SOMMARIO:

1. La fotografia dei dati.
2. L’esclalation.
3. Le operazioni di finanziamento su crediti e il mercato degli NPL.
4. Il moltiplicarsi delle leggi speciali.
5. La farraginosità dei processi di ristrutturazione bancaria autogestiti.
6. Le linee guida della Banca d'Italia.
7. Le linee guida della Banca Centrale Europea.
8. La gestione dei crediti mediante bad bank.
9. Il fondi di investimento e ristrutturazione.
10. La concentrazione delle posizioni creditorie.
11. Le caratteristiche dei fondi di ristrutturazione.
12. La nuova finanza dei fondi di ristrutturazione.
13. Aspetti critici.
14. NPL e accordi di ristrutturazione ex art. 182-septies l.fall.
    
    

1. La fotografia dei dati. 

Gli esiti della certosina asset quality review condotta dai funzionari della BCE  fa ostensione di una radiografia impietosa: lo stock dei crediti deteriorati incide oggi per oltre il 15%, sugli attivi delle banche italiane.
Una misura importante se si pensa che il peso dei crediti anomali sul patrimonio delle banche spagnole si attesta invece al 6%, quello delle banche tedesche e inglesi poco sopra il 2%.
I dati riportati da Banca Italia a fine settembre 2016  evidenziano crediti in avaria per 360 miliardi di euro (il 18,1% dei crediti verso la clientela), di cui crediti appostati a sofferenza per 210 miliardi di euro (il 10,6% dei crediti verso l’utenza).
I crediti problematici impattano sul sistema economico, in quanto a monte incidono su quello bancario per il vincolo che creano, a causa del relativo assorbimento di capitale di vigilanza^[1].

2. L’esclalation. 

Sul piano quantitativo tra il 2007 e il 2016 il tasso di incremento delle sofferenze si è attestato al 500%.
Fatale riflesso di tale scenario macroeconomico lungolatente è stato il tardivo adeguamento a bilancio del valore dei crediti anomali, ulteriormente deterioratisi nelle more di giudizi in esito ai quali molti debitori sono divenuti irreversibilmente insolventi.
Il ritardo nel fronteggiare la crisi bancaria planetaria e la correlata crescita esponenziale dello stock degli NPL, da noi si è legato al concorso di distinti fattori:

• la endemica lentezza delle procedure giudiziarie di recupero;
• il crollo del mercato immobiliare, che in moltissimi casi ha privato l'esito di quei processi di sbocchi concretamente satisfattivi;
• politiche creditizie imprudenti degli anni precedenti;
• tolleranza forse eccessiva nei confronti dei debitori inadempienti;
• assetti organizzativi delle banche definiti prevalentemente in funzione dell’erogazione dei prestiti e del monitoraggio delle relazioni creditizie, con modesta attenzione strutturale per la fase di rientro delle esposizioni, vieppiù a fronte dell’elevarsi del gettito di partite anomale.
  
  

3. Le operazioni di finanziamento su crediti e il mercato degli NPL.

Quando lo stock dei crediti problematici aveva ancora una misura in apparenza abbordabile, nei sistemi economici capitalistici le operazioni di finanziamento su crediti avevano già un ruolo centrale.
La prassi diffusa tra le imprese si compendiava nel ricorrere a capitali di credito, consentendo ai finanziatori di soddisfarsi grazie ai flussi di cassa rivenienti dal loro “portafoglio crediti”.
La crisi economica globale che, a partire dal 2008, ha ammorbato l'economia del mondo, ha dato ulteriore impulso a questo processo.
Segnatamente, il dilagare dei crediti deteriorati ha finito per snaturare – in una impropria confusione di ruoli – la funzione delle banche che da prestatori/creditori sono state sempre più spesso chiamate a farsi partners degli imprenditori in crisi, trovandosi a dover gestire da protagoniste complessi processi di ristrutturazione.
Tutto ciò ha cagionato (e in parte cagiona) per le banche un’insostenibile pressione sulle strutture organizzative e inevitabili ricadute sul conto economico, rendendo al contempo poco efficienti per le imprese, anche qualora ve ne siano i presupposti, i percorsi di uscita dalla crisi tramite il ricorso agli strumenti di composizione approntati (e a più riprese rimaneggiati) dal Legislatore negli ultimi anni, strumenti che, non casualmente, hanno miseramente fallito.
Ne è derivata l'esigenza speculare, per gli intermediari bancari e finanziari, di ripulire i bilanci degli NPL, in parte insorti, ab origine, nel patrimonio delle banche, in parte acquistati nell'ambito delle operazioni di finanziamento alle imprese appena descritte.
Ciò ha dato spinta alla proliferazione del mercato degli NPL, che ha registrato pochi operatori specializzati, i quali sono stati posti in condizione di perseguire tassi di rendimento a doppia cifra, proprio per l’incapacità endemica del sistema bancario di estrarre valore da questa linea di attività.

