Il custode giudiziario nelle procedure esecutive immobiliari

Natura giuridica del custode e profili di responsabilità civile e penale
Il custode giudiziario nelle procedure esecutive immobiliari

SOMMARIO:

1. Considerazioni introduttive: i poteri del custode giudiziario
2. La responsabilità civile nei confronti delle parti del processo esecutivo
3. La responsabilità civile nei confronti dei terzi
4. Natura giuridica del custode e responsabilità penale
5. Le fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 388 e 388-bis c.p

 

  1. – Considerazioni introduttive: i poteri del custode giudiziario.

Prima di affrontare nello specifico il tema della responsabilità civile e penale del custode giudiziario nelle procedure esecutive immobiliari (debitore esecutato, custode ex lege dell’immobile pignorato ex art. 559, comma 1, c.p.c., o terzo nominato custode dal giudice dell’esecuzione in sostituzione del debitore, ai sensi dell’art. 559, commi 2 e 3, c.p.c.) è opportuno soffermarsi sui poteri e gli obblighi di tale figura.

La disciplina normativa della custodia indica solo sommariamente i poteri del custode dell'immobile staggito: gli artt. 559 e 560 c.p.c. e, del pari, sotto un profilo più generale, l'art. 65 c.p.c., dettano una disciplina scarna, che rende difficile l'identificazione di chiare linee guida per l'interprete. Al riguardo deve ricordarsi che la custodia di bene immobile (art. 559, comma 4, c.p.c.), specialmente se confrontata con quella meramente conservativa di bene mobile, si caratterizza per la prevalenza degli aspetti di gestione e amministrazione attiva del bene, talché appare opportuno parlare di custodia attiva. Per ovviare alla lacunosità normativa la dottrina, constatato che la custodia attiva giustifica una più diretta vigilanza ed ingerenza del giudice dell'esecuzione, non minutamente regolata, ma che pure trova indubbie indicazioni anche nella norma in esame[1], ha suggerito una suddivisione tripartita dei poteri del custode, distinguendo tra: a) poteri minimi correlati alla conservazione del bene, in cui si fanno rientrare, ad es., la riscossione dei canoni locativi, il deposito e l'aggiornamento periodico degli stessi, il pagamento delle spese di conservazione, ecc.; b) poteri che il custode non ha direttamente, ma che possono derivare da un provvedimento generale di autorizzazione del giudice, come, ad es., quelli scaturenti dall'autorizzazione a dare in locazione l'immobile o a rinnovare il rapporto locativo; c) poteri che, eccedendo la normale gestione del bene, il custode può esercitare caso per caso a seguito di autorizzazione giudiziale ad hoc, opportunamente motivata, come, ad es., il potere di contrarre un mutuo fondiario per la manutenzione straordinaria dell'immobile[2].

Con riferimento alle azioni giudiziarie e alla legittimazione processuale del custode, occorre premettere che l’art. 560, comma 5, c.p.c. prevede che tutte le attività poste in essere dal custode devono essere realizzate “previa autorizzazione del giudice dell’esecuzione”.

Secondo l’interpretazione prevalente, tale previsione avrebbe privato di significato la distinzione, introdotta in dottrina, tra atti di ordinaria e atti straordinaria amministrazione, posto che tutte le attività di amministrazione e di gestione del bene da parte del custode devono essere autorizzate dal giudice.

Tuttavia, al fine di evitare un eccessivo ingessamento delle funzioni del custode si è condivisibilmente sostenuto che alcune attività (quali l’incasso dei canoni di locazione, l’invio della disdetta del contratto di locazione, l’avvio dell’azione di rilascio, ecc.) possono essere dal giudice preventivamente autorizzate tramite direttive di carattere generale, facendo leva sul disposto di cui all’art. 676, comma 1, c.p.c. (secondo cui il giudice può impartire direttive o fissare criteri e limiti dell’amministrazione), norma dettata in materia di sequestro giudiziario, ma che può considerarsi espressione di un principio generale valido per tutte le custodie e amministrazioni giudiziarie dei beni[3].

Viceversa, altri atti (come ad es. quelli che comportano spese per la manutenzione straordinaria dei beni) devono essere necessariamente autorizzati di volta in volta dal giudice.

In dottrina si è fatto notare che il custode può esercitare senza autorizzazione del giudice le attività inerenti agli obblighi di gestione e conservazione del bene, il cui mancato rispetto comporterebbe una sua responsabilità[4].

Come detto in precedenza gli atti posti in essere dal custode senza la prescritta autorizzazione giudiziale non sono viziati da nullità bensì semplicemente inefficaci (id est inopponibili ai creditori, al debitore e agli altri interessati), onde deve ritenersi ammissibile un provvedimento postumo del giudice che ratifichi il compimento delle attività già poste in essere dal custode al fine di renderle efficaci ex tunc nei confronti delle parti[5].

Il superamento della distinzione tra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione, insito nella nuova formulazione dell’art. 560, ultimo comma, c.p.c., comporta la necessità per il custode di richiedere sempre l’autorizzazione del giudice per agire in giudizio.

Prima della riforma dell’art. 560 c.p.c. (operata dal d.l. n. 35 del 2005, convertito con modificazioni dalla l. n. 80 del 2005) la giurisprudenza aveva riconosciuto la legittimazione processuale del custode talvolta ricorrendo allo schema della sostituzione processuale[6], altre volte arrivando a sostenere che “in qualunque situazione processuale e in ogni tipo di procedimento il custode - tenuto conto della concezione unitaria della sua figura - ha una funzione limitata alla conservazione ed amministrazione dei beni, per cui i poteri, derivati direttamente dalla legge o determinati dal provvedimento giudiziale, non possono non trovare in essa l'area di esercizio ed i limiti massimi di espansione, oltre i quali opera un divieto insuperabile, perché connaturale a siffatta funzione di custodire, in quanto la norma, parlando di conservazione e amministrazione, non formula due ipotesi nettamente distinte, ma considera la seconda strumentale alla prima. Connessa a tale potere, nella misura ad esso corrispondente, è la legittimazione ad agire come attore e a stare in giudizio come convenuto, non essendo esso esercitabile nella necessaria pienezza, se fosse esclusa l'azione relativa. Il custode opera in tal caso come rappresentante di ufficio - in quanto ausiliare del giudice - di un patrimonio separato, che costituisce centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, e in tale veste - e dunque solo per la tutela degli interessi che vi si collegano - ha la legittimazione processuale, la quale resta, sempre e comunque, limitata alle azioni relative alla custodia e alla amministrazione dei beni[7].

L’attuale formulazione dell’ultimo comma dell’art. 560 c.p.c. ha invece espressamente stabilito che il custode esercita le azioni previste dalla legge e occorrenti per conseguire la disponibilità del bene, in tal modo apparentemente legittimando quell’orientamento dottrinale secondo cui la legittimazione processuale del custode non deriva da una posizione di rappresentanza o di sostituzione processuale, bensì dalla circostanza che questi è il rappresentante dell’ufficio pubblico di custodia o di amministrazione. La distinzione ha un rilievo pratico con riferimento alla disciplina probatoria, stante la posizione di terzietà che rivestirebbe l’ausiliario (per es. con riguardo al valore delle quietanze relative al pagamento dei canoni, alla data certa ex art. 2704 c.c. e al valore delle annotazioni nelle scritture contabili dell’impresa conduttrice)[8].

Con riferimento alla figura del debitore divenuto custode del bene pignorato, ai sensi dell’art. 559 c.p.c., la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha invece affermato che ogni attività del custode “costituisce conseguenza del potere di amministrazione e gestione del bene pignorato, di cui egli continua ad avere il possesso come organo ausiliario del giudice dell'esecuzione[9]”.

