Le opposizioni nella vendita telematica

Regole, problemi e cavilli per l'impugnazione della vendita telematica
Le opposizioni  nella vendita telematica

Sommario

  1. Premessa
  2. L'opzione telematica
  3. Il gestore della vendita telematica
  4. Le modalità della vendita telematica
  5. Le regole della gara
  6. La prova della regolarità delle operazioni di vendita telematica

 

1. Premessa

Le novità della vendita telematica, alle quali si accompagnerà un inevitabile periodo di “rodaggio” dei meccanismi di alienazione, comporteranno, probabilmente, la nascita di un nuovo contenzioso sulla regolarità delle operazioni di alienazione.

Sebbene la prassi degli uffici giudiziari conosca già la figura dell’ “opponente incallito” (solitamente impersonato dall’esecutato che strenuamente difende dall’espropriazione il bene pignorato, aggrappandosi ad ogni cavillo e, a volte, arrampicandosi sugli specchi), l’avvio di un nuovo sistema di vendita, retto da una disciplina tecnica non sempre cristallina, potrebbe stimolare una fantasiosa produzione di opposizioni concernenti proprio la regolarità della vendita telematica.

Questo articolo è propriamente un esercizio di “fantasia”, poiché – allo stato – sono solo ipotizzabili alcune delle questioni che potrebbero essere sollevate attraverso l’opposizione ex art. 617 c.p.c.

Proprio perché si tratta di un esercizio prettamente teorico, occorre premettere che le considerazioni di seguito esposte riguarderanno esclusivamente l’individuazione di eventuali profili di “rischio” nella vendita telematica, rammentando che – in ogni caso – la giurisprudenza di legittimità è ormai granitica nel pretendere che la denuncia di eventuali vizi processuali sia ineludibilmente accompagnata dall’allegazione e dalla prova del concreto pregiudizio derivante all’opponente (in proposito si rimanda a Cass., 25.1.2012, n. 1029, Cass., 13.5.2014, n. 10327, Cass., 16.5.2014, n. 10841, e Cass., 30.1.2018, n. 2294).

 

2. L’opzione telematica

Nel prescrivere l’obbligatorietà della vendita telematica (versamento della cauzione, presentazione delle offerte, svolgimento della gara vera e propria, pagamento del prezzo) l’art. 569 c.p.c. contiene una significativa eccezione, essendo sancita per il giudice la facoltà di evitarla qualora la stessa “sia pregiudizievole per gli interessi dei creditori o per il sollecito svolgimento della procedura”.

In mancanza di ulteriori specificazioni del legislatore, il concreto significato della locuzione dovrà essere individuato dalla giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sull’impugnazione dell’ordinanza di vendita.

Mentre l’opzione per la vendita telematica (regola) esige soltanto il richiamo del disposto normativo, il provvedimento che imponga la vendita in forme “tradizionali” (eccezione) richiede una (sia pur succinta) motivazione, la quale non può risolversi in una tautologica trascrizione del testo di legge, ma, piuttosto, nell’illustrazione delle concrete ragioni che hanno determinato la scelta del giudice.

In ogni caso il provvedimento potrà essere impugnato dalle parti – dovendosi escludere un concreto interesse (ex art. 100 c.p.c.) dell’interessato all’acquisto – con l’opposizione ex art. 617 c.p.c. sia che il giudice opti per la vendita telematica (postulando l’opponente un pregiudizio per le ragioni creditorie o per la rapidità dell’esecuzione), sia che propenda per quella “tradizionale” (all’opposto, denunciandosi l’ingiustificato boicottaggio della regola sancita dall’art. 569 c.p.c.).

Il dettato legislativo (“pregiudizievole per gli interessi dei creditori”) esclude la legittimazione del debitore a denunciare la lesione di un proprio interesse economico derivante, ad esempio, dal maggior costo (per il compenso del gestore) della vendita telematica.

