LA CORTE DI CASSAZIONE E IL DECALOGO DEI RAPPORTI TRA ESECUZIONE INDIVIDUALE DA PARTE DEL CREDITORE FONDIARIO E FALLIMENTO (a margine di Cass. 28.9.2018, n. 23482)

La natura provvisoria dell'assegnazione del ricavato al creditore fondiario e vincolatività per il G.E. dell'accertamento dei crediti effettuato, in via diretta o indiretta, in sede fallimentare.
LA CORTE DI CASSAZIONE E IL DECALOGO DEI RAPPORTI TRA ESECUZIONE INDIVIDUALE DA PARTE DEL CREDITORE FONDIARIO E FALLIMENTO (a margine di Cass. 28.9.2018, n. 23482)

Con la pronuncia in rassegna, la III Sezione della Suprema Corte di Cassazione interviene sul complesso tema del rapporto tra esecuzione individuale iniziata o proseguita dal creditore fondiario e fallimento, giungendo alla formulazione – se così può dirsi, per ragioni di comodità espositiva – di un decalogo, secondo cui:

  1. l’attribuzione al creditore fondiario del ricavato della vendita del bene avvenuta nell’ambito dell’esecuzione individuale ha carattere provvisorio (secondo quanto già ritenuto dalla giurisprudenza a partire da Cass. 17.12.2004, n. 23572 e altre successive conformi, tra cui v.: Cass. 5.4.2007, n. 8609; Cass. 14.5.2007, n. 11014; Cass. 11.6.2007, n. 13663; Cass. 11.10.2012, n. 17638; Cass. 21.3.2014, n. 6738; Cass. 30.3.2015, n. 6377), poiché
  2. è la procedura fallimentare la sede naturale dell’accertamento, condotto alla luce delle regole del concorso formale e sostanziale, dei crediti nei confronti del fallito e del relativo grado.
    Ne consegue che:
  3. il G.E. non può prescindere dai predetti accertamenti ove già avvenuti in sede fallimentare.
    Ciò in quanto:
  4. l’attribuzione disposta dal G.E., pur provvisoria, deve riflettere “quello che già risulti stabilito in sede fallimentare (in via definitiva o anche provvisoria)”, per modo che sia neutralizzato, o comunque ridotto al minimo, il rischio che gli organi della procedura concorsuale debbano esercitare azioni di natura recuperatoria nei riguardi del creditore fondiario che, in sede di esecuzione individuale e quantunque in via del tutto provvisoria, si sia visto assegnare più di quanto gli spetti (oppure si sia visto assegnare importi quantificati senza tener conto di crediti della massa meglio collocati nella graduazione effettuata in sede concorsuale – peraltro: è sorta così, come vedremo, la vicenda contenziosa che ha portato al pronunciamento della S.C.);
  5. l’ammissione al passivo del creditore fondiario rappresenta fatto costitutivo del diritto di quest’ultimo di ottenere, in sede di esecuzione individuale, l’assegnazione provvisoria di quanto spetta, laddove
  6. l’esistenza di altri crediti della massa, meglio collocati, costituisce fatto impeditivo (ovvero modificativo o estintivo) di tale diritto, ragione per la quale
  7. per ottenere l’attribuzione provvisoria del ricavato della vendita “il creditore fondiario dovrà documentare al giudice dell’esecuzione di aver sottoposto positivamente il proprio credito alla verifica del passivo in sede fallimentare, cioè di aver proposto l’istanza di ammissione al passivo del fallimento e di avere ottenuto un provvedimento favorevole dagli organi della procedura (anche se non ancora divenuto definitivo)”
  8. nel mentre, se il credito non sia stato ammesso al passivo (per negligenza del creditore o perché la relativa istanza sia respinta), l’intero ricavato della vendita sarà attribuito agli organi della procedura;
  9. la deduzione di questioni afferenti alla graduazione dei crediti deve avvenire su iniziativa del curatore fallimentare (il Giudice dell’esecuzione non potendo rilevarle d’ufficio) e la relativa decisione deve fondare “sulla (…) ricognizione dell’esistenza o meno di provvedimenti degli organi della procedura fallimentare che effettivamente dispongano, in modo diretto o quanto meno indiretto ma inequivoco, la suddetta graduazione” (corsivi nostri);
  10. proprio per tale ragione, laddove l’istanza di ammissione al passivo sia ancora sub iudice, il Giudice dell’esecuzione (cui compete comunque il potere di liquidare le spese della procedura esecutiva innanzi a sé pendente) dovrà esercitare i propri poteri di direzione del processo esecutivo “onde garantire che la distribuzione del ricavato dalla vendita avvenga in modo corretto, all’esito dei necessari accertamenti da parte degli organi competenti in ordine alla determinazione dei relativi crediti”. Il fondamento normativo di tale potere va individuato nell’art. 487 c.p.c..