È dunque pacifico che il custode possa agire in giudizio per il pagamento dei canoni (con certezza per quelli maturati dopo la trascrizione del pignoramento), per il rilascio, per la liberazione del bene occupato abusivamente o senza titolo, per la convalida di sfratto per morosità o per finita locazione, per il risarcimento dei danni nei confronti degli occupanti a causa del ritardo nel rilascio, per l’esercizio delle azioni possessorie ed in generale per le azioni dirette alla conservazione del bene (quali ad es. la denuncia di nuova opera o di danno temuto).

Deve altresì riconoscersi la legittimazione del custode all’esercizio dell’azione cautelare atipica di cui all’art. 700 c.p.c.[10], mentre viene esclusa quella relativa alle controversie concernenti il diritto di proprietà o altri diritti reali ritenendosi che in tal caso la legittimazione rimanga in capo al proprietario esecutato[11].

In generale infatti la giurisprudenza di legittimità è costante nell’affermare che “il custode giudiziario ha una funzione limitata alla conservazione ed amministrazione dei beni che gli vengono affidati; per cui i poteri, derivati direttamente dalla legge o determinati dal provvedimento giudiziale, non possono non trovare in essa l'area di esercizio ed i limiti massimi di espansione, oltre i quali opera un divieto insuperabile, perché connaturale a siffatta funzione di custodire. Ma ciò comporta, nel sequestro giudiziario, che egli non è legittimato a stare in giudizio nelle controversie che attengono alla proprietà o ad altro diritto reale sul bene medesimo, e comunque a pretese rivolte ad incrementare i diritti su di esso; e che, per converso, tale legittimazione gli compete in ordine a tutte le situazioni sorte nel corso della sua amministrazione e ricollegabili ad atti da lui posti in essere in tale qualità, in cui è indispensabile agire o resistere a tutela della conservazione del bene e per preservare la funzione strumentale del provvedimento cautelare. Ciò comporta il potere dovere del custode non solo di amministrarlo, ma anche ed in primis di conservarlo, nonché di compiere tutti gli atti necessari onde raggiungere tale finalità cui è ordinata la sua stessa funzione: fra cui, quindi, anzitutto quelli diretti ad impedire il verificarsi di fatti che ne compromettano la stessa possibilità di conservazione[12].

In via generale le autorizzazioni al custode impartite dal giudice dell'esecuzione costituiscono una manifestazione del suo potere di vigilanza[13].

L'art. 560, comma 5, c.p.c. include in modo specifico fra i compiti del custode quello di provvedere affinché gli interessati esaminino i beni in vendita. Questa previsione si aggiunge ad altre concernenti attività del custode finalizzate alle operazioni di vendita: il custode è chiamato a fornire informazioni sull'immobile, provvede, se richiesto, alla pubblicità legale e, previa apposita autorizzazione, eventualmente ad ulteriori forme di pubblicità circa la vendita del bene[14]. L'estensione delle funzioni della custodia nella nuova disciplina è tale da averne modificato finanche il carattere[15]: accanto ai tradizionali compiti di conservazione, se ne aggiungono altri e nuovi, strumentali anche alla vendita del bene[16], quasi assimilabili a quelli di un "agente immobiliare"[17], che rendono il custode il maggior tramite per il superamento della frattura finora esistente tra il mercato delle vendite giudiziarie e quello commerciale[18]; si delinea quindi la figura di un custode attivo[19], una sorta di mini-curatore che si differenzia dal curatore concorsuale soprattutto per la mancata perdita della legittimazione processuale da parte del debitore esecutato[20]. La custodia diviene da attività meramente gestoria attività anche liquidativa[21].

 

  1. – La responsabilità civile nei confronti delle parti del processo esecutivo.

Il custode è civilmente responsabile per i danni arrecati all’aggiudicatario del bene pignorato o al debitore a cui l’immobile è stato restituito o, più in generale, alle parti del procedimento di esecuzione qualora, nell’espletamento dell’incarico, non abbia osservato gli obblighi e i divieti impostigli dalla legge o dal giudice o, comunque, la diligenza del buon padre di famiglia, parametro previsto espressamente dall’art. 67 c.p.c.; l’ausiliario risponde altresì dei pregiudizi arrecati, per dolo o colpa, ai terzi (in genere) nell’esecuzione dei compiti affidatigli[22].

La diligenza del buon padre di famiglia, come richiesto per il debitore nell'adempimento dell'obbligazione in generale (art. 1176 c.c.), è richiesta anche per il depositario (art. 1768 c.c.) e per il mandatario (art. 1710 c.c.) ma, per tali soggetti, se l'incarico è gratuito la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.

La legge richiede per il custode giudiziario la diligenza del buon padre di famiglia, anche in considerazione dell'espresso diritto a compenso del custode terzo, che non sia il debitore esecutato (art. 599 c.p.c.).

La previsione del predetto criterio di valutazione della responsabilità implica conseguenze giuridiche.

Infatti, nell'adempimento dell'obbligazione del custode il principio è la diligenza del buon padre di famiglia, ma se si tratta di obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercita (art. 1176 c.c.).

Il professionista, come ha precisato anche la giurisprudenza, risponde anche di colpa lieve. Egli nell'adempimento della sua obbligazione deve osservare l'obbligo di diligenza che deve adeguarsi alla natura dell'attività esercitata ma, nelle ipotesi di prestazioni professionali di speciale difficoltà, risponde solo di colpa grave oltre che di dolo.

Orbene, è significativo che il custode, sotto tale profilo, non è equiparato – dalla norma che ne descrive la responsabilità – al professionista, ma espressamente è tenuto al risarcimento del danno secondo la responsabilità generale nell'adempimento, rispondendo con la diligenza del buon padre di famiglia, che è l'agire secondo la normale prevedibilità dell'uomo medio o, secondo altra giurisprudenza, addirittura del cittadino modello[23].

Ne consegue che il legislatore non ha mai configurato il custode come professionista autonomo, avendogli invece assegnato ruolo pubblicistico, in cui, sebbene non vincolato da rapporto di dipendenza, egli è tuttavia collocato nell'ambito di un rapporto gestorio nell'interesse altrui ed in una posizione di soggezione ad una parte del rapporto che è il giudice che l'ha nominato[24].

Il riferimento al canone della diligenza del buon padre di famiglia significa che per il custode non dovrebbe venire in considerazione l’ipotesi di attenuazione della responsabilità prevista per il prestatore d'opera nell'art. 2236 c.c., che risponde, nei casi di prestazione che implichi soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, esclusivamente per dolo o colpa grave: id est la colpa che si valuta come mancanza di livello minimo di cultura e di esperienza per l'esercizio della professione (come nel caso dell'errore grossolano)[25].

Secondo la giurisprudenza, nemmeno l’autorizzazione del giudice o l’esecuzione di specifiche direttive giudiziali costituisce valido motivo di esonero da responsabilità[26]; quest’ultima tesi desta qualche perplessità e, probabilmente, la perentorietà dell’affermazione deve essere mitigata (con valutazione caso per caso[27]), dato che il giudice dell’esecuzione ha diretta vigilanza ed ingerenza nell’attività del custode, poteri oggi apparentemente estesi – dall’art. 560, comma 5, c.p.c. – a tutti i compiti di amministrazione e gestione[28].

Secondo alcuni[29] si tratta di responsabilità contrattuale nei confronti delle parti del processo[30] ed extracontrattuale verso i terzi[31], mentre per altri[32] si verte sempre in tema di responsabilità aquiliana in quanto l’onere di provare che il custode ha male adempiuto ai suoi doveri di conservazione e gestione spetta al terzo che ha instaurato il giudizio in cui si chiede il risarcimento dei danni[33].

In giurisprudenza, per quanto concerne la responsabilità del custode giudiziario nei confronti delle parti del processo, sono state sostenute entrambe le tesi.

