Tecniche di accertamento dell’obbligo del terzo nell’ espropriazione forzata di crediti

Osservazioni sulla dichiarazione di quantità, sul riconoscimento implicito del credito pignorato e sull’ accertamento dell’obbligo del terzo, con particolare riferimento alla stabilità dell’accertamento sull’ esistenza e l’ammontare del credito in relazione a tali fattispecie.
Tecniche di accertamento dell’obbligo del terzo nell’ espropriazione forzata di crediti

Sommario:

1. Considerazioni generali sulla individuazione dell’oggetto dell’azione esecutiva e sui correlativi poteri di accertamento del G.E.
2. Tecniche di accertamento dell'oggetto dell'espropriazione forzata di crediti: la dichiarazione del terzo
3. (segue) La c.d. non contestazione: presupposti, grado di stabilità dell’accertamento e strumenti di tutela
4. (segue) Il giudizio endoesecutivo di accertamento dell’obbligo del terzo: presupposti e principali questioni problematiche, con segnato riferimento alla disciplina dell’istruttorio e al grado di stabilità dell’accertamento.  

  1. Considerazioni generali sulla individuazione dell’oggetto dell’azione esecutiva e sui correlativi poteri di accertamento del G.E..

Nella sua tradizionale connotazione, il processo esecutivo è diretto alla “attuazione di diritti certi” e – di regola – si colloca “a valle” di un processo di cognizione, presupponendo l’accertamento effettuato in quella sede[1].

D’altronde, sono sempre più numerosi i casi in cui il Giudice dell’esecuzione “conosce per eseguire”: si pensi – tanto per citare gli esempi più rilevanti – alle controversie in sede distributiva (art. 512 c.p.c.) ed all’accertamento dell’obbligo del terzo (art. 549 c.p.c.), incidenti risolti, in prima battuta, dallo stesso Giudice dell’esecuzione, con ordinanza opponibile ex art. 617 c.p.c., “compiuti i necessari accertamenti”; si pensi ancora – ma il tema è controverso – alla “nuova” opposizione all’esecuzione: secondo una certa lettura, infatti, la previsione di una “preclusione” per la proposizione di tale azione (introdotta dal d.l. n. 59 del 2016) conferirebbe al pignoramento, che deve al riguardo contenere un apposito avvertimento, la (ulteriore) funzione di provocatio ad opponendum, con la conseguenza che – al di fuori dei fatti estintivi rilevabili d’ufficio – sul diritto di procedere in via esecutiva si realizzerebbe un grado di stabilità assimilabile, se non al giudicato, alla preclusione pro iudicato, analogamente a quanto accade all’accertamento contenuto in un decreto ingiuntivo non opposto[2].

In generale, e cioè al di là di questi casi specifici, è opinione diffusa ed autorevolmente sostenuta quella secondo cui anche nel processo esecutivo opera il principio della domanda, inteso come disponibilità dell’oggetto del processo da parte di chi ne assume l’iniziativa.

Di certo tale principio opera – nel caso in esame – in senso affatto peculiare, come non manca di sottolineare chi rileva che l’oggetto dell’attività giurisdizionale, in ambiente esecutivo, non si compendia in una decisione resa sulla base delle contrapposte attività assertive e probatorie delle parti, ma – piuttosto – in provvedimenti espropriativi o in altri tipi di attività esecutiva richiesti dal procedente[3].

D’altro canto, se è indiscutibile che, nei procedimenti esecutivi di tipo espropriativo, è il pignoramento a determinare la pendenza del processo esecutivo, è altrettanto indubbio – e ciò conferma la peculiarità, sotto questo profilo, della fattispecie da cui origina il rapporto processuale - che la fase della edictio actionis si compendia nell’atto di precetto, che si pone al di fuori del processo quantunque – rispetto allo stesso – in una funzione ancillare[4].

Se è vero quanto detto, occorre pure sottolineare che la individuazione dell’oggetto del processo esecutivo avviene in momenti diversi a seconda della tipologia di esecuzione presa in esame.