4. Il moltiplicarsi delle leggi speciali.

L’esigenza di creare, sul fronte degli NPL una valvola d’aria per il sistema bancario, spiega il moltiplicarsi spasmodico di leggi speciali.
In questo quadro, si è assistito alla riscrittura delle norme in tema di cessione dei crediti di impresa e di cartolarizzazione dei crediti, nell’ottica di favorire investimenti in NPL da parte, non solo degli operatori specializzati, ma anche del pubblico.
Sulla cessione di crediti di impresa, già regolata dalla  l. n. 52 del 1991, ha inciso il d.l. n. 59 del 2016, conv. con legge l. n. 119 del 2016, che ha ampliato la categoria dei soggetti autorizzati all'acquisto dei crediti di impresa.
Quanto alla cartolarizzazione dei crediti, la normativa inizialmente dettata dalla l. n. 130 del 1999 è stata più volte allargata nel suo ambito oggettivo e soggettivo. L’ultimo, efficace intervento, in ordine di tempo, è quello del d.l. n. 18 del 2016, conv. con la l. n. 49 del 2016, che nel consentire l’individuazione delle operazioni di cartolarizzazione particolarmente virtuose permette ai sottoscrittori dei titoli emessi dalla società veicolo di fruire di una garanzia statale del MEF.
Si ricorderà che la Banking directive 2014/59/UE aveva introdotto il famigerato bail in, ossia il divieto di salvataggi bancari con fondi pubblici; essa consente nondimeno agli Stati membri di rilasciare garanzie sulle passività di un ente bancario in crisi, allorché la risoluzione di tale ente, vuoi per la sua rilevanza, vuoi per l'intreccio dei rapporti interbancari ad esso ricollegabili, rischierebbe di avere ricadute sistemiche esiziali, tali da scaraventare nello sconquasso nell'economia di quello Stato. Il Legislatore nazionale ha scelto la via della trasposizione della direttiva nel d.lgs. n. 180 del 2015, delineando, per casi comunque eccezionali in quanto ancorati a stringenti requisiti soggettivi e oggettivi, l’anzidetta garanzia pubblica sulle obbligazioni.
Non va trascurato, in questa prospettiva di implementazione della circolarizzazione dei crediti complessi che nell’aprile 2016 le quotazioni azionarie delle banche italiane sono tornate a crescere, beneficiando dell'annuncio della costituzione del fondo Atlante, fondo di natura privata teso a sostenere i futuri aumenti di capitale delle banche, intervenendo nelle operazioni come compratore di ultima istanza e investitore in NPL.
Non è di poco momento che sia stato rivisto il regime fiscale delle perdite su crediti delle banche. In particolare le nuove svalutazioni (write-downs) e le perdite su crediti (write-offs) saranno interamente e immediatamente deducibili a fini fiscali (nel precedente regime erano deducibili in cinque anni).
 

5. La farraginosità dei processi di ristrutturazione bancaria autogestiti.

Se si restringe l’angolo di visuale al quadro dei crediti problematici e delle loro rispercussioni sul sistema bancario nazionale, due constatazioni sono evidenti:

• il sistema bancario è duramente provato dal meccanismo di default generalizzato dei complessi aziendali;
• il sistema bancario sconta un’inadeguatezza strutturale e una rigidità di approccio nei processi autogestiti di ristrutturazione del debito.

Si pensi all'avvio di un tavolo di confronto interbancario: interminabili riunioni, scambio di corrispondenza e di documentazione; nomina di un advisor legale teoricamente portatore degli interessi delle banche, eppure remunerato dall'impresa in crisi; avvalimento da parte delle banche, in aggiunta all’advisor, di professionisti di fiducia per implementare e monitorare la procedura; frequenti cambi interni agli uffici bancari dei funzionari deputati alla amministrazione dei procedimenti di turnaround.
 