Secondo un primo orientamento si sarebbe in presenza di una responsabilità contrattuale: in particolare, con riguardo alla responsabilità del curatore fallimentare (custode ex lege dei beni del fallito) nei confronti dell’aggiudicatario (che, a ben vedere, non è nemmeno una parte del processo), si è richiamato espressamente il principio generale in tema di inadempimento delle obbligazioni posto dall’art. 1218 c.c.[34].

Questi i principali passaggi argomentativi sviluppati dalla Suprema Corte:

  • secondo un principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, pur essendo indipendente dalla volontà del precedente proprietario, in quanto da ricollegarsi ad un provvedimento del giudice dell'esecuzione, l'acquisto di un bene da parte dell'aggiudicatario in sede di esecuzione forzata ha natura di acquisto a titolo derivativo, e non originario, in quanto si traduce nella trasmissione dello stesso diritto del debitore esecutato[35];
  • ne consegue che ben possono ritenersi applicabili alla vendita forzata le norme disciplinanti il contratto di vendita non incompatibili con la sua natura, e in particolare l'art. 1477 c.c., disciplinante l'obbligo del venditore di consegna della cosa, in base al quale la cosa venduta deve essere consegnata nello stato in cui si trova al momento della vendita, con gli accessori, le pertinenze e i frutti ad essa relativi[36];
  • l’acquisto da parte dell’aggiudicatario di una posizione giuridica tutelata, qualificabile come ius ad rem, sospensivamente condizionata al versamento del saldo-prezzo[37], comporta che il soggetto tenuto alla custodia e conservazione del bene oggetto di aggiudicazione (proprietario esecutato o terzo nominato dal giudice) è in relazione alla medesima tenuto, in virtù degli obblighi di diligenza e buona fede, su di lui incombenti, ad assicurare la piena corrispondenza tra la cosa sulla quale è caduta la manifestazione di volontà dell'aggiudicatario e quella venduta, nonché a tutela dell'aspettativa dell'aggiudicatario, quale posizione giuridica strumentale, attualmente tutelata, distinta da quella finale di proprietà;
  • il corollario di quanto sopra affermato è che in caso di perdita o di danneggiamento della cosa venduta successivo all'aggiudicazione, ma anteriore all'emissione del decreto di trasferimento, il custode (debitore) è tenuto al risarcimento del danno subito dall’aggiudicatario (creditore), in conseguenza dell'inadempimento, se non prova che esso è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.).

Se si considera la natura pubblicistica della figura del custode giudiziario, che prima facie sembra contrastare con la natura contrattuale della responsabilità, la tesi sopra esposta appare inquadrabile nello schema della c.d. responsabilità da contatto sociale qualificato, la quale implica l’assunzione dei c.d. doveri di protezione, enucleati dagli artt. 1175 e 1375 c.c., i quali devono essere individuati e commisurati all’interesse del creditore del rapporto obbligatorio (nella fattispecie identificabile nella parte del processo esecutivo interessata), doveri di protezione che nel caso in esame derivano direttamente dagli obblighi e dai divieti imposti al custode dalla legge o dal giudice o, comunque, dal parametro della diligenza del buon padre di famiglia richiesto dall’art. 67 c.p.c. per lo svolgimento dell’incarico.

In passato la giurisprudenza ha altresì sostenuto la tesi della natura extracontrattuale della responsabilità del custode verso le parti del processo, affermando – con riferimento al custode di cose sequestrate in sede penale ai sensi dell'art. 344 c.p.p. abrogato e degli artt. 65, 66 e 67 c.p.c., ma sancendo un principio estendibile al custode dell’immobile pignorato – che opera esclusivamente per conto del giudice al cui controllo è sottoposto come suo ausiliario, il che, se comporta l'assenza di ogni rapporto di tipo privatistico con i titolari delle cose poste sotto sequestro, non esclude che nei confronti degli stessi il custode possa assumere una propria autonoma responsabilità di natura extracontrattuale (art. 2043 c.c.) ove cagioni loro un danno a causa dell'inosservanza dei suoi doveri inerenti alla conservazione delle cose affidategli in custodia[38].

Numerose sono le fattispecie concrete immaginabili in cui si può configurare una responsabilità civile del custode; ad esempio, con riferimento ai nuovi compiti attribuiti al custode dall’art. 560, comma 5, c.p.c., il custode è tenuto, nei confronti dell’aggiudicatario, oltre che – come si è visto sopra – a consegnargli il bene nello stato in cui si trovava al momento dell’aggiudicazione, a garantirgli la completa liberazione del cespite, sicché la mancata o tardiva esecuzione di tale incarico potrebbe giustificare una pretesa risarcitoria da parte dell’acquirente[39].

La norma de qua impone inoltre al custode nominato dal giudice dell’esecuzione di adoperarsi affinché i potenziali offerenti esaminino il bene in vendita e anche la trasgressione di tale “dovere” – contrapposto al “diritto” riconosciuto dal novellato art. 560, comma 5, c.p.c. agli interessati[40] – potrebbe astrattamente costituire fonte di responsabilità (anche nei confronti delle parti del processo, laddove un’aggiudicazione venisse travolta a causa delle omissioni del custode).

In realtà, i precedenti giurisprudenziali sono assai sporadici[41].

Inoltre, la dottrina esclude che si possa automaticamente accollare al custode la responsabilità per eventuali danneggiamenti che l’esecutato apporti al bene durante la detenzione.

Invero, sino alla revoca della concessa autorizzazione a continuare ad abitare l’immobile, vi è un evidente concorso tra i poteri del custode e del debitore, sicché è naturale concludere che almeno una parte dei doveri di custodia – segnatamente quelli che attengono alla conservazione materiale dell’immobile – continuino a far capo all’occupante sul quale incombe il divieto di compiere atti che pregiudichino l’integrità del cespite staggito[42].

Peraltro, anche in caso di mancanza di autorizzazione al debitore e di nomina del custode giudiziale – dovendosi escludere, in assenza di una relazione materiale con il bene, l’esistenza di una responsabilità oggettiva[43] – non è identificabile una condotta esigibile dell’ausiliario in relazione a comportamenti posti in essere dal debitore: sino a quando l’esecutato rimane nella detenzione dell’immobile, non è concretamente realizzabile alcuna condotta del custode idonea a impedire tali danneggiamenti.

Al più può richiedersi la pronta rilevazione degli effetti di tali condotte (da effettuarsi in occasione dei periodici accessi di controllo al bene), in modo da poter tempestivamente predisporre gli opportuni rimedi (ove possibile), nonché una tempestiva attuazione dell’ordine di liberazione una volta emesso.

Quando invece l’immobile è già stato liberato, il custode ha il dovere di porre in essere le precauzioni e i mezzi al fine di evitare danneggiamenti; potrebbe essere opportuna, in taluni casi, la sostituzione delle serrature o anche la predisposizione di dispositivi di allarme per immobili isolati. Tuttavia, qualora il custode abbia adottato mezzi adeguati (con valutazione di adeguatezza effettuata ex ante in riferimento alle condizioni percepibili) ad evitare intrusioni e/o danneggiamenti, non sembra configurabile alcuna responsabilità in capo all’ausiliario.

È in ogni caso escluso che al custode giudiziario possa estendersi la speciale disciplina dettata per la responsabilità civile dei magistrati e degli “estranei che partecipano all’esercizio della funzione giudiziaria”; infatti, l’art. 1, comma 1, l. 13 aprile 1988, n. 117 (sul punto non modificata dalla l. 27 febbraio 2015, n. 18), non riguarda tutti gli ausiliari, bensì soltanto coloro che, pur non appartenendo all’ordine giudiziario, svolgono nei casi previsti dalla legge funzioni proprie del magistrato giudicante o requirente[44].