Limitando l’attenzione ai procedimenti esecutivi di tipo espropriativo:

  • nell’esecuzione immobiliare – ove il principio della domanda si “realizza nel modo più rigoroso”[5] – tale momento si identifica con il pignoramento (art. 555 c.p.c.), perché è con questo atto che il creditore procedente – cioè il soggetto cui l’ordinamento assegna l’iniziativa del processo esecutivo, nella misura in cui sia fornito di un titolo idoneo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. – individua i beni del debitore (o del terzo datore di ipoteca) che saranno oggetto della successiva attività di liquidazione;
  • nell’esecuzione mobiliare diretta è l’Ufficiale giudiziario ad operare la scelta delle cose da pignorare, onde il pignoramento ha – necessariamente – un contenuto generico e indeterminato[6];
  • nell’espropriazione di crediti la delimitazione dell’oggetto del processo costituisce – secondo la lettura preferibile – l’esito di una fattispecie a formazione progressiva[7] ove l’indicazione da parte del creditore, che può essere anche “generica”, richiede una fase ulteriore di accertamento del credito.

Vi è però un elemento invariante, che accomuna i casi sopra indicati.

L’ordinamento non esige l’assolvimento, da parte del soggetto investito dell’iniziativa esecutiva, dell’onere di provare la esistenza di una relazione giuridica significativa tra il bene espropriando e il debitore esecutato.

Nelle procedure esecutive immobiliari ed in quelle mobiliari dirette, è sufficiente che vi siano degli “indici esteriori” della esistenza di tale relazione: nel primo caso, le risultanze dei Registri immobiliari; nel secondo caso, l’essere il bene situato presso la casa del debitore o in altri luoghi a lui appartenenti; nulla esclude – però – che sorga una controversia in relazione alla effettiva titolarità dei beni e, in particolare, che il terzo che pretenda di avere su quei beni un diritto incompatibile con l’azione espropriativa del creditore faccia valere tale posizione giuridica nell’ambito di una opposizione ex art. 619 c.p.c..

Nel pignoramento di crediti del debitore, invece, l’accertamento (si utilizza questa espressione per adesso in modo approssimativo) della titolarità dell’oggetto dell’azione esecutiva in capo all’esecutato avviene:

  • o attraverso un’attività dichiarativa da parte del debitore debitoris (sulla cui esatta natura si discute: v. infra);
  • o attraverso l’operatività del c.d. principio di non contestazione (subordinata alla ricorrenza di presupposti ben precisi);
  • o, infine, all’esito di un incidente di cognizione, affidato allo stesso Giudice dell’esecuzione e concludentesi con una ordinanza che accerta, ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione, che il terzo (che non abbia reso la dichiarazione o sulla cui dichiarazione siano sorte contestazioni o, ancora, laddove – a fronte di una indicazione generica dei beni da sottoporre ad esecuzione da parte del creditore – non vi siano i presupposti perché operi il riconoscimento implicito) sia effettivamente il debitor debitoris, il che costituisce, a ben vedere, il presupposto del provvedimento conclusivo di tale tipologia di esecuzione[8].

Da quanto sopra discende una prima conclusione: il creditore ha – secondo regole diversificate – il potere di disporre dell’oggetto del processo, dirigendo la propria azione esecutiva in un senso o nell’altro, ma l’accertamento del presupposto dell’espropriazione segue – anche qui con peculiarità discendenti dalla particolare tipologia del bene espropriato – regole diverse rispetto al processo ordinario di cognizione.

 

  1. Tecniche di accertamento dell'oggetto dell'espropriazione forzata di crediti: la dichiarazione del terzo.

Nell’espropriazione forzata di crediti, che dà luogo (come rilevato) ad una fattispecie a formazione progressiva, il primo atto dell’esecuzione può avere, sotto il profilo della individuazione dell’oggetto del processo e, quindi, sotto il profilo dell’allegazione del creditore, un diverso grado di specificità.

Ai sensi dell’art. 543, comma 1, n. 2, c.p.c., il pignoramento deve contenere “l’indicazione, almeno generica, delle cose e delle somme dovute e la intimazione al terzo di non disporne senza ordine del giudice”.