Spetta soltanto ai creditori, dunque, censurare il provvedimento sotto tale profilo; tuttavia, può ipotizzarsi che la modesta spesa (peraltro, imposta ex lege) non valga di per sé a far preferire la vendita tradizionale, poiché la partecipazione telematica – come la pubblicità sui quotidiani ex art. 490, comma 3, c.p.c. – consente di ampliare la platea dei potenziali acquirenti e, di conseguenza, non può essere fatto un miope calcolo di austerity fondato sul “risparmio di spesa”.

L’esecutato è invece legittimato ad impugnare il provvedimento di vendita telematica (o di delega delle operazioni di vendita) adducendo (e dimostrando) che la prescelta modalità di svolgimento è di ostacolo alla celerità del processo esecutivo; del resto, il principio di ragionevole durata dell’espropriazione è presidio costituzionale a vantaggio di ciascuna delle parti.

Ogni parte, quindi, può contestare la scelta del giudice dell’esecuzione (quale che essa sia) adducendo un concreto pregiudizio per “il sollecito svolgimento della procedura”; anche con uno sforzo di creatività riesce difficile immaginare come una vendita mediante gara telematica – per definizione (ex art. 161-ter disp. att. c.p.c.) improntata al “rispetto dei principi di competitività, trasparenza, semplificazione, efficacia, sicurezza, esattezza e regolarità delle procedure telematiche” – possa nuocere alla celerità del processo più di quanto non avvenga col deposito e l’apertura delle buste cartacee, il controllo della loro regolarità formale e del versamento della cauzione, la licitazione de visu e la compilazione dei verbali con sistema da amanuense.

 

3. Il gestore della vendita telematica

Il D.M. Giustizia 26 febbraio 2015, n. 32 prescrive i requisiti (art. 4) per l’iscrizione nel registro dei gestori delle vendita telematica, il soggetto “autorizzato dal giudice a gestire la vendita telematica”.

La modalità di individuazione del gestore potrebbe costituire motivo di opposizione agli atti esecutivi qualora la scelta sia inopinatamente demandata dal giudice al professionista delegato, la cui delega riguarda le operazioni elencate nell’art. 591-bis c.p.c. e non certo l’esercizio di funzioni giurisdizionali.

Se è evidente che l’affidamento della vendita telematica a un gestore non iscritto al registro (caso di scuola) può condurre a inficiare la validità del provvedimento del giudice dell’esecuzione, la scelta di un soggetto regolarmente iscritto non pone l’ordinanza del giudice al riparo dalle impugnazioni.

È noto, infatti, che l’opposizione ex art. 617 c.p.c. è strumento che consente un sindacato non soltanto sulla legittimità, ma anche sull’opportunità dei provvedimenti del giudice dell’esecuzione: così, potrebbero essere messe in discussione le decisioni che non conducano alla scelta di un gestore dotato di un piano di sicurezza (v. art. 4, comma 2, lett. c), D.M. n. 32 del 2015) validato da un ente certificatore secondo la norma ISO27001 (requisito aggiuntivo incredibilmente non richiesto dal Regolamento) o, molto banalmente, più economico.

La mancanza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti per l’iscrizione (obbligo assicurativo, manuale operativo dei servizi, piano di sicurezza, conformità ai requisiti tecnici, requisiti di onorabilità; si noti che solo la polizza assicurativa deve essere prodotta in copia autentica, mentre le altre condizioni possono essere autocertificate!) comporta – sotto il profilo amministrativo – la cancellazione del gestore dal registro (art. 8 D.M. n. 32 del 2015); l’incidenza di tale provvedimento sulle vendite telematiche già svolte dovrebbe essere – astrattamente – nulla, in considerazione dell’effetto ex nunc della cancellazione.

Si pensi, però, al caso in cui il giudice sia investito di un’opposizione avverso la vendita basata sulla pretesa carenza originaria di uno dei requisiti elencati all’art. 4 del D.M. n. 32 del 2015: se la contestazione fosse fondata, il giudice potrebbe – secondo una teoria dottrinale non unanimemente condivisa – disapplicare il provvedimento ministeriale di iscrizione perché adottato in violazione del regolamento di attuazione della legge (sebbene non della legge stessa) e, conseguentemente, annullare la gara, in quanto affidata a un soggetto privo di abilitazione (per analogia, si veda Cass. 7/5/2015 n. 9255, la quale afferma, in motivazione, che l’affidamento dell’ “incarico di pubblicità elettronica a siti diversi da quelli soli espressamente abilitati dal Ministero, ai sensi dell’art. 173-ter disp. att. c.p.c.” implicherebbe l’annullabilità della vendita).