 

  1. La responsabilità civile nei confronti dei terzi.

Come si è anticipato, il custode risponde altresì dei pregiudizi arrecati, per dolo o colpa, ai terzi (in genere) nell’esecuzione dei compiti affidatigli, responsabilità che viene ritenuta pacificamente extracontrattuale, con la conseguenza che l’onere di provare che l’ausiliario ha male adempiuto ai suoi doveri di conservazione e gestione spetta al terzo che ha instaurato il giudizio in cui si chiede il risarcimento dei danni[45].

Sia il debitore esecutato che il terzo nominato custode dal giudice dell’esecuzione sono tenuti – nello svolgimento della propria funzione – all’obbligo di buona fede o correttezza, giacché l'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza, quale generale principio di solidarietà sociale, trova applicazione anche in tema di responsabilità extracontrattuale, essendo pertanto il soggetto tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso, nonché volto alla salvaguardia dell'utilità altrui, nei limiti dell'apprezzabile sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità[46].

Sicché il custode sarà tenuto, nello svolgimento del suo compito, ad adottare tutte quelle cautele e precauzioni – nei limiti della diligenza del buon padre di famiglia (art. 67, comma 2, c.p.c.) – per evitare che nella situazione data dall’immobile staggito derivino danni a terzi (si pensi, ad esempio, ad un tetto pericolante che può crollare e danneggiare i passanti, o – ancora – a insidie e trabocchetti di cui possono rimanere vittima gli interessarti che esercitino il diritto di visita dell’immobile).

Una delle ipotesi più ricorrenti nella pratica è quella in cui si riscontri la presenza presso il compendio immobiliare staggito di materiale inquinante (ad es. amianto, pneumatici, materiale ferroso e autovetture non marcianti), situazione implicante gravi pericoli per la salute dei terzi, originati dal rilascio delle polveri di amianto e dall’inquinamento derivante dalla presenza degli altri materiali.

Al riguardo va rilevato, in diritto, che la procedura esecutiva immobiliare è finalizzata alla vendita del bene pignorato e la figura del custode prevista dal legislatore serve proprio a garantire la gestione e la manutenzione dell’immobile in vista della migliore realizzazione di tale obiettivo. In particolare, il custode è investito del compito di manutenere l’immobile staggito sia al fine di preservare le condizioni del bene perché possa mantenere il suo valore di mercato, sia al fine di evitare che dall’immobile derivino pericoli o, peggio ancora, danni a persone o cose.

In quest’ordine di idee occorre ricordare che l’art. 67 c.p.c. disegna un triplice ordine di responsabilità del custode: una responsabilità penale, qual è quella che, ad esempio, deriva dall’omissione o dal ritardo di atto dell’ufficio (art. 388, comma 5, c.p.) o dalla violazione colposa dei doveri inerenti la custodia della cosa pignorata (art. 388-bis c.p.); una responsabilità processuale, nell’ipotesi di mancata esecuzione dell’incarico, che si realizza a seguito di cattiva amministrazione o di non conservazione del bene pignorato e che espone il custode ad una pena pecuniaria (manifestazione dei profili pubblicistici connessi all’istituto della custodia); infine, come si è detto in precedenza, una responsabilità civile qualora egli non eserciti la custodia da buon padre di famiglia, per i danni arrecati alle parti e ai terzi, oltre che una eventuale responsabilità penale per i danni a terzi, avendo al riguardo la giurisprudenza statuito che “Il compito del custode giudiziario non si risolve nella mera preservazione dello stato della cosa e dei sigilli apposti: egli invero ha l'obbligo di conservarla in modo tale da evitare che i terzi possano subire danni dal bene custodito, e di conseguenza ha l'obbligo di adoperarsi per risolvere - anche attraverso le opportune segnalazioni alle autorità competenti - le eventuali situazioni di pericolo che dal bene possono scaturire[47].

Proprio in forza di queste considerazioni occorre dire che il custode deve essere posto nelle condizioni di svolgere il proprio compito, attraverso l’anticipazione (ove la procedura sia priva di fondi) delle spese occorrenti alla manutenzione del bene pignorato da parte dei creditori in forza dell’art. 8 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 e dell’art. 95 c.p.c..

Ora, se questo è vero nel caso di necessità di ordinaria manutenzione dell’immobile, il dovere in capo al custode di manutenzione si accentua qualora, come nell’ipotesi esaminata, si paventino rischi per l’incolumità pubblica e privata derivanti dallo stato dell’immobile, in vista dei quali il custode è chiamato ad attivarsi con tutta la diligenza richiesta dal caso per eliminare i pericoli.

In definitiva, dunque, è necessario che i creditori provvedano ad anticipare le spese occorrenti per mettere il custode in condizioni di operare nei termini suddetti, laddove il professionista non possa attingere a fondi della procedura.

In quest’ottica, laddove i creditori dovessero manifestare un espresso diniego ad adempiere a tale onere, ciò denoterebbe una carenza di interesse, in capo ad essi, di utile prosecuzione della esecuzione, con conseguente necessità di dichiarare improseguibile la procedura per inattività delle parti.

 

  1. Natura giuridica del custode e responsabilità penale.

Deve osservarsi che il riconoscimento in capo al custode della qualità di pubblico ufficiale[48]assoggetta l’ausiliario ai doveri e alle responsabilità propri di tali soggetti, sia per i reati eventualmente commessi, sia per quelli di cui sia vittima, sia ancora per quelli di cui abbia avuto notizia nell’esercizio o a causa delle funzioni svolte (art. 361 c.p.).

A partire dagli anni sessanta si è andata affermando una concezione pubblicistica del rapporto di custodia, prendendo spunto dalla collocazione del custode fra gli organi giudiziari nella categoria degli ausiliari di giustizia, negli artt. 65, 66 e 67 c.p.c..

È poi nel codice penale che si individua la collocazione del custode nella figura del pubblico ufficiale (art. 357 c.p.), e non in quella dell’incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.).

L'art. 357 c.p. precisa che sono pubblici ufficiali, agli effetti della legge penale, coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. La norma prosegue precisando che la funzione amministrativa è pubblica, per distinguerla dal servizio pubblico, descritto nel successivo art. 358 c.p., quando la funzione è disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e sottolinea il carattere della manifestazione della volontà della P.A. per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Già dalla definizione della norma emerge che il custode deve essere inquadrato nella categoria del pubblico ufficiale e ciò sia in rapporto all'esercizio della funzione giudiziaria rispetto a cui si innesta il suo operare, sia se si qualifica l'attività come "amministrativa" per la indubbia espressione di poteri, nell'esercizio della custodia, autoritativi (si pensi alla diffida di consegna dell'immobile al debitore esecutato) e certificativi (si pensi al verbale di accesso e di sopralluogo), oltre che per il valore probatorio che i tali documenti/atti assumono sia nel giudizio civile che nel giudizio penale, al pari dei verbali ispettivi, ad es. degli ispettori della Banca d'Italia[49].

Il custode, dunque, è pubblico ufficiale.

La giurisprudenza di legittimità si è occupata della figura del custode sotto diversi profili, sia nel sequestro che nelle esecuzioni, affermando da un lato che egli esercita una "pubblica funzione" in quanto ausiliario del Giudice ed è tenuto a giustificare a quest’ultimo la sua funzione[50] e dall’altro che il custode è "pubblico ufficiale" non legato da alcun vincolo di dipendenza verso le parti ed assume in proprio gli obblighi e le responsabilità che gli competono quale ausiliario di giustizia, titolare di un munus publicum[51].

La natura di pubblico ufficiale è stata ravvisata anche con riferimento al divieto di comprare di cui all'art. 1471 c.c., essendo stato ricondotto il custode tra i soggetti di cui al numero 2) poiché, sebbene non espressamente menzionato, è soggetto al quale viene affidato l'esercizio di una funzione pubblica da svolgere quale longa manus del giudice[52].