 

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Ciò detto, può essere di qualche utilità una breve sinossi delle vicenda giudiziaria che ha portato al pronunciamento che qui si commenta.

Nell’ambito di una procedura esecutiva individuale intrapresa da un creditore fondiario nei confronti della società Alfa e proseguita nei confronti del fallimento della stessa, il curatore aveva sollevato, in sede di distribuzione, delle contestazioni; in particolare, il curatore chiedeva che, nel determinare la somma da attribuire al creditore procedente, essendo il ricavato della vendita incapiente, si tenesse conto di crediti prededucibili riconosciuti ed in parte già soddisfatti nell’ambito della procedura concorsuale (trattavasi dell’importo dell’ICI pagato dagli organi del fallimento in relazione all’immobile venduto in sede di esecuzione individuale, dei relativi oneri condominiali nonché del compenso spettante alla curatela fallimentare); tali contestazioni erano state disattese dal G.E., con conseguente approvazione del progetto di distribuzione; il provvedimento che decideva sulle ridette contestazioni era impugnato ai sensi del combinato disposto degli artt. 512 e 617 c.p.c.; opposizione che il Tribunale respingeva, sulla scorta di un duplice ordine di motivi:

  1. ai sensi dell’art. 41, comma 4, TUB, il creditore fondiario può farsi assegnare dal Giudice dell’esecuzione (innanzi al quale la procedura sia intrapresa o proseguita nonostante il fallimento) il ricavato della vendita (beninteso, nei limiti del credito assistito dal privilegio).
    Tale assegnazione ha carattere provvisorio, nel senso che gli importi eventualmente riscossi in eccesso rispetto a quanto accertato in sede contrattuale possono essere ripetuti;
  2. i crediti riconosciuti (e in parte anche soddisfatti) in prededuzione nell’ambito del fallimento non godono di alcun privilegio in sede di esecuzione individuale.

Da quanto si apprende dalla narrativa in fatto della pronuncia in commento, la sentenza del Tribunale oggetto di gravame – nello giungere alle richiamate conclusioni sulla scorta del percorso logico appena sintetizzato – aveva operato un espresso richiamo ai principi ricavabili da un (ormai) solido orientamento pretorio, che trova (come anticipato) il proprio leading case in Cass. 17.12.2004, n. 23572; principi che hanno trovato conferma, a livello normativo, nella novellata versione dell’art. 52 l.f. (d.lgs. n. 169 del 2007).

 

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Ebbene, secondo il Supremo Consesso, i principi in questione, pur evocati nella decisione impugnata, non sono stati correttamente applicati alla fattispecie decisa.

E questo – tenuto conto dell’iter argomentativo su cui fonda la pronuncia gravata – sotto due distinti punti di vista:

  • la previsione di un privilegio di natura processuale a favore del creditore fondiario – privilegio in base al quale lo stesso può farsi assegnare le somme ricavate dalla vendita del bene operata nell’ambito della procedura esecutiva individuale proseguita malgrado la dichiarazione di fallimento – non può tradursi (come nella specie era si era tradotto) nell’affermazione che l’assegnazione operata dal G.E. possa avvenire prescindendo dagli accertamenti operati in sede concorsuale;
  • il potere di procedere alla graduazione dei crediti nei confronti della massa, con riferimento specifico al ricavato della vendita del bene, non compete al G.E., con la conseguenza che l’assegnazione di tale somma non può avvenire al lordo delle prededuzioni, come accertate (anche in via implicita) in sede concorsuale.
    Altrimenti detto, “il giudice dell’esecuzione – oltre a liquidare le spese del processo esecutivo individuale proseguito od instaurato in costanza di fallimento, attribuzione ovviamente ad esso riservata in via esclusiva (…), deve cioè limitarsi a verificare se esistano provvedimenti degli organi della procedura che abbiano – direttamente o indirettamente – operato l’accertamento, la quantificazione e la graduazione del credito posto in esecuzione (nonché di quelli eventualmente maturati in prededuzione […]) e conformare ai suddetti provvedimenti la distribuzione provvisoria a favore del creditore fondiario delle somme ricavate dalla vendita, senza in alcun caso sovrapporre le sue valutazioni a quelle degli organi fallimentari, cui spettano i relativi poteri” (corsivi nostri).