Nessuna ripercussione sulla vendita telematica può avere l’omissione della (o il ritardo nella) comunicazione al Ministero dei “dati relativi ai beni immobili ... [e] identificativi dei relativi offerenti”, prescritta dall’art. 7 del D.M. n. 32 del 2015, dato che l’invio non è funzionale allo svolgimento della procedura, bensì all’elaborazione statistica.

Occorre invece interrogarsi sulla violazione dell’art. 10 del D.M. n. 32 del 2015: la norma prevede, sotto l’aspetto sostanziale, il divieto del gestore di partecipare, anche “per interposta persona, alle operazioni di vendita dei beni oggetto delle procedure pendenti innanzi agli uffici giudiziari compresi nel distretto di Corte d’appello rispetto al quale è stato iscritto” (comma 1) e, sotto il profilo formale, la sottoscrizione e trasmissione al giudice dell’esecuzione (al momento dell’accettazione dell’incarico) di “una dichiarazione dalla quale risulti che il gestore non si trova in conflitto d’interesse con la procedura” (comma 2).

È curioso che il Regolamento abbia coniato il divieto di partecipazione per il gestore – “soggetto costituito in forma societaria” – e non per i suoi amministratori o dipendenti, diversamente da quanto prescritto dall’art. 7 D.M. Giustizia 11 febbraio 1997, n. 109, relativo all’attività degli istituti di vendite giudiziarie (“Il gestore autorizzato non può, neppure per interposta persona, rendersi acquirente delle cose da vendere o stipulare senza l’autorizzazione del giudice altri contratti in ordine ai beni custoditi o amministrati. Tale divieto si applica anche alle persone addette all’istituto ed ai loro parenti o affini entro il secondo grado.”).

Ad ogni buon conto, la trasgressione del divieto può condurre a conseguenze esiziali per la vendita, da reputarsi nulla: infatti, come deciso dalla Suprema Corte con riguardo ad un’altra tipologia di ausiliario del giudice dell’esecuzione (sotto certi profili assimilabile al gestore), “Il divieto di comprare stabilito dall’art. 1471 n. 2 cod. civ. colpisce tutti coloro i quali, nell’esercizio di una pubblica funzione, prendono parte alla procedura relativa al trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro soggetto e pertanto, nel caso di esecuzione forzata, detto divieto si applica anche al custode dei beni pignorati o sequestrati il quale, pur non essendo espressamente menzionato, è inquadrabile nella più generale categoria contemplata al n. 2 di detta norma poiché, essendo un soggetto al quale viene affidato l’esercizio di una funzione pubblica temporanea da svolgere quale longa manus degli organi giudiziari, proprio in tale veste partecipa alla procedura esecutiva, provvedendo alla conservazione dei beni sottoposti a vincolo ed alla relativa amministrazione, eventualmente necessaria” (Cass. 21/8/1985 n. 4464).

 

4. Le modalità della vendita telematica

La prima questione che – in ipotesi – potrebbe interessare la vendita telematica riguarda l’opzione del giudice dell’esecuzione per l’una o l’altra modalità di vendita telematica: sincrona telematica (art. 21 D.M. n. 32 del 2015); sincrona mista (art. 22); asincrona (art. 24).

La scelta del giudice dell’esecuzione deve corrispondere ai principi di efficienza, efficacia e rapidità e, dunque, il provvedimento potrebbe essere impugnato da ciascuna delle parti (ma principalmente dai creditori) – sindacandone l’opportunità e la corrispondenza ai menzionati criteri – se volto a ridurre la platea dei potenziali interessati o a determinare l’allungamento dei tempi processuali.