Ha natura almeno lato sensu amministrativa la previsione dell’art. 67, comma 1, c.p.c., secondo la quale il giudice può condannare il custode al pagamento di una pena pecuniaria da duecentocinquanta euro a cinquecento euro, nel caso in cui l’ausiliario non esegua (anche solo per colpa) l’incarico assunto.

 

  1. Le fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 388 e 388-bis c.p.

Per quanto concerne le fattispecie di reato dedicate ex professo al custode, deve premettersi che gli artt. 334 e 335 c.p., all’esito delle modifiche normative intervenute, non concernono più la figura del custode nell’ambito del sequestro civile o del pignoramento, ma solo limitate al sequestro penale o amministrativo.

Invero, l’attuale formulazione dell'art. 334 c.p. si deve alle modifiche apportate dalla l. 24 novembre 1981, n. 689. I tre commi dell'articolo, originariamente, si riferivano tanto alle cose sottoposte a (qualsiasi genere di) sequestro quanto alle cose sottoposte a pignoramento. La l. 24 novembre 1981, n. 689, ha espunto dalle disposizioni il riferimento a questo secondo genere di vincolo, stabilendo inoltre che a rilevare non sia ogni tipo di sequestro, ma solo quello “disposto nel corso di un procedimento penale o dall'Autorità amministrativa”: la tutela penale del vincolo pignoratizio o dei sequestri civili è invece affidata all' art. 388, commi 3, 4 e 5, correlativamente introdotti dalla stessa l. 24 novembre 1981, n. 689, nonché all'art. 388-bis c.p., disposizione nella quale è stata parallelamente trasfusa una parte dell'originario contenuto dell'art. 335 c.p..

Sotto il profilo penale, quindi, il custode dell’immobile staggito è responsabile, ai sensi dell’art. 388, comma 5, c.p., nel caso in cui indebitamente rifiuti, ometta e ritardi un atto del proprio ufficio, o dell’art. 388-bis c.p., qualora (per dolo o per colpa) cagioni la distruzione o la dispersione ovvero agevoli la sottrazione o il deterioramento dei beni affidatigli.

Entrambe le fattispecie incriminatrici richiedono, come condizione di procedibilità, la querela della persona offesa; non è chiaro, però, quale soggetto – tra il creditore procedente e i creditori intervenuti[53], il debitore esecutato[54], l’aggiudicatario[55], l’acquirente[56], il nuovo custode[57], il giudice dell’esecuzione – rivesta tale qualifica, essendo titolare del diritto violato dall’agente.

Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il diritto di sporgere querela spetta al soggetto in favore del quale è disposto il vincolo, identificato nel creditore procedente[58]; in dottrina, si sostiene che la persona offesa debba di norma individuarsi, durante il processo esecutivo, in ciascuna delle parti o nel custode eventualmente nominato in sostituzione e, una volta conclusa la procedura, nella parte cui sono stati attribuiti o restituiti i beni pignorati, salva l’eventuale legittimazione di altri soggetti[59]. Il termine per la querela decorre dalla data in cui l'inottemperanza pervenga a conoscenza del creditore[60].

L'attuale art. 388, comma 5, c.p. corrisponde totalmente al comma introdotto nel vecchio testo dell'art. 388 dall'art. 87, l. 24 novembre 1981, n. 689. Il delitto si configura allorché il custode di una cosa sottoposta a pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo indebitamente rifiuti, ometta o ritardi un atto dell'ufficio[61].

La fattispecie presenta dunque numerosi punti di contatto con il delitto di cui all' art. 328 c.p. (rifiuto di atti di ufficio-omissione).

Si tratta di un reato proprio, poiché può essere commesso soltanto dal custode di una cosa sottoposta a

pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo.

La condotta consiste nel rifiutare, omettere o ritardare indebitamente un atto dell'ufficio. Rifiutare un atto significa manifestare la volontà di non compiere l'atto; omettere un atto significa non compiere l'atto entro il previsto termine perentorio; ritardare l'atto significa rinviare il compimento dell'atto oltre il termine ordinatorio prescritto. Tali condotte devono essere poste in essere indebitamente, vale a dire in modo contrario ai doveri di ufficio.

In giurisprudenza si è affermato che la mancata consegna, da parte del custode, di beni sottoposti a pignoramento è punibile ai sensi dell'art. 388, comma 5, dovendosi escludere, per converso, la sussumibilità di tale condotta nell'ambito delle previsioni di cui all'art. 328 c.p.[62]. Si è inoltre precisato che il comportamento del proprietario custode dei beni pignorati che non si renda reperibile il giorno dell'accesso fissato dall'ufficiale giudiziario per la sostituzione del custode dei beni pignorati e l'asporto di essi, non integra gli estremi del reato di cui all'art. 388, commi 3 e 4, c.p. in quanto con esso non vengono sottratti i beni destinati a soddisfare le ragioni del creditore pignorante, bensì del delitto previsto dall'art. 388, comma 5, c.p., trattandosi di un’omissione da parte del custode che si sottrae all'obbligo di mettere a disposizione del nuovo custode le cose pignorate[63]. Invece, si è ritenuto che risponda del reato di sottrazione di beni pignorati, di cui all' art. 334 c.p., e non di quello, previsto dall'art. 388, comma 5, c.p., il custode il quale, invitato ad esibire i beni pignorati, non si faccia trovare, né in ogni modo permetta il loro rinvenimento e prelievo[64].

Il delitto è punibile a titolo di dolo generico[65].

In giurisprudenza si è ritenuto che il custode che alleghi l'insussistenza del dolo generico per imputare a mera negligenza la violazione di un obbligo costituente omissione di un atto di ufficio diretta a ostacolare o impedire l'esecuzione, non può sottrarsi all'onere di indicare - quanto meno - gli elementi positivi idonei a suffragare la mancanza di coscienza e di volontà dello specifico inadempimento da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto[66].

Venendo alla fattispecie di cui all’art. 388-bis c.p., il bene giuridico tutelato è rappresentato dall'interesse processuale del privato a favore del quale era stato disposto il pignoramento ovvero il sequestro giudiziario o conservativo, mentre l'offesa all'amministrazione della giustizia assume rilievo solo ove il privato chieda la tutela del proprio interesse processuale[67].

Si è affermato che l'oggetto giuridico del delitto di violazione colposa dei doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo è costituito dall'interesse alla protezione del vincolo cautelativo posto sui beni attraverso i provvedimenti menzionati. Conseguentemente, oggetto materiale sono tutti i beni che possono essere sottoposti ad esecuzione forzata, compresi il danaro e i crediti del debitore pignorabili presso il terzo attraverso l'ingiunzione prevista dall' art. 492 c.p.c.[68].

Il delitto di cui all'art. 388-bis c.p. è un reato proprio, potendo essere indifferentemente commesso dal custode che non sia proprietario oppure da un custode proprietario.

La fattispecie in parola presenta numerosi punti di contatto con il delitto di cui all' art. 388, commi 3 e 4, c.p. (oltre che con il delitto di cui all'art. 335 c.p.). Rispetto al delitto di cui all’art. 388 c.p., qui tuttavia difetta l’incriminazione del deterioramento colposo.

La prima parte della disposizione prevede una sorta di danneggiamento colposo delle cose sottoposte a pignoramento o sequestro. Nella seconda parte dell'art. 388-bis c.p. è invece disciplinata una forma di concorso colposo nel delitto doloso del custode.

Come di evince da quanto sopra esposto, il delitto de quo è punibile soltanto a titolo di colpa.