L’assegnazione del ricavato della vendita al creditore fondiario, oltre che di natura provvisoria (assunto, questo, costituente ius receptum e codificato dal legislatore del c.d. correttivo), deve avvenire senza che si possa prescindere dagli accertamenti, anche non definitivi e (entro certi limiti) anche impliciti, operati in sede concorsuale.

Questo, evidentemente, per due ragioni.

Da un lato – su di un piano per così dire assiologico – si assume che l’unico riparto sia quello che ha luogo in sede concorsuale, cosicché le attribuzioni patrimoniali disposte fuori da tale contesto debbono avvenire, nei limiti del possibile, e per quanto si tratti di attribuzioni patrimoniali provvisorie, in termini conformi a quelle che saranno operate nella sede naturale.

Dall’altro lato – su di un piano per così dire teleologico – deve essere ridotto al minimo – anche alla luce del canone di economia processuale di cui all’art. 111 Cost. - il rischio che il creditore fondiario consegua, per quanto in via provvisoria, più di quanto effettivamente gli spetti, con conseguente onere in capo agli organi della procedura di intraprendere (in caso contrario) azioni recuperatorie per procurare ex post il suddetto allineamento.

 

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Per quanto si tratti di una idea già predicata da alcuna dottrina, la pronuncia in rassegna è inequivoca nel senso di ritenere che a quello della natura provvisoria dell’assegnazione si affianca un ulteriore predicato: deve trattarsi di assegnazione (per quanto provvisoria) corrispondente alla distribuzione che avverrà in sede concorsuale; deve trattarsi cioè di una assegnazione che tenga conto (e che anzi ha senso nel sistema solo se condotta alla luce) degli accertamenti effettuati in tale sede.

Tale ulteriore predicato è foriero di alcune questioni problematiche (specie laddove il ricavato della vendita sia incapiente), se è vero che, per realizzarne a pieno l’effettività, la pronuncia in rassegna – che muove, si ripete, dal commendevole intento di consentire il superamento delle obiettive difficoltà che diuturnamente emergono nella prassi dei Tribunali - enuclea una serie di regole operative discendenti (a nostro modo di vedere) da argomenti sistematici (più che da argomenti testuali).

Così è:

  • per la regola secondo cui il creditore fondiario deve allegare – in sede di esecuzione individuale – il fatto costitutivo del proprio diritto, come accertato - in ordine al quantum e al grado - in sede concorsuale.
    L’art. 52, comma 2, l.f. (per come oggi formulato) richiede sì che in tale sede il creditore fondiario domandi di essere ammesso al passivo secondo le regole del concorso formale e sostanziale.
    L’art. 41, comma 4, TUB si limita a stabilire che siano versate direttamente al procedente le somme ricavate dalla vendita, per la parte corrispondente al proprio credito.
    Ebbene, alla luce del tenore letterale di tale disposizione, si potrebbe sostenere che, innanzi al Giudice dell’esecuzione, l’onere di allegare il fatto costitutivo del proprio diritto in capo al procedente sia circoscritto – more solito – al possesso di un titolo esecutivo contenente un diritto certo, liquido ed esigibile.
    Il richiedere una allegazione ulteriore, data dalla relatio a quanto accertato (anche implicitamente: v. infra) in sede concorsuale corrisponde senz’altro ad una lettura sistematica del compendio normativo conferente, nel senso che – a sommesso avviso di chi scrive – non sembrano esservi argomenti testuali nel solo art. 41 TUB che depongano nel senso sopra chiarito;
  • per la regola secondo cui – nell’assegnare le somme ricavate – il G.E. debba tenere conto non solo di quanto esplicitamente accertato in sede concorsuale (sebbene, in ipotesi, sulla base di provvedimenti non definitivi) ma anche di quanto discende implicitamente dall’avere gli organi della procedura autorizzato dei pagamenti relativi a crediti di massa gravanti su un determinato bene (si pensi, per l’appunto, al versamento dell’ICI o al pagamento degli oneri condominiali).

Tale passaggio è assai rilevante (e – a noi pare – fortemente innovativo); tanto che per la sua piena comprensione non appare un fuor d’opera una breve digressione su quanto emerge dal combinato disposto degli artt. 111-bis e 111-ter l.f..

A mente del primo comma dell’art. 111-bis l.f. i crediti prededucibili, di cui all’art. 111 l.f., vanno accertati secondo le modalità disciplinate dal capo V della medesima legge, “con esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante l’esercizio provvisorio”.

Il secondo comma della disposizione in esame prevede invece che la soddisfazione dei crediti prededucibili (anche quelli non contestati, nei termini di cui si è detto) deve avvenire “con il ricavato della vendita del patrimonio mobiliare ed immobiliare (…), con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti”.