Poiché è assai probabile che gli interessati si approcceranno alla vendita telematica in maniera graduale preferendo – quantomeno in un primo momento – quella “tradizionale”, il giudice, tenuto conto delle concrete possibilità di allocazione dell’immobile, dovrebbe ragionevolmente preferire la “vendita sincrona mista”, idonea a sortire un miglior esito in considerazione della maggiore semplicità (per il grande pubblico) di presentazione dell’offerta.

La diversa imposizione di una vendita sincrona telematica o asincrona – in cui le offerte possono essere presentate soltanto in via telematica a norma degli artt. 12 e 13 del D.M. n. 32 del 2015 (i quali esigono un utente interessati che sia già “telematicamente alfabetizzato”) – corre il serio rischio di restringere le chance di vendita e di suscitare l’impugnazione dell’ordinanza da parte dei creditori.

 

5. Le regole della gara

Il D.M. Giustizia 26 febbraio 2015, n. 32 elenca – dall’art. 12 all’art. 24 – numerosissime regole per la presentazione delle offerte e lo svolgimento della gara telematica nelle procedure esecutive immobiliari.

Se ogni insignificante violazione del disposto normativo fosse idonea ad inficiare l’esito della vendita (il che è escluso dalla giurisprudenza di legittimità citata in premessa), il mercato delle vendite giudiziarie sarebbe ben presto annientato. Tuttavia, il fatto che una irregolarità non costituisca ex se un vizio dirimente non impedisce di sottoporre la questione al vaglio del giudice dell’esecuzione, del giudice dell’opposizione e finanche della Corte di nomofilachia, chiamati a stabilire qual è la soglia oltre la quale da un vizio procedurale deriva una nullità rilevante.

Una linea-guida per stabilire (quantomeno in astratto) quando un vizio comporta l’annullamento degli atti esecutivi (e, nella fattispecie, potrebbero essere incisi proprio gli atti di alienazione – aggiudicazione e decreto di trasferimento – funzionali all’essenziale liquidazione del bene e involgenti la credibilità del sistema delle vendite giudiziarie) si rinviene in alcune pronunce del giudice di legittimità, secondo cui massimo deve essere il “rispetto rigoroso [delle disposizioni] a tutela di tutti i soggetti coinvolti da quel processo, alcuni dei quali istituzionalmente in origine ad esso estranei, come la platea indifferenziata dei potenziali acquirenti, come pure a garanzia dell’indefettibile trasparenza delle operazioni di vendita forzata” (Cass. 7/5/2015 n. 9255).

In altri termini, le parti del processo, gli interessati all’acquisto e gli offerenti potranno vittoriosamente dolersi delle violazioni delle regole che presidiano “non solo l’uguaglianza e la parità di condizioni iniziali tra tutti i potenziali partecipanti alla gara, ma pure l’affidamento di ognuno di loro sull’una e sull’altra e, quindi, sulla trasparenza, coerenza ed immutabilità delle condizioni tutte: trasparenza, coerenza ed immutabilità che sole possono scongiurare non solo le reali perturbazioni ex post della regolarità della gara stessa e della genuinità del suo esito, ma anche il solo rischio di esse e, così, l’alterazione delle determinazioni di ciascun potenziale offerente circa la sua partecipazione alla gara e quindi dell’accesso dell’indifferenziato pubblico alla medesima” (Cass. 29/5/2015 n. 11171); al contrario, omissioni o errori prive di ricadute – concrete o potenziali – sui predetti principi sono destinate a rimanere irrilevanti.

Passando in rapida rassegna le norme del Regolamento ministeriale, l’art. 12 detta, innanzitutto, il contenuto dell’offerta telematica (commi 1 e 2): la compilazione di un web form esclude che l’offerta sia incompleta di alcuni degli elementi elencati, ma non garantisce che i dati inseriti siano correttamente indicati.

La valutazione sull’ammissibilità dell’offerta e sull’eventuale aggiudicazione dovrà tener conto dei principi più volte affermati in giurisprudenza: così, l’erronea indicazione del codice fiscale non comprometterà né la partecipazione, né l’aggiudicazione, mentre deve considerarsi ostativo un errore nelle generalità dell’offerente tale da rendere incerta l’identità del soggetto al quale trasferire l’immobile.