Concentrandoci sull’espropriazione forzata di crediti che il creditore ritiene essere nella titolarità del debitore esecutato (nei riguardi del terzo), va detto che l’atto di pignoramento deve contenere la c.d. provocatio ad declarandum, ossia, tenuto conto della versione della norma oggi in vigore, “l’invito” rivolto al terzo di formulare la c.d. dichiarazione di quantità; con l’ulteriore avvertimento al terzo che “in caso di mancata comunicazione della dichiarazione, la stessa dovrà essere resa (…) comparendo in un’apposita udienza” e, inoltre, che “quando il terzo non compare o, sebbene comparso, non rende la dichiarazione, il credito pignorato (…) si considereranno non contestati ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione” (art. 543, comma 1, n. 4, c.p.c.).

Alla luce di quanto sopra, pertanto, da un lato, il creditore deve individuare (e può farlo con un diverso grado di dettaglio) il credito vantato dal debitore nei confronti del terzo; dall’altro lato, quest’ultimo è chiamato a fornire il proprio apporto all’Ufficio esecutivo rendendo la dichiarazione di quantità[9].

La quale – nell’ipotesi di svolgimento fisiologico della fattispecie – ha una duplice finalità:

  • consentire “la esatta individuazione dell’oggetto del pignoramento a fronte della istituzionale inidoneità dell’atto iniziale dell’esecuzione ad assolvere detta indispensabile funzione individuatrice”[10];
  • acquisire “un indizio della esistenza del credito aggredito (o […] della sua appartenenza al debitore esecutato), onde evitare che l’esecuzione si sviluppi su un bene la cui esistenza, meramente affermata dal creditore all’avvio della procedura esecutiva, risulti in seguito in tutto o in parte esclusa”[11].

Come è stato chiarito da autorevole dottrina, “l’accertamento (dell’esistenza) del credito e la esatta determinazione di esso ai fini dell’espropriazione forzata son due temi che potrebbero anche andar tenuti distinti (…), non di meno essi vengono a confondersi alla luce della disciplina accolta dal nostro ordinamento: perché quella dell’accertamento del credito in sede esecutiva rappresenta proprio la via prescelta per conseguire appunto la determinazione specifica del bene aggredito e operarne la destinazione all’esproprio”[12].

Tenuto conto di quanto anzidetto, occorre:

  • da un lato, verificare quali conseguenze l’ordinamento riconnette ad una indicazione del tutto generica del credito vantato dal debitore verso il terzo;
  • dall’altro lato, analizzare la natura giuridica della dichiarazione di quantità perché è dalla stessa che – in prima battuta – dipende l’accertamento della esistenza di una obbligazione pecuniaria in capo al debitor debitoris e del relativo ammontare[13].

Quanto al primo profilo, come anticipato, l’art. 543, comma 1, n. 2, c.p.c. richiede la indicazione “almeno generica” delle somme dovute dal terzo.

Una autorevole dottrina[14] fornisce una lettura rigorosa della predetta disposizione e ricollega alla mancanza o assoluta indeterminatezza dell’indicazione ivi richiesta la conseguenza della insanabile nullità dell’atto di pignoramento, ex art. 156, comma 2, c.p.c..

Si osserva che la “almeno generica” individuazione delle somme dovute dal terzo costituisce “la naturale conseguenza del fatto che il creditore è estraneo al rapporto [tra debitore e terzo, n.d.s.]; ma l’espressione non esclude, anzi implica, che il terzo debba aver cognizione della causa del credito e del titolo per cui le cose sono dovute. Il pignoramento di somme o cose senza alcuna specifica sarebbe nullo e non potrebbe neppure dar luogo a una dichiarazione da parte del terzo. Questi deve sapere a cosa si riferisca il divieto di disporre”[15].

In specie, si sostiene, per non essere “meno che generica”, tale indicazione deve quanto meno consentire la individuazione del titolo in base al quale il terzo è debitore del debitore, non occorrendo la specificazione dell’importo dovuto.

Tuttavia, è stata proposta una lettura alternativa[16], che sembra trovare una significativa sponda nei recenti interventi normativi che hanno riguardato l’esecuzione presso terzi[17].