La casistica giurisprudenziale relativa ai due delitti è riferita quasi esclusivamente al custode dei beni mobili e alla sottrazione di questi ultimi.

Con riferimento alla custodia degli immobili, invece, la Suprema Corte, con una pronuncia che lascia più di qualche perplessità, non ha ravvisato alcuna responsabilità penale per l’inottemperanza, da parte del custode, al provvedimento col quale il giudice dell’esecuzione, a norma dell’art. 593 c.p.c., aveva ordinato di rendere il conto e di versare le rendite riscosse entro un termine appositamente fissato, trattandosi “di un atto emesso nell’ambito dei poteri di verifica e di controllo del giudice nello svolgimento dell’operato del custode, per il quale non ricorre il requisito della definitività[69].

 

 

 

 

 

 

[1] Redenti - Vellani, Diritto processuale civile, 1999, 3, 349.

[2] Costa, voce Custodia di beni pignorati e sequestrati, in Enc. Dir., 1962, 11, 569.

[3] Cfr. Fontana - Vigorito, Le procedure esecutive dopo la riforma: le vendite immobiliari, 2007, 466; Arieta - De Santis, L’esecuzione forzata, Trattato di diritto processuale civile, a cura di Montesano e Arieta, 2007, 1208. Nel periodo anteriore alla riforma cfr. Saletti, Questioni attinenti alla custodia dell’immobile pignorato, Giur. It., 1989, 4, 141.

[4] Arieta - De Santis, op. cit., 1177.

[5] Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, 2017, 1532.

[6] In tal senso si veda Cass. 31/03/2006, n. 7693: “La posizione processuale del custode dei beni sottoposti a sequestro giudiziario, il quale agisca a tutela della conservazione del valore del patrimonio affidatogli, equivale a quella di un sostituto processuale”.

[7] Così Cass. 15/07/2002, n. 10252; nello stesso senso cfr. Cass. 30/05/2000, n. 7147; Cass. 28/08/1997, n. 8146; Cass. 04/07/1991, n. 7354; nonché, di recente, Cass. 08/04/2013, n. 8483. In dottrina, sulla legittimazione processuale del custode ante riforma cfr. Costa, op. cit., 571.

[8] Fontana – Vigorito, op. cit., 467.

[9] Cass. 21/06/2011, n. 13587; in senso analogo cfr. Cass. 14/07/2009, n. 16375.

[10] Tra le pronunce che hanno ammesso il ricorso d’urgenza del custode, nel caso specifico al fine di far valere l’esiguità del canone e ottenere il rilascio dell’immobile, con ciò implicitamente estendendo al ceto creditorio, rappresentato dall’ausiliario-custode, la tutela prevista dall’art. 2923, comma 3, c.c., vedi i precedenti di Tribunale Reggio Emilia, ordinanza 15/06/2005 e decreto 21/08/2006, entrambi inediti. Sulla possibilità di agire nei confronti del conduttore alternativamente per sollecitare la tutela di cui all’art. 2923, comma 3, c.c.  ovvero quella di cui al precedente al 1415, comma 2, c.c. (simulazione assoluta, desumibile tra l’altro anche dalla pattuizione di un canone vile) cfr. Cass. 27/01/1999, n. 721. In dottrina cfr. Arieta – De Santis, op. cit., 1200.

[11] In tal senso cfr. Cass. 21/05/1984, n. 3127, secondo cui “Il custode dei beni oggetto di sequestro giudiziario può stare in giudizio come attore o convenuto nelle controversie concernenti l’amministrazione dei beni, ma non in quelle che attengono alla proprietà od altro diritto reale degli stessi. Conseguentemente, il custode dei beni ereditari non ha legittimazione in controversia con la quale terze persone, assumendo la loro qualità di legittimari, facciano valere pretese sui beni stessi, incidendo siffatte pretese sulla titolarità di diritti reali, senza riferimento ai compiti di conservazione e di amministrazione del custode”; Cass. 12/08/1987, n. 6898.

[12] Così, da ultimo, Cass. 24/05/2011, n. 11377. Certamente rientra tra le azioni finalizzate a preservare il valore di aggiudicazione del bene il ricorso da parte del custode al procedimento di urgenza ex art. 700 c.p.c. per ottenere la liberazione dell’immobile locato a canone vile con contratto di locazione simulato in favore di soggetto mero “alter ego” del debitore esecutato: in tal caso il periculum è costituito dal rischio grave e irreparabile di svendita del cespite e dalla perdita secca del valore d’uso (sul punto Cass. 12/11/1999, n. 12556) mentre il fumus è appunto quello di cui all’art. 2923, comma 3, c.c. nonché quello della simulazione del contratto di locazione tra il debitore e “se stesso” (vale a dire una testa di paglia del debitore).

[13] Redenti -Vellani, op. cit., 345.

[14] Arieta – De Santis, op. cit., 1188.

[15] Satta - Punzi, Diritto processuale civile, App. aggiorn., 2007, 97.

[16] Miccolis, sub art. 560 c.p.c., in Cipriani, Monteleone (a cura di), La riforma del processo civile, 2007, 314 e 318.

[17] Rosato, L'espropriazione immobiliare riformata dal legislatore del 2005, Riv. Es., 2007, 312.

[18] Arieta - De Santis, op. cit., 1187.

[19] Campeis -De Pauli, Le esecuzioni civili, 2007, 220.

[20] Luiso, Diritto processuale civile, 2007, 3, 77.

[21] Saletti, La custodia dei beni pignorati nell'espropriazione immobiliare, Riv. Es., 2006, 76.

[22] Per una panoramica generale sul tema della responsabilità civile del custode, cfr. Fanticini, La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata dopo la l. 18 giugno 2009, n. 69, a cura di Demarchi, 2009, 563 ss..

[23] Cass. 11/01/1951, n. 49.

[24] In tal senso cfr. Battagliese, La natura giuridica della custodia e la figura del custode giudiziario, in Riv. Es., 2013, 5.

[25] Battagliese, op. cit., 5.

[26] Secondo Cass. 19/03/1984, n. 1877, Cass. 04/07/1991, n. 7354, e Cass. 15/07/2002, n. 10252, la previa autorizzazione del giudice e financo l’esecuzione di specifiche direttive giudiziali non esime il custode (di beni sottoposti a sequestro giudiziario nei casi esaminati dalla Suprema Corte) dalla responsabilità nei confronti dei terzi; infatti, “il custode di beni sottoposti a sequestro giudiziario – in quanto esponente e rappresentante, in particolare nei confronti dei terzi, di un patrimonio separato costituente centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi – risponde direttamente nei riguardi dei terzi stessi degli atti compiuti in siffatta veste, quand’anche in esecuzione di provvedimenti del giudice ai sensi dell’art. 676 c.p.c. (ai quali i predetti terzi, non essendone destinatari in via immediata, non possono opporsi nell’ambito di quella procedura cautelare)”.

[27] Si pensi, ad esempio, alla soccombenza in un’azione giudiziaria promossa dal custode con l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione: pare arduo, in tale fattispecie, ravvisare una responsabilità risarcitoria del custode giudiziario. Diverso è il caso in cui l’ausiliario, dotato di autonomia, esegua le direttive del giudice impiegando mezzi inidonei o errati; in tal caso, il custode non potrà sottrarsi a responsabilità invocando il provvedimento giudiziale.

[28] Sul punto cfr. Fanticini, op. cit., 563 ss., e la letteratura ivi citata.

[29] Celentano, Il custode degli immobili pignorati: la scelta, i compiti e le responsabilità – Guida ai nuovi poteri: l’inadempiente rischia la sostituzione, in Dir. Giust., 2006, 108 ss..