Se il prezzo offerto è inferiore rispetto al prezzo stabilito nell’ordinanza di vendita in misura superiore ad un quarto o se il termine per il pagamento è diverso da quello stabilito dal giudice dell’esecuzione, l’offerta – indipendentemente dalle sue modalità di presentazione (telematica o cartacea) – è senz’altro inammissibile (art. 572 c.p.c.).

Maggiori problemi potrebbe determinare uno sbaglio dei dati identificativi (data, orario, numero di CRO) del bonifico effettuato per il versamento della cauzione, poiché l’impossibilità di associare la domanda alla cauzione implicherebbe l’esclusione dell’offerente; il relativo controllo compete al gestore della vendita telematica (art. 17, comma 2), ma quest’ultimo deve dare informazione al giudice o al professionista delegato, i quali sono tenuti ad applicare l’art. 156 c.p.c. (sanatoria del vizio) quando comunque risulti accertato l’avvenuto versamento.

Se l’offerta è sottoscritta con firma digitale (art. 12, comma 5), la stessa può essere inoltrata tramite qualunque casella di posta elettronica certificata all’indirizzo ministeriale (art. 13).

Se, invece, l’offerta, redatta attraverso il software realizzato dal Ministero (art. 12, comma 3) e priva di sottoscrizione digitale, è trasmessa mediante la casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica (art. 12, comma 4), occorre richiedere “la ricevuta completa di avvenuta consegna di cui all’ articolo 6, comma 4 del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68” e allegare “l’attestazione del gestore della casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica di aver provveduto al rilascio delle credenziali previa identificazione del richiedente a norma del presente regolamento” (art. 13, comma 2).

Sia il procedimento di identificazione, sia gli obblighi di richiedere la ricevuta e di accludere l’attestazione sono forieri di contestazioni.

Quanto al primo, il regolamento – che pure contiene stringenti misure di salvaguardia della trasparenza – presenta una falla: l’identificazione del richiedente può espressamente avvenire anche per via telematica inviando al gestore abilitato “di una copia informatica per immagine, anche non sottoscritta con firma elettronica, di un documento analogico di identità del richiedente” (art. 13, comma 3); da ciò si evince che un buontempone (o, più probabilmente, un delinquente) potrebbe trasmettere offerte a nome di un altro soggetto, “debitamente identificato”, al quale sia stata carpita la semplice fotocopia di un documento. Il malcapitato, magari resosi aggiudicatario a sua insaputa, potrebbe essere destinatario della condanna “al pagamento della differenzaex art. 587 c.p.c.; la reazione oppositiva al decreto del giudice dell’esecuzione comporterebbe un’indagine – tutt’altro che semplice e di rapida soluzione – sulle modalità di identificazione del presunto offerente, ad evidente scapito della celerità del processo esecutivo (e persino della tenuta stessa del sistema di vendita).

La richiesta della ricevuta completa di avvenuta consegna dovrebbe essere automaticamente predisposta dal sistema informatico e, dunque, non dovrebbe costituire un ostacolo significativo. Al contrario, la mancata allegazione dell’attestazione del gestore della casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica è problema serio perché l’offerta è radicalmente invalida (e insanabile, trattandosi di giuridica inesistenza): non si tratta di una mera irregolarità, ma di un vero e proprio difetto di sottoscrizione, poiché solo la trasmissione congiunta all’attestazione “sostituisce la firma elettronica avanzata dell’offerta” (art. 12, comma 4).

L’inizio della gara è preceduto dall’invio di avvisi del gestore tramite posta elettronica certificata o SMS (art. 16), strumenti da utilizzare anche per segnalare i rilanci nella vendita asincrona (art. 24, comma 2): la facoltatività dell’indicazione del recapito di telefonia mobile (art. 12, comma 1, lett. o) manifesta la sostanziale superfluità del messaggio SMS, la cui lamentata mancanza non sembra rilevante. Qualora dovesse essere omesso anche l’avviso via p.e.c., all’offerente sarebbe sostanzialmente impedito di partecipare alla gara – in difetto delle credenziali per l’accesso al portale del gestore (art. 16, comma 2) – e questa ne risulterebbe falsata.