Si osserva, infatti, che la legge prescrive in alcuni casi che l’atto di pignoramento rechi l’indicazione del titolo giuridico dell’obbligo del terzo: si allude all’ipotesi del pignoramento di crediti alimentari o di crediti retributivi per cause di alimenti (art. 545, commi 1 e 3, c.p.c.), che richiede l’autorizzazione del Presidente del Tribunale, la quale – a sua volta – presuppone la specificazione della natura del credito vantato dal procedente e la causa del credito oggetto di espropriazione; ora, una indicazione dalla quale non sia desumibile tale causa esporrebbe – ma solo in questo caso specifico - il primo atto dell’esecuzione alla sanzione della nullità per inidoneità a raggiungere lo scopo suo proprio, nullità rilevabile d’ufficio o suscettibile di essere eccepita dal debitore esecutato attraverso una opposizione ex art. 615 c.p.c..

Al di là di questo caso specifico, la “assoluta genericità” dell’atto di pignoramento, intesa come mancata indicazione (quanto meno) del titolo in base al quale il debitore esecutato è creditore di somme nei confronti del terzo, non precluderebbe a tale atto di raggiungere il proprio scopo.

In particolare, tale iniziale (assoluta) genericità potrebbe trovare rimedio (e quindi lo scopo dell’atto di pignoramento essere comunque raggiunto) o nella stessa dichiarazione del terzo ovvero – se del caso – nel giudizio di accertamento del relativo obbligo ex art. 549 c.p.c..

D’altro canto, il legislatore, con il d.l. n. 83 del 2015, sulla scia della prassi interpretativa invalsa presso molti Uffici giudiziari, ha circoscritto l’operatività del c.d. principio di non contestazione al caso in cui – laddove sia mancata la dichiarazione di quantità – l’allegazione del creditore “consente l’individuazione del credito (…) del debitore” (art. 548, comma 1, ult. parte, c.p.c.).

Pare allora corretto ritenere che la indicazione assolutamente generica del titolo del rapporto tra debitore e terzo e (ancor di più) dell’importo dovuto (si pensi al pignoramento ove si aggrediscono “tutte le somme dovute e debende dal terzo” o “tutte le somme che risulteranno dovute dal terzo”) non riceva altra sanzione che quella della non operatività del principio di non contestazione, con conseguente onere, in capo al creditore procedente che voglia superare l’impasse, di intraprendere il giudizio di accertamento (endoesecutivo) dell’obbligo del terzo.

Non a caso l’art. 549 c.p.c. è stato – nella stessa occasione – ulteriormente modificato, prevedendo adesso che il procedimento in questione possa essere instaurato anche quando “a seguito della mancata dichiarazione del terzo non è possibile l’esatta identificazione del credito”[18].

In definitiva, vi sono argomenti testuali e sistematici per sostenere che il pignoramento c.d. generico non sia affetto da nullità insanabile, non essendo escluso, peraltro, che alla “specificazione” della indicazione del titolo e dell’importo del debito del terzo possa pervenirsi anche in un momento successivo all’inizio dell’esecuzione: ad esempio, quando all’udienza di comparizione sia riscontrata la mancanza della dichiarazione di quantità ed il creditore intenda conseguire l’effetto del riconoscimento implicito; a tal riguardo il procedente potrà notificare, unitamente all’ordinanza ex art. 548, comma 2, c.p.c., un “atto di significazione” contenente una “allegazione specifica” che consenta la individuazione del credito, con l’avvertimento che la mancata fornitura, anche alla successiva udienza appositamente fissata, della dichiarazione potrà determinare la “non contestazione” nei termini affermati dal creditore.

In definitiva, l’allegazione specifica (anche successiva all’atto di pignoramento) consente di ritenere accertato il credito del debitore verso il terzo laddove la stessa risulti “non contestata” dai soggetti legittimati.

Una accorta dottrina, invero anche nell’ipotesi in cui una dichiarazione di quantità vi sia stata, ha in via generale ricondotto gli esiti dell’accertamento compiuto dal G.E. circa la titolarità e l’ammontare del credito al meccanismo della non contestazione, che – calato nella logica propria del processo esecutivo – consente di radicare il relativo convincimento sulla condotta dei soggetti coinvolti[19].