[30] Questa tesi è stata ritenuta in contrasto con la funzione di ausiliario del giudice attribuita al custode, il quale non riceve l’incarico in virtù di un atto negoziale privatistico, né può essere considerato rappresentante, gestore d’affari o depositario delle parti (Vellani, voce Custode, in Dig. Disc. Priv., 1989, 47).

[31] Vellani, op. cit., 56; in giurisprudenza cfr. Cass. 19/03/1984, n. 1877.

[32] D’Adamo, La custodia dell’immobile pignorato tra l’esperienza delle best practices e l’impianto delle l. n. 80/2005 e n. 263/2005, 2006, 753; Vellani, op. loc. cit..

[33] Vellani, op. cit., 56.

[34] In tal senso cfr. Cass. 17/02/1995, n. 1730; Cass. 30/06/2014, n. 14765, in Giur. It., 2014, 2682 ss., con nota adesiva di Giannini, Sulla modifica dello stato di fatto del bene espropriato anteriore al decreto di trasferimento, pronuncia relativa ad una vicenda in cui era stato condannato al risarcimento dei danni un terzo che, d’accordo con i proprietari, aveva effettuato, dopo l’aggiudicazione di un fondo ma prima dell’emissione del decreto di trasferimento, il taglio di alberi da pioppo ivi insistenti.

[35] V. Cass. 22/09/2010, n. 20037; Cass. 05/01/2000, n. 27; nonché la risalente Cass. 28/01/1985, n. 443. Circa l’effetto traslativo del decreto di trasferimento, deve precisarsi che “In tema di vendita forzata, il trasferimento dell'immobile aggiudicato è l'effetto di una fattispecie complessa, costituita dall'aggiudicazione, dal successivo versamento del prezzo e dal decreto di trasferimento, quest'ultimo con funzione di verifica ed accertamento della sussistenza degli altri presupposti e, quindi, privo di autonoma efficacia traslativa in assenza delle altre condizioni” (così Cass. 16/09/2008, n. 23709; in senso analogo cfr. Cass. 16/11/2011, n. 24001).

[36] Salvo che questi siano stati espressamente esclusi dall'immobile subastato ed aggiudicato ovvero siano stati considerati ad esso non inerenti: v. Cass. 17/02/1995, n. 1730; Cass. 07/06/1982, n. 3453; Cass. 16/02/1968, n. 549.

[37] V. Cass. 17/02/1995, n. 1730; Cass. SS.UU. 18/01/1983, n. 413. Nel senso che l'aggiudicatario goda di un'“aspettativa o di un diritto al diritto ... per ottenere il trasferimento, aspettativa anch'essa giuridicamente tutelata” cfr. Cass. 20/05/1993, n. 5751.

[38] Così Cass. 24/05/1997, n. 4635, la quale ha altresì statuito che “tale responsabilità, in ipotesi di sequestro penale (disposto, nella specie dalla polizia tributaria per violazione di leggi doganali) può concorrere con la responsabilità dell'Amministrazione (finanziaria, nella specie) per la scelta del custode, configurabile anche in relazione al luogo, eventualmente inidoneo, di ricovero dei beni necessariamente implicato dalla scelta del soggetto cui affidarne la custodia, restando peraltro escluso che in relazione ai beni suddetti sussista a carico dell'Amministrazione una responsabilità per mancato adempimento dell'obbligazione accessoria di custodire a norma dell'art. 1177 cod. civ., mancando in tale ipotesi l'obbligazione principale di consegnare rispetto alla quale l'obbligazione di custodia ha carattere accessorio”. Nello stesso senso cfr. Cass. 25/05/1989, n. 2515; Cass. 08/10/1964, n. 2536.

[39] Al riguardo deve ricordarsi che a norma dell'art. 560 c.p.c. “Il giudice dell'esecuzione dispone, con provvedimento impugnabile per opposizione ai sensi dell'art. 617, la liberazione dell'immobile pignorato senza oneri per l'aggiudicatario o l'assegnatario o l'acquirente, quando non ritiene di autorizzare il debitore a continuare ad abitare lo stesso, o parte dello stesso, ovvero quando revoca l'autorizzazione, se concessa in precedenza, ovvero quando provvede all'aggiudicazione o all'assegnazione dell'immobile”. La materia è stata profondamente innovata dal d.l. n. 59/2016, che ha affidato la liberazione dell'immobile (e/o dei mobili presenti all'interno) non più all'ufficiale giudiziario ma direttamente al custode giudiziario, che può attivarsi a tal fine anche con l'ausilio della forza pubblica (ai sensi dell'art. 68 c.p.c.). E così, per gli ordini di liberazione disposti a partire dal 2 agosto 2016, il provvedimento è attuato dal custode secondo le disposizioni del giudice dell'esecuzione, senza le formalità previste per l'esecuzione per consegna o rilascio (cioè senza dover avviare l'azione di sfratto per entrare in possesso del bene aggiudicato), anche successivamente alla pronuncia del decreto di trasferimento.

[40] L'ultimo comma dell'art. 560 c.p.c. (inserito dal d.l. n. 59/2016) ha addirittura riconosciuto a coloro che sono interessati a presentare l'offerta di acquisto il diritto di esaminare i beni in vendita entro quindici giorni dalla richiesta. L'esame deve svolgersi con modalità idonee a garantire la riservatezza circa l'identità degli interessati e deve impedire che questi possano avere contatti tra di loro. La richiesta è formulata mediante il portale delle vendite pubbliche e non può essere resa nota a persona diversa dal custode: la norma diventerà operativa, quindi, solo quando con decreto del Ministero della Giustizia, da emanarsi entro il 30 giugno 2017 (termine da ultimo prorogato al 30 settembre 2017), sarà accertata la piena funzionalità del portale delle vendite pubbliche.

[41] Nella giurisprudenza di merito cfr. Tribunale Palermo, 15 novembre 2000, in Gius, 2001, 2424: “il custode di beni sequestrati è tenuto a comportarsi con la diligenza del buon padre di famiglia, ma in caso di furto non è tenuto a provare la non imputabilità della sottrazione, non essendo applicabile la norma di cui all’art. 1780 c.c.”; Tribunale Catania, 24 febbraio 2005, in Giur. Atenea, 2005, 2: “il custode ha l’obbligo di compiere tutto ciò che è necessario alla conservazione delle cose tanto nella loro materialità quanto nel loro status giuridico-economico, e di provvedere, se i beni si trovano in luogo diverso da quello in cui egli si trova, ad accertarsi che le cose non siano sottratte, soppresse, distratte, disperse o deteriorate. Il custode che non esegue l’incarico assunto può essere condannato dal giudice ad una pena pecuniaria, ed è tenuto al risarcimento dei danni cagionati alle parti, se non esercita la custodia da buon padre di famiglia”. Il precedente di legittimità più significativo si rinviene nella già citata Cass. 30/06/2014, n. 14765.

[42] Astuni, Pignoramento e custodia dell’immobile, in Il nuovo rito civile. Volume III – Le esecuzioni, a cura di Demarchi, 2006, 307 ss..

[43] Cass. 03/08/2005, n. 16231, e Cass. 09/02/2004, n. 2422, richiedono – con riferimento alla responsabilità ex art. 2051 c.c. – “la sussistenza del rapporto di custodia con la cosa che ha dato luogo all’evento lesivo, rapporto che postula l’effettivo potere sulla cosa, e cioè la disponibilità giuridica e materiale della stessa che comporti il potere-dovere di intervento” (nello stesso senso cfr. Cass. 20/11/2009, n. 24530; Cass. 09/06/2010, n. 13881; Cass. 27/10/2015, n. 21788. Sulla necessità di imputare la responsabilità a chi si trova nelle condizioni di dominare i rischi della res, v. anche Cass. 30/11/2005, n. 26086: “deve pertanto considerarsi custode chi di fatto ne controlla le modalità d’uso e di conservazione, e non necessariamente il proprietario o chi si trova con essa in relazione diretta”; Cass. 19/05/2011, n. 11016.