6. Le linee guida della Banca d'Italia.

È in questo contesto che i crediti di incerta riscossione, tanto in termini di rispetto della scadenza, quanto per ammontare dell’esposizione, sono stati fatti oggetto di crescente attenzione da parte della Banca d'Italia, in principio con la Circolare n. 262/2005, successivamente con altri quattro aggiornamenti: il primo, del 16 novembre 2009, il secondo, del 21 gennaio 2014, il terzo, del 22 dicembre 2014, l’ultimo del 15 dicembre 2015, resosi necessario per adeguare l'informativa di bilancio in merito alla qualità del credito alle nuove disposizioni previste dall'Autorità Bancaria Europea.
Ad oggi, venute meno le categorie dei c.d. crediti incagliati o incagli e dei crediti ristrutturati, i NPL risultano distinti in varie categorie: esposizioni scadute e/o sconfinanti deteriorate[2]; inadempienze probabili[3]; sofferenze[4] [5]; forborne exposures (esposizioni oggetto di concessioni)[6].
Le linee guida di Bankitalia sembrano inoltrarsi nella giusta direzione.
Esse impongono una valutazione più rigorosa della qualità degli attivi bancari, attuando un monitoraggio più rigido dei crediti ristrutturati ed oggetto di concessioni.
La circolare contiene schemi rigidi per la redazione dei bilanci individuali e consolidati delle banche, della nota integrativa e della relazione sulla gestione. Naturalmente tali istruzioni si allineano, sul piano delle informazioni quantitative e qualitative richieste e del livello di dettaglio che deve essere soddisfatto, sia al disposto dei principi IAS - IFRS come omologati dall'Unione Europea che alla normativa specifica di vigilanza prudenziale imposta al sistema bancario per le evidenti ricadute a livello sistemico[7].
Ma le linee guida contengono anche altro: esse impegnano l’organo di vertice ad una funzione di supervisione strategica nella definizione e nell’osservazione della strategia di gestione dei NPL nonché ad un compito di aggiornamento annuale del relativo piano operativo e di valutazione periodica dello stato di attuazione; inoltre, pongono attenzione alla gestione dei conflitti di interesse, nella misura in cui chi eroga il credito viene estromesso dalla valutazione degli interventi da adottare in caso di difficoltà del debitore; infine, incentivano la creazione presidi organizzativi idonei ad assicurare un controllo indipendente delle decisioni dei soggetti coinvolti nella gestione dei NPL e ciò al fine di scongiurare che gli interventi gestionali siano ritardati, omessi o distorti con l’obiettivo di non far emergere carenze delle scelte creditizie passate.

7. Le linee guida della Banca Centrale Europea.

Le Linee guida per le banche sui crediti deteriorati (NPL) della Banca Centrale Europea, adottate il 20 marzo 2017 avranno un ruolo fondamentale nella materia in parola.
Esse non enucleano un criterio uniforme per la valutazione dei NPL, utile per tutti gli Stati membri e ad ogni latitudine, atteso che le variabili estrinseche che incidono sulla stima del valore di un credito spaziano dai tempi di recupero giudiziale (che a loro volta dipendono da fattori assai mutevoli da uno Stato all'altro), alla disciplina dei privilegi, ai tassi legali di mora, alla legge applicabile alle procedure concorsuali, etc.
Quel che è certo è che i NPL richiedono una gestione attiva, sul punto le linee guida insistono molto.
Per quanto esse non siano vincolanti, il sistema del "rispetta o spiega" condurrà senza dubbio a una diffusa applicazione[8].
Le linee guida prevedono che ciascuna banca con alti livelli di NPL debba elaborare una specifica strategia di affronto del problema.
Gli istituti creditizi devono procedere attivamente ad "ottimizzare la gestione, e quindi conseguire la riduzione, degli NPL", con valutazione iniziale e successiva revisione periodica della loro fonte, dell'esito delle pregresse azioni in materia, delle capacità operative mostrate, delle implicazioni a livello del capitale di vigilanza della strategia adottata.
Dal punto di vista della governance, si prevede che la definizione della "politica" avvenga a livello di consiglio di amministrazione e che si svolga attraverso unità operative dedicate (e incentivate), separate da quelle responsabili degli affidamenti.
Ora, in linea meramente astratta la banca può ritenere utile mantenere le posizioni di debito, eventualmente con misure di concessione (forbearance). Ovviamente, se la strategia prevede le concessioni, queste dovranno prognosticamente condurre al risultato ultimo del rientro dell'esposizione, senza tradursi in una mera procrastinazione. La BCE insiste sulla necessità che le concessioni siano prudenti, tengano conto del possibile peggioramento delle condizioni del debitore e siano accompagnate dalla fissazione di uno stringente target^[9]. Nondimeno, le concessioni rimangono un’opzione numericamente recessiva, posto che le linee guida impongono obiettivi incalzanti di riduzione quantitativa dei crediti deteriorati.

8. La gestione dei crediti mediante bad bank. 

Si è fatta progressivamente strada, tra gli istituti bancari, la consapevolezza che la gestione dei crediti deteriorati possa costituire, se efficacemente attiva, un importante centro di profitto.
Gli intermediari che hanno percepito questa opportunità, hanno rivisto il proprio modello di business, implementando, nei limiti del possibile, l’attività di recupero,  mediante una riorganizzazione interna.
Altre banche hanno ritenuto più proficuo "gestire" questi crediti mediante cessione a veicoli appositamente costituiti (per esempio in occasione di operazioni di cartolarizzazione).
La prima strada è quella della c.d. bad bank, risolventesi, alla luce di precedenti esperienze straniere degli anni scorsi, in un intervento pubblico col quale lo Stato procede, direttamente o indirettamente, a rilevare dal sistema bancario gli NPL a valori “agevolati”, provvedendo poi a gestirli con tempistiche e modalità più “rilassate” di quanto non possa fare il sistema bancario.
Una variante è quella di prevedere singole bad bank per ciascuna banca.
Tali interventi sono spesso risultati difficilmente compatibili con la disciplina europea degli aiuti di stato, anche se la soluzione di una garanzia pubblica, onerosa e a prezzi di mercato, recentemente elaborata dal MEF, pare aver circoscritto, se non eluso, il problema.

9. I fondi di investimento e ristrutturazione.  

Altra via possibile è quella dei “fondi di investimento” e/o dei “fondi di ristrutturazione”.
Lo schema promuove una efficace esternalizzazione di un ruolo gestorio dei NPL.
Del resto, detto ruolo è ontologicamente inadatto per gli istituti bancari in un sistema come il nostro tuttora improntato al principio di separatezza banca-industria.

Il modulo operativo è il seguente:

1. a) nella sua fase genetica viene in rilievo il conferimento o la cessione dei crediti “problematici” dalle banche al fondo, con la formazione di un nucleo patrimoniale che sarà poi oggetto di amministrazione, a fronte dell'attribuzione delle quote del fondo stesso alle banche conferenti-cedenti, in misura tale però da escludere qualsiasi influenza o ingerenza gestoria sulle decisioni di investimento da parte delle banche;
2. b) nella sua fase operativa viene in evidenza giustappunto l’amministrazione professionale dei crediti da parte della società di gestione titolare del fondo, secondo una politica che avrà come obbiettivo la “ristrutturazione” di quei crediti, tramite la fuoriuscita dell'impresa target dalla situazione di crisi in cui essa versa, onde massimizzarne il recovery rate.

Da questo punto di vista, dunque, l'oggetto dell'attività gestoria non sono qui propriamente i “crediti” in quanto tali, autonomamente e singolarmente considerati, quanto piuttosto l'impresa debitrice che si trova in stato di “crisi”.
Ora, è evidente che il superamento del crollo finanziaria attraverso apporto di liquidità sotto forma di capitale di rischio è, in astratto, la via maestra, conducendo, essa, ad un fisiologico consolidamento patrimoniale. Tuttavia, i tentativi di risanamento intervengono in situazioni in cui i soci o non hanno più né la volontà né la disponibilità ad apportare capitale proprio.
È, dunque, fisiologico che interventi sul capitale sociale dell'impresa in crisi vengano effettuati non dai soci originari ma da nuovi soggetti interessati a considerare la crisi dell'impresa come un'opportunità di investimento. Si tratta di fondi che nascono come focalizzati su investimenti distressed e che, in quanto tali, sono vocati ad intervenire a supporto di imprese in difficoltà finanziaria, eppure con solide caratteristiche strutturali e organizzative, tali da rendere prevedibile un positivo turnaround.

10. La concentrazione delle posizioni creditorie. 

Un elemento indefettibile, quindi vincente di questo schema sta nella possibilità del fondo di subentrare in una porzione rilevante dell'indebitamento dell'impresa:

• la concentrazione di una pluralità atomistica e polverizzata di posizioni creditorie consentirà una più incisiva professionalizzazione (accelerazione e semplificazione) dell'intervento di ristrutturazione;
• la concentrazione permetterà la liberazione di risorse in capo alle banche per effetto della derecognition (ossia della rimozione dei crediti in sofferenza dall’attivo);
• la concentrazione significherà razionalizzazione organizzativa e conseguente contenimento dei costi sia per le banche che per i fondi.

La concentrazione è, in definitiva, un valore indispensabile. In tal senso – e spingendosi oltre sul percorso già intrapreso con la recente introduzione dell'art. 182-septies, l.fall. – occorrerebbe forse addirittura immaginare un meccanismo legale di drag along, ossia un obbligo in capo alle banche che siedono attorno ad un tavolo di ristrutturazione nell'ambito di una procedura stragiudiziale, di conferire i propri crediti ad un operatore specializzato, ove così decida la maggioranza delle gli altri istituti di credito^[10]. Si tratterebbe cioè di spingersi oltre nella deroga al principio generale della relatività del contratto, sacrificandolo sull'altare dell'interesse del debitore e della maggioranza dei creditori finanziari a definire un virtuoso percorso di uscita dalla crisi e di risanamento dell'impresa meritevole.
Si può invocare la “filosofia concordataria”, già oggi inoculata negli accordi di ristrutturazione dall'art. 182-septies e la necessaria ponderazione dei valori costituzionali.
Le banche, del resto, al fine di decidere se finanziare un piano di risanamento, devono necessariamente porre in essere una valutazione di tenuta complessiva dell'intero business plan.

11. Le caratteristiche dei fondi di ristrutturazione. 

Il fondo di ristrutturazione si differenzia, quanto a strategia di valorizzazione dei crediti deteriorati acquistati, rispetto ad altre istituzioni finanziarie specializzate nell'acquisto e gestione di portafogli di NPL o alle società veicolo (special purpose vehicle - SPV) per la cartolarizzazione dei crediti.
Di norma i fondi di ristrutturazione non acquistano interi portafogli di crediti deteriorati: al contrario, gli NPL oggetto di acquisizione vengono selezionati e individuati con riferimento a singole e specifiche imprese in crisi ("single-name NPL") o, più raramente, a precisi settori industriali. È proprio la selezione a monte che consente di perseguire l’obiettivo di ristrutturazione della realtà d’impresa, attraverso la massimizzazione del recovery rate dei crediti.
In quest'ambito appare fisiologico che il fondo di turnaround possa contemplare la conversione totale o parziale del credito non-performing in strumenti di equity o quasi-equity[11], acquisendo in tal modo una posizione di controllo e generando un rafforzamento del patrimonio aziendale e una corrispondente riduzione del suo indebitamento.
Segnatamente, il fondo acquista la partecipazione di controllo dai soci originari per un prezzo simbolico, previo un accordo paraconcordatario con le banche creditrici per la conversione di parte dei loro crediti in strumenti finanziari partecipativi che consentono loro di preservare un valore, anche prospettico, della ragione di credito nei confronti della società indebitata, la quale, peraltro, a fronte di tale operazione si presenta almeno in parte incisivamente ricapitalizzata e fortemente esdebitata, anche in ragione della eventuale falcidia concordataria dei residui crediti concorsuali.

12. La nuova finanza dei fondi di ristrutturazione. 

Posto, tuttavia, che l'operazione di conversione non genera per sua natura flussi finanziari in capo alla società è assai verosimile che il fondo di ristrutturazione possa apportare anche nuova finanza a titolo di finanziamento non bancario (direct lending), al fine di agevolare il risanamento dell'impresa e l'uscita dalla crisi.
Del resto, funzionale ad un reale processo di ristrutturazione dell'impresa in crisi si palesa, in uno con l’esternalizzazione della gestione degli NPL, la messa a disposizione non dilatata, ma immediata, di c.d. nuova finanza.
In tal senso, i modelli operativi che si vanno consolidando nella prassi prevedono un intervento del “fondo di ristrutturazione” anche su tale complementare fronte, con un affiancamento al principale e tipico comparto “crediti ristrutturandi”, di un accessorio comparto “nuova finanza”.
La possibilità per determinati fondi di investimento (OICR di credito) di concedere finanziamenti, purché a soggetti diversi dai consumatori, è ora disciplinata dagli artt. 46 bis e 46 ter T.U.F., introdotti dal d.l. n. 18/2016 ("decreto banche").
Nell'esperienza italiana l'iniezione della finanza esterna trova diverse modularità, in relazione alla gravità della crisi e allo strumento di risanamento prescelto.
Atteso che l'intervento del fondo di turnaround è normalmente definito con la società in crisi e con i suoi soci, non è infrequente che, nei casi più gravi, l'intera operazione venga effettuata nell'ambito di un concordato preventivo con riserva.
In questo caso, e nella prospettiva della continuità aziendale, la liquidità necessaria viene di norma concessa nel rispetto dell'art. 182-quinquies l.fall., al fine di acquisire il tratto della prededuzione.

13. Aspetti critici.

Se quello descritto è il quadro più suggestivo e ottimistico, non è in concreto facilmente prevedibile il comportamento dei fondi di investimento che acquistano i crediti deteriorati.
È verosimile, tutt’oggi, che, per le posizioni di minore entità, i fondi puntino solo a ottenere un pagamento superiore al prezzo di acquisto in tempi celeri; si potrebbero, quindi, prestare ancora più delle banche a soluzioni a "saldo e stralcio" a condizioni favorevoli per il debitore. Solo qualora si trovino a gestire crediti per somme elevate, è prevedibile che alcuni fondi adottino strategie di hold out miranti a conquistare condizioni migliori.
Non sono irrilevanti, peraltro, i punti opachi e di difficile lettura.
Per esempio, sarà fondamentale verificare come si distribuiranno le passività cedute dalle banche (lo stesso fondo, infatti, potrebbe trovarsi ad essere creditore del medesimo imprenditore sulla base di crediti originati da banche diverse di cui si sia reso acquirente).
Del pari, sarà importante comprendere se i fondi si coordineranno tra loro, al fine di raggiungere la percentuale che consente l'esercizio del diritto di veto e se si formerà un mercato “parallelo” dei crediti deteriorati.
 