Quest’ultima considerazione consente di affrontare il secondo nodo problematico dianzi individuato, concernente la natura giuridica della dichiarazione di quantità, sulla quale – nella generalità dei casi – riposa l’accertamento della esistenza e dell’ammontare di un debito pecuniario vantato dal debitore esecutato nei confronti del terzo.

Le tesi al riguardo formulate sono molteplici e l’adesione all’una o all’altra importa rilevanti conseguenze “di regime”.

Si è affermato, partendo dalle posizioni espresse dalla dottrina tradizionale, che la dichiarazione di quantità può essere qualificata come:

  • testimonianza[20];
  • iuramentum manifestationis[21];
  • esibizione di prova[22];
  • dichiarazione di servizio[23];
  • risposta del privato ad una richiesta di informazioni rivolta dall’Ufficio esecutivo (in analogia a quanto accade ex art. 213 c.p.c.)[24];

Più di recente, è invalsa, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, la tesi secondo cui la dichiarazione in esame costituisce una confessione[25] o comunque un atto di natura lato sensu confessoria.

Tale qualificazione ha peraltro incontrato le critiche di altra parte della dottrina, la quale, volta a volta, ha sottolineato: che nella dichiarazione di quantità non è sempre ravvisabile l’estremo del pregiudizio del dichiarante[26]; che la dichiarazione può giovare ad un soggetto diverso da colui che l’ha provocata, come nel caso in cui nel procedimento esecutivo sia intervenuto medio tempore un creditore privilegiato[27]; che anche la dichiarazione positiva non vincola il creditore procedente (il quale potrebbe sempre contestarla, ad esempio ritenendo che il terzo sia debitore di una somma superiore), come – in linea con la predetta qualificazione - dovrebbe desumersi dall’art. 2733, comma 2, c.c.[28].

D’altro canto, preliminare a tale questione è quella se la dichiarazione di quantità abbia valenza negoziale o meramente processuale.

Nell’ambito delle letture che annettono alla dichiarazione in esame natura negoziale, occorre distinguere:

  • tra quanti vi intravedono un negozio di accertamento;
  • e quanti vi intravedono una “accettazione” della cessione del proprio debito al creditor creditoris[29];
  • ovvero ancora una “rinuncia all’accertamento” (che però – giova evidenziare – non potrebbe essere comunque il terzo ad effettuare, posto che l’istanza in tal senso deve provenire, come si dirà, dal creditore).

Convenendo con la qualificazione di tale dichiarazione in senso meramente processuale, si deve ritenere che la relativa funzione si esaurisca tutta nel processo esecutivo: la dichiarazione non avrebbe – se così intesa – la valenza di accertamento costitutivo del rapporto tra debitore e terzo e, si aggiunge, non avrebbe tale valenza neppure il provvedimento con il quale il Giudice dell’esecuzione “risolve” l’incidente di cognizione sorto da contestazioni del creditore alla dichiarazione resa (o in caso di mancanza della dichiarazione, se non opera il c.d. riconoscimento implicito); così come non ha tale valenza il giudicato che si forma nell’ambito del giudizio a cognizione piena (che si svolge nelle forme di cui all’art. 617 c.p.c.) introdotto – semmai – a seguito della fase sommaria.

Sia la dichiarazione che – in caso di sua mancanza o contestazioni sulla stessa – l’accertamento del rapporto tra debitore e terzo (che, almeno in ambiente esecutivo, solo il creditore può propiziare) riguardano e sono esclusivamente funzionali ad accertare il diritto (processuale) del procedente di ottenere l’assegnazione del credito pignorato, senza alcuna ricaduta in ambiente extra-esecutivo.

Per altro verso, appare difficile sostenere che l’effetto della dichiarazione (quello di “fissare” l’oggetto dell’esecuzione e del provvedimento che la conclude) sia nella disponibilità del dichiarante, essendo piuttosto un effetto precostituito dalla legge (peraltro come l’unico possibile) in caso di mancata contestazione da parte del creditore.

Alla luce delle superiori considerazioni, pare ragionevole dubitare del valore “confessorio”, anche stragiudiziale, della dichiarazione, il cui contenuto di accertamento (anche in caso di contestazioni e successiva definizione delle stesse con ordinanza opponibile ex art. 617 c.p.c.) si esaurisce all’