Tale ultima proposizione va necessariamente letta alla luce di quanto disposto dall’art. 111-ter l.f., secondo cui (per quanto qui interessa): 1) la massa attiva immobiliare è costituita dalle somme ricavate dalla liquidazione dei beni immobili; 2) il curatore “deve tenere un conto autonomo delle vendite dei singoli beni immobili oggetto di privilegio speciale e di ipoteca (…), con analitica indicazione delle entrate e delle uscite di carattere specifico e della quota di quelle di carattere generale imputabili a ciascun bene o gruppo di beni secondo un criterio proporzionale”.

A parere di chi scrive, pertanto, il ripetuto riferimento alla graduazione implicita va inteso nel senso che si passa a dire.

In sede concorsuale, i crediti prededucibili non contestati per ammontare e grado (per quelli contestati sarà infatti necessario un provvedimento esplicito, anche non definitivo) sono soddisfatti con il ricavato della vendita, al netto di quanto risulta dal conto speciale di cui all’art. 111-ter, comma 3, l.f. per ciò che attiene alle uscite di carattere speciale (che graveranno per intero sul ricavato della vendita di quel bene) o di carattere generale (che invece graveranno su tali somme in guisa proporzionale).

D’altro canto, alla luce di quanto appena notato, può essere agevolmente spiegato un ulteriore passaggio della pronuncia, afferente ai contrapposti oneri di allegazione del creditore fondiario e della curatela fallimentare nell’ambito della procedura esecutiva individuale.

La S.C. rileva, quanto ai crediti oggetto di graduazione implicita, che “non sarà sufficiente documentarne l’avvenuto pagamento, ma occorrerà documentare che esso sia stato in qualche modo già graduato dal giudice delegato (…) con prevalenza sul credito fondiario”.

Ebbene, deve ritenersi che il curatore fallimentare che voglia evidenziare l’esistenza di uscite il cui peso economico debba esser fatto gravare sul ricavato della vendita del bene abbia l’onere di dedurre tale fatto impeditivo (l’assegnazione non può avvenire per l’intera somma ricavata, ma al netto delle uscite di cui si è detto) portando all’attenzione del G.E. il conto speciale di cui all’art. 111-ter, comma 3, l.f.; in mancanza l’assegnazione avverrà secondo quanto allegato dal creditore fondiario.

 

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Ad ogni modo i principi sopra richiamati sono gravidi di implicazioni di sicuro interesse, anche guardando, con prospettiva più circoscritta, alla sola dinamica del processo esecutivo (cioè guardando la vicenda, per così dire, dal lato del Giudice dell’esecuzione).

La pronuncia, ad esempio, afferma a chiare lettere che debba essere il G.E. a liquidare i propri ausiliari.

Altrimenti detto, il G.E. conserva il potere di liquidare i propri ausiliari, quantunque la distribuzione del ricavato debba avvenire secondo le peculiari regole sopra passate in rassegna.

Continua a non essere chiaro, però, se gli importi liquidati a favore degli organi della procedura esecutiva individuale possano essere trattenuti – si direbbe “in prededuzione” – dal ricavato (cosicché l’assegnazione al fondiario avverrà al netto di tali somme) o meno.

La premessa assiologica da cui muove la sentenza sembra imporre la soluzione negativa: cosicché gli ausiliari del G.E. dovranno - come tutti gli altri creditori della massa - partecipare al concorso. 

E ancora: il G.E. deve esercitare i propri poteri direttivi in modo da favorire – come detto – l’esito armonico delle due procedure (usando cioè gli accorgimenti atti a far sì che quanto conseguito dal fondiario in via provvisoria corrisponda per ammontare e grado a quanto accertato in sede concorsuale).

Non è chiaro, però, fino a qual che punto il G.E. possa spingersi nell’esercizio di tale potere, tenuto in particolare conto della ipotesi – tutt’altro che scolastica – in cui il fallimento sia dichiarato quando la procedura esecutiva versi in uno stato assai avanzato, ad esempio essendo già avvenuta l’aggiudicazione e versato il saldo prezzo.

Qui il principio della ragionevole durata (che pure alligna nell’art. 111 Cost.) sembrerebbe condurre verso una soluzione che privilegi la celere chiusura della procedura esecutiva individuale; e tuttavia, applicando il decalogo di cui sopra, il G.E. non può assegnare le somme prima che (non essendovi ancora stato il tempo di farlo) il procedente sia messo in condizione di allegare quei provvedimenti adottati dal G.D. che rappresentano il fatto costitutivo del suo diritto.