L’irraggiungibilità della piattaforma per la gara telematica per problemi nella connessione dell’offerente sarebbe, oltre che ardua da provare, sostanzialmente ininfluente, non potendosi imputare alla procedura circostanze che esulano dal controllo dei suoi organi.

Se, invece, l’impossibilità di partecipazione è dovuta a un’indisponibilità della piattaforma del gestore, occorre distinguere il caso della difficoltà di accesso di uno o più interessati all’acquisto da quello coinvolgente tutti i soggetti, ivi compreso il professionista delegato (probabilmente per un attacco hacker): in quest’ultima ipotesi, il necessitato rinvio non farà guadagnare né credibilità al sistema, né celerità all’espropriazione, ma la mera dilazione non comporterà ex se un irreparabile nocumento; diversamente, la sostanziale ed immotivata esclusione di alcuni soggetti altera le regole di partecipazione e la trasparenza della gara e può condurre, in caso di opposizione (che può essere proposta anche dal debitore, interessato al miglior esito della vendita), al suo annullamento o addirittura all’invalidazione del decreto di trasferimento.

Lo stesso deve dirsi con riguardo ai rilanci: l’offerente (o la parte) che lamenti la mancata esclusione del rilancio fuori tempo massimo – o, specularmente, l’omessa considerazione di un rilancio regolare – muove censure, in pratica, alla correttezza della gara e, qualora la doglianza sia fondata, questa deve essere annullata.

Pare superfluo osservare che qualunque intrusione – vera o soltanto denunciata – nel sistema della gara telematica sia idonea a scardinare alla base le regole della vendita: cancellare utenti, sabotare le offerte, inserire o eliminare rilanci fittizi (tipiche attività da hacker nocivi) vanifica qualunque affidabilità delle risultanze della gara, inesorabilmente destinata ad essere travolta.

 

6. La prova della regolarità delle operazioni di vendita telematica

Gli artt. 23 e 24, comma 3, del D.M. n. 32 del 2015 disciplinano il verbale della vendita telematica, contenente tutte le informazioni necessarie per la verifica della regolarità della gara e del suo esito e per l’adozione dei provvedimenti conseguenti.

Né la legge, né il Regolamento attribuiscono al documento – redatto dal gestore e comunicato al giudice – la fede privilegiata dell’atto pubblico, salvo voler riconoscere la qualifica di pubblico ufficiale al gestore della vendita telematica (nessuna norma autorizza tale interpretazione e il gestore, in qualità di ausiliario del giudice, può al più rivestire il ruolo di incaricato di pubblico servizio).

Conseguentemente, le risultanze del verbale volto a provare la regolarità delle operazioni di vendita telematica possono essere semplicemente contestate senza necessità di ricorrere a querele di falso; peraltro, nessuna presunzione di correttezza delle operazioni tecniche può attribuirsi ad un documento redatto proprio dal soggetto al quale eventuali scorrettezze sono imputate.

Il verbale è redatto sulla scorta dei dati del registro del gestore, il quale è tenuto alla registrazione cronologica (che avviene automaticamente) di tutte le operazioni in file di log; ma anche rispetto a questi file si ripropone il problema dell’efficacia probatoria in caso di contestazione.

In base alle vigenti regole tecniche dettate dal Ministero non è previsto un sistema per accertare o confutare le contestazioni di un opponente sullo svolgimento della gara; come si è detto a proposito dell’affidabilità dei gestori, spetterà ai giudici incaricati dei processi esecutivi – i primi interessati a superare e risolvere le “grane” che inevitabilmente si verificheranno appena la vendita telematica sarà sottoposta al test del mercato – pretendere dai gestori un meccanismo che attribuisca una patente di inalterabilità delle registrazioni via via inserite nei file log (ad esempio, attraverso una marcatura temporale) al fine di poter basare le proprie decisioni su dati che, sicuramente, non possono essere stati confezionati ad hoc in un momento successivo.