14. NPL e accordi di ristrutturazione ex art. 182-septies l.fall. 

Che banche e altri intermediari finanziari rimangano i protagonisti di ogni tentativo di ristrutturazione è circostanza che si coglie sul livello legislativo-concorsuale.
Vengono in evidenza, da ultimo, le previsioni generali in punto di finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182-quater l.fall; una conferma ancor maggiore si trae dal d.l. n. 83 del 2015 che attribuisce loro lo specifico strumento dell'accordo ex art. 182-septies, delineando in aggiunta l’opportunità di una convenzione.
L' "Accordo di Ristrutturazione con Intermediari Finanziari" nasce proprio come mezzo di gestione dei crediti deteriorati, in aderenza al dettato delle Linee Guida della Banca Centrale Europea, adottate il 20 marzo 2017.
Troppo spesso le diverse fattispecie di accordi di ristrutturazione – piani in continuità, piani liquidatori, ovvero piani che nascono in continuità e diventano liquidatori a causa del “credit crunch”^[12] – inciampano in fase di trattativa, per la tortuosità del percorso, che sconta contrattempi frequenti: dal cambio di funzionario responsabile all’interno delle banche, alla mobilità tra gli uffici, dal palleggio tra credito deteriorato e work out, ai disallineamenti tra le procedure di delibera tra i vari istituti finanziatori.
Prima dell’avvento della nuova fattispecie di accordo, dette difficoltà non trovavano soluzione, se non quella concorsuale del concordato o del fallimento. Il nuovo strumento giova a rendere più fluido il dipanarsi delle trattative condotte con il ceto bancario, incidendo proficuamente sulla durata delle stesse.
L'art. 182-septies fornisce una “corsia riservata” proprio in funzione dell’urgenza di gestire i crediti deteriorati, tratteggiando, per snellezza e duttilità, uno strumento di elezione per un’amministrazione attiva delle esposizioni problematiche.
La velocizzazione che è immanente all’accordo ha riflessi virtuosi, non solo per le imprese debitrici, ma anche per gli acquirenti dei crediti, che possono sperare di realizzarli con maggiore rapidità, nonché per le banche, che nella rapidità di esazione possono rinvenire l’opportunità di ottenere un maggior prezzo di cessione.
Non va, peraltro, trascurato che, se al pari del concordato l’accordo in parola prescinde dal consenso individuale, rispetto al concordato esso è contrassegnato dal valore aggiunto dei costi ridotti.
Il nuovo strumento trova, allora, uno spazio privilegiato nel quale proporsi alla stregua di procedura-base di risanamento: esso si rivolge precipuamente, a ben guardare, alle imprese che si trovano in difficoltà, ma non in una crisi così profonda da richiedere un intervento radicale su tutto il passivo. In tal senso, esso appare fruibile, non tanto nella prospettiva della gestione delle sofferenze, quanto della vasta categoria dei crediti classificati come esposizioni sconfinanti o scadute deteriorate o in condizione di inadempienza probabile.
Che l'"accordo di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari" miri proprio a favorire la gestione del credito deteriorato è profilo che la relazione illustrativa al d.d.l. di conversione del d.l. n. 83 del 2015 non tace. L’obiettivo su cui insiste la relazione attiene, d’altronde, proprio al superamento del dissenso strategico del creditore.
Una delle banche creditrici, nella consapevolezza che la conclusione dell'accordo ex art. 182-bis richiedesse il consenso di ciascun creditore sulla cui posizione si prefiggeva di incidere, in precedenza era fisiologicamente indotta ad opporsi opportunisticamente (anche quando, cioè, fosse stata cosciente che l'accordo sarebbe stato vantaggioso per i creditori), confidando nel fatto che gli altri fossero disponibili a piegarsi a speciali concessioni. Con l'art. 182-septies questa tecnica di estrazione del valore non è più utilizzabile.
Ma accanto a questo obiettivo ne convive un altro: il superamento di silenzio e inazione dei creditori finanziari. Il "non aderente" non è, spesso, un dissenziente, ma un astenuto di fatto, un rinunciatario per contingenza.
In linea teorica, il raggiungimento delle maggioranze richieste dall’art 182-septies l.fall. facilita, comunque, il closing dell’operazione di ristrutturazione forzando gli istituti finanziatori non aderenti.
Una volta private di possibilità di autotutela ostruzionistica, ma anche dell’inattività occasionale, è probabile che le banche si atteggino in maniera collaborativa, con il debitore e tra loro, nell'affrontare il turnaround.
Sul piano operativo, l'art. 182-septies si "innesta" su un accordo ex art. 182 bis "ordinario", del quale mantiene tutti i requisiti: raggiungimento dell’accordo con il 60% dei creditori, il rispetto del termine di 120 giorni per il pagamento dei creditori non aderenti, diversi dagli istituti finanziatori coartati, il regime di pubblicità. Ta tali requisiti ne affianca tre ulteriori in funzione dell’omologa: a) l’individuazione di una o più categorie di creditori finanziari, aventi tra loro posizione giuridica ed interessi economici omogenei, con il necessario raggiungimento di una percentuale di adesione del 75% in ciascuna categoria individuata[13]; b) la prova, da fornire in sede di omologa, che i creditori finanziari non aderenti, per i quali si richiede l’estensione degli effetti dell’accordo, “abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, nonché sull’accordo e sui suoi effetti, e siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative”, ed ancora: “che le trattative si siano svolte in buona fede”; c) il giudizio di convenienza (cram down) dell’accordo rispetto alle alternative praticabili.
Ulteriore fondamentale presupposto è, infine, quello di un indebitamento verso banche ed intermediari non inferiore alla metà dell’indebitamento complessivo.
L’accordo de quo sembra iscriversi nell’alveo delle procedure concorsuali, atteggiandosi a fattispecie di stampo negoziale, nondimeno suscettibile di accostarsi, sul piano degli effetti, ai concordati[14].
Il classamento si configura quale unica opzione ammissibile per coartare i finanziatori non aderenti, dovendo – come sopra accennatto – la percentuale di adesione del 75% essere raggiunta in ciascuna categoria di creditori omogenei per natura giuridica ed interesse economico.
Dalla lettura della norma, in prima analisi, non appare chiaro quale sia il criterio univoco per l’individuazione delle classi. Tuttavia, se nel concordato preventivo l’omogeneità della posizione giuridica è legata soprattutto al rango del credito, nell’accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari, non essendovi un’espressa previsione dell’obbligo del rispetto dei privilegi, pare assumere particolare rilievo l’interesse economico del singolo creditore finanziario connotato dalla tipologia della garanzia di soddisfazione del creditore[15].
Sono il giudizio di convenienza dell’accordo per il creditore coartato e l’idoneità dell’accordo ad assicurare il pagamento dei creditori non aderenti, diversi dagli intermediari finanziari coartati non aderenti, nei termini di 120 giorni prescritti dall’art 182-bis l.fall. ad assumere essenziale rilevanza[16]. Ai fini del giudizio di cram down richiesto dalla lettera c) del comma quarto dell’art 182-septies l.fall. appare consigliabile la rappresentazione nel corso delle trattative, nell’ambito del flusso informativo da mettere a disposizione degli istituti finanziatori, all’interno delle diverse evoluzioni del piano, di un capitolo dedicato alla valutazione comparativa degli effetti dell’accordo rispetto alle alternative concretamente praticabili, che non possono altro che essere alternative concorsuali.
La predisposizione di un articolato “negotiation file” atto a porre in luce la completezza del compendio informativo, in ordine al trattamento riservato ai creditori finanziari suddivisi per categorie, le eccezioni mosse dagli istituti finanziatori, l’atteggiamento degli stessi nel corso delle riunioni, l’indicazione chiara ed esplicita degli effetti sui creditori dell’accordo di ristrutturazione, non può che facilitare il compito di tutti i professionisti coinvolti nel processo di omologazione ai vari livelli (advisor finanziario, attestatore ed ausiliario) e dimostrare la buona fede nelle trattative richiesta dall’art. 182-septies l.fall.
Sembra ovviamente essenziale rendere edotti gli istituti finanziatori, sin dall’inizio delle trattative, che l’accordo potrà assumere gli effetti di cui all’182-bis l.fall. e qualora possa occorrere dell’art. 182-septies l.fall., al fine di prevenire eventuali opposizioni.
La predisposizione di un accurato “negotiation file” è utile, infine, anche per documentare quello che spesso avviene nella realtà, ove la pratica di ristrutturazione viene seguita da funzionari ed uffici che via via mutano e vicendevolmente si sostituiscono.
Una volta concluso l'accordo, il debitore deve notificare l'accordo e la documentazione ex art. 182-bis alle banche alle quali chiede di estenderne l'efficacia. Solo da questo momento decorre il termine di trenta giorni concesso ai creditori finanziari non aderenti per opporsi all'omologazione.

[1] Quantità di capitale che ogni banca deve detenere per soddisfare i requisiti di vigilanza prudenziale delle banche previsti dalla normativa di Basilea 2), sull'erogazione di finanziamenti alle imprese

[2] Le esposizioni scadute e/o sconfinanti deteriorate sono esposizioni scadute e/o sconfinanti da oltre 90 giorni che superano una prefissata soglia di materialità.

[3] Le inadempienze probabili, in inglese "unlikely to pay", sono crediti per i quali la banca giudichi improbabile che, senza il ricorso ad azioni quali l’escussione delle garanzie, il debitore adempia integralmente alle sue obbligazioni creditizie. Quando si parla di non adempienze ci si riferisce sia al capitale che agli interessi (o a entrambi).

[4] Nella categoria dei crediti in sofferenza, quella più grave per l’istituto bancario, finiscono tutte le attività che la banca vanta verso soggetti debitori che si trovano in stato d'insolvenza o in situazioni sostanzialmente equiparabili, indipendentemente dalle eventuali previsioni di perdita formulate dalla banca. Non è necessario che questo status di non solvibilità sia accertato giudizialmente..

[5] Per monitorare il livello di rischiosità del sistema, Bankitalia ha istituito nel 1962 la Centrale dei Rischi. Si tratta di un sistema informativo, operativo dal 1964, verso il quale gli intermediari sono obbligati a comunicare i crediti pari o superiori ai 30mila euro e i crediti in sofferenza (definiti come crediti verso soggetti in stato di insolvenza, anche non accertato giudizialmente) di qualunque importo. Ciò permette di tenere sotto controllo la solvibilità dei clienti e quindi migliorare il processo di valutazione del merito di credito dei singoli utenti.

[6] Si tratta di crediti (in bonis o deteriorati) oggetto di concessioni (in inglese "forbearance") da parte della banca. Tali concessioni (ad esempio una riduzione del tasso di interesse del finanziamento oppure un allungamento della durata del finanziamento) costituiscono delle modifiche alle originarie condizioni contrattuali della linea di credito che la banca concede all’impresa cliente. Tali misure di forbearance possono essere: forborne performing exposures, se riguardano clienti in difficoltà finanziaria; non performing exposures with forbearance measures, se riguardano clienti classificati in stato di deterioramento.

[7] In particolare, nella sezione E della nota integrativa sono riportate le informazioni di carattere qualitativo e quantitativo afferenti i rischi di credito, i rischi di mercato, i rischi di liquidità ed i rischi operativi, con l'indicazione delle politiche di gestione e copertura poste in essere dalla banca. Sono contenute in tale sezione anche le informazioni relative ai processi di cartolarizzazione.

[8] Il principio "comply or explain" (rispetta o spiega) postula l’obbligo di motivazione dell’eventuale decisione di non accettare i “codici” di comportamento.

[9] "Well-defined borrower milestone schedule" nella più efficace versione inglese.

[10] In ambito societario in forza delle clausole di drag along e bring alongi i soci di minoranza sono obbligati a vendere le loro azioni qualora il socio di maggioranza decida di cedere la propria quota societaria.

[11] Se gli strumenti di equity si compendiano in titoli di partecipazione, quelli di quasi equity prevedono un rimborso o rendimento strettamente connesso con l’andamento dei flussi di cassa del progetto imprenditoriale destinatario dell’investimento.

[12] La “stretta creditizia” indica una restrizione dell’offerta di credito da parte degli intermediari finanziari nei confronti delle imprese, in presenza di una potenziale domanda di finanziamenti insoddisfatta; essa si manifesta principalmente con il rifiuto di concessione del credito, ovvero mediante aumento dei tassi di interesse e delle condizioni applicati, o in genere mediante l’irrigidimento dei criteri di valutazione del merito creditizio.

[13] Il debitore deve, dunque, suddividere i creditori in categorie omogenee e raccogliere almeno i tre quarti dei consensi per ciascuna categoria.

[14] Così Trib. Padova, Sez. I, 31.12.2016, in www.ilcaso.it.

[15] V. Trib. Milano, 11.02.2016, in www.ilcaso.it, che, nell’avallare l’impostazione della debitrice che suddivide i creditori chirografari in due categorie, e cioè creditori bancari chirografari per affidamenti e creditori bancari garantiti da garanzie fideiussorie, afferma: “La predetta classificazione appare rispettosa della necessità di individuare categorie di creditori omogenee per posizione giuridica (quindi può considerarsi corretta la distinzione delle categorie in relazione alla natura del credito ipotecario o chirografario e per tipologia dell’operazione fonte del credito verso la debitrice (mutuo o affidamenti su conti correnti, fidejussione) e interesse economico (quindi si giustifica la distinzione tra i crediti bancari per affidamenti concessi a …omissis…e i crediti per per fidejussioni prestate da…omissis….alle banche in relazione a operazioni creditizie di cui sono titolari società del gruppo). V anche Trib. Napoli, 30.11.2016: “Negli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari, l’interesse economico può essere considerato non omogeneo quando, a fronte di una medesima posizione giuridica, sono state concesse garanzie di tipologia differente, che identificano, pertanto, un interesse economico diverso perché portatrici di differenti aspettative di recupero”

[16] Nell’accordo di ristrutturazione l'unico limite espresso, oltre al tema latente del conflitto d'interessi fra creditori, è il controllo di convenienza, che determina la soglia minima di qualsiasi trattamento, in grado di "assorbire" ogni regola di graduazione dei crediti e anche la regola del pagamento integrale dei prelatizi salva incapienza.