[44] Cass. 08/05/2008, n. 11229, ha escluso l’applicabilità di tale disciplina al curatore fallimentare perché egli “esercita solo una funzione pubblica nell’interesse della giustizia ma non anche una funzione propriamente giudiziaria nell’accezione individuata nella stessa legge speciale”. Per le stesse ragioni sono stati esclusi dalla nozione di “estranei” di cui all’art. 1, comma 1, l. 13 aprile 1988, n. 117, gli appartenenti alla polizia giudiziaria (Cass. 05/08/2010, n. 18170) e il consulente tecnico d’ufficio (Cass. 18/09/2015, n. 18313).

[45] Vellani, op. cit., 56; in giurisprudenza, la natura extracontrattuale della responsabilità verso i terzi è stata affermata sin dalla risalente Cass. 11/05/1957, n. 1661, secondo cui “una responsabilità personale del custode verso i terzi è giuridicamente configurabile solo quando egli, agendo con un comportamento doloso o colposo, e quindi fuori dei limiti consentiti dalla legge, si ponga in contrasto con gli scopi imposti alla sua attività”; nello stesso senso cfr. Cass. 17/07/1963, n. 1958; Cass. 19/03/1984, n. 1877; Cass. 04/07/1991, n. 7354; Cass. 15/07/2002, n. 10252; Cass. 08/04/2013, n. 8483, le quali hanno sancito il principio secondo cui il custode di beni sottoposti a sequestro giudiziario o a pignoramento, in quanto rappresentante di ufficio, nella sua qualità di ausiliario del giudice, di un patrimonio separato, costituente centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, risponde direttamente degli atti compiuti in siffatta veste, quand'anche in esecuzione di provvedimenti del giudice, e, pertanto, è legittimato a stare in giudizio, attivamente e passivamente, limitatamente alle azioni relative a tali rapporti, attinenti alla custodia ed amministrazione dei beni sequestrati o pignorati.

[46] In tal senso cfr. Cass. 20/02/2006, n. 3651; Cass. 27/10/2006, n. 23273; Cass. 15/02/2007, n. 3462; Cass. 13/04/2007, n. 8826; Cass. 24/07/2007, n. 16315; Cass. 30/10/2007, n. 22860; Cass. SS.UU. 25/11/2008, n. 28056; Cass. 27/04/2011, n. 9404. Con riferimento specifico all’applicazione di tale ricostruzione al custode si veda Cass. 30/06/2014, n. 14765.

[47] Nella fattispecie, la Corte ha ritenuto che il custode di una fabbrica di fuochi d'artificio priva di recinzione potesse essere ritenuto responsabile della morte accidentale di un ragazzo che vi era entrato - ed aveva fatto esplodere i fuochi - per la assenza di recinzioni e di barriere all'accesso: così Cass. pen. 14/03/2007, n. 14178.

[48] Sulla posizione di pubblico ufficiale del custode cfr. Cass. pen. 21/03/1997, n. 4048.

[49] In argomento cfr. Battagliese, op. cit., 7.

[50] Cass. 08/02/1974, n. 381.

[51] Cass. 17/07/1963, n. 1958.

[52] Così Cass. 21/08/1985, n. 4464.

[53] Le condotte di distruzione, dispersione, sottrazione o deterioramento incidono sui diritti di tutti i creditori sul bene gravato da ipoteche e pignoramenti e (soprattutto) sul suo controvalore economico (in ciò consiste la liquidazione coattiva).

[54] Sotto il profilo economico, la vendita forzata è diretta a liquidare al miglior prezzo possibile e in tempi celeri il bene dell’esecutato: perciò, di eventuali omissioni nello svolgimento degli incarichi conferiti il custode dovrebbe rispondere nei confronti del debitore per le medesime ragioni per cui è tenuto nei confronti dei creditori.

[55] L’aggiudicatario vanta un’aspettativa giuridica tutelata rispetto al bene, ma le disposizioni del codice di rito attribuiscono a questo (e anche all’interessato a partecipare alla gara) dei diritti nei confronti del custode: egli potrebbe quindi essere considerato “parte lesa” rispetto a condotte omissive o dilatorie dell’ausiliario con riguardo agli obblighi di liberare l’immobile o di accompagnare a visitare il cespite.

[56] Successivamente all’emissione del decreto di trasferimento, il custode mantiene alcuni obblighi nei confronti dell’acquirente (ad esempio, l’esecuzione dell’ordine di liberazione); inoltre, eventuali distruzioni o deterioramenti del cespite (anche se dovuti a semplice negligenza, dato che è sufficiente ad integrare il reato la colpa, e anche se antecedenti al provvedimento di trasferimento della proprietà) avrebbero immediate ricadute nella sua sfera giuridica.

[57] Eventuali condotte ostruzionistiche del predecessore (rifiuto di consegnare le chiavi, di rilasciare il cespite, di fornire documenti, ecc.) inciderebbero sul diritto del nuovo custode di esercitare le proprie attività.

[58] Così Cass. pen. 21/03/1997, n. 4048; Cass. pen. 15/04/1998, n. 6879; Cass. pen. 06/10/1998, n. 12978, Cass. pen. 20/10/2004, n. 44929, le quali, tra l’altro, ribadiscono la necessità della prescritta condizione di procedibilità anche se il creditore è lo Stato o un ente pubblico: la scelta del legislatore si giustifica in ragione della prevalenza dell’interesse privato su quello pubblico ed in considerazione non della posizione del custode (pubblico ufficiale), ma della fonte del vincolo e della funzione del pignoramento; il bene giuridico è sostanzialmente la garanzia di un vincolo di natura civilistica. Di recente, Cass. pen. 28/06/2016, n. 31567, ha affermato che la legittimazione a proporre querela per il reato di violazione colposa dei doveri inerenti la custodia, previsto dall'art. 388-bis c.p., spetta al soggetto in favore del quale è stato disposto il pignoramento, ovvero il sequestro giudiziario o conservativo, in quanto titolare dell'interesse al positivo svolgimento dell'attività esecutiva o cautelare.

[59] Celentano, op. cit..

[60] Cass. pen. 15/10/2010, n. 37962; Cass. pen. 24/11/2015, n. 3719.

[61] La ratio di tale opzione legislativa può essere individuata nella prevalente dimensione privatistica delle offese provocate dai fatti illeciti inseriti nell'art. 388-bis c.p.: in tal senso cfr. Pioletti, Mancata esecuzione dolosa di provvedimenti del giudice, in Coppi (a cura di), I delitti contro l'amministrazione della giustizia, 1996, 590; Fiandaca – Musco, Diritto penale. Parte speciale, 2012, 1, 428. Tale lettura sembra trovare conferme nella introdotta procedibilità a querela di parte: sul punto v. Ronco, Provvedimenti del giudice (violazione dei doveri inerenti ai), in Noviss. Dig. It., app., 1986, 6, 115.

[62] Cass. pen. 19/01/1998, n. 263.

[63] Così, da ultimo, Cass. pen. 07/07/2009, n. 36081; nello stesso senso cfr. Cass. pen. 16/03/2001, n. 14334; Cass. pen. 22/10/1999, n. 692.

[64] Cass. pen. 27/01/1989, n. 10234.

[65] In tal senso cfr. Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale, 2000, 2, 235.

[66] Cass. pen. 17/04/1998, n. 7804; Cass. pen. 07/03/2005, n. 12194.

[67] Pagliaro, op. cit., 228.

[68] Cass. pen. 14/07/2009, n. 38128.

[69] Cass. pen. 17/03/2008, n. 18744 (nella fattispecie era tuttavia in contestazione il delitto di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, cui all’art. 588, comma 2, c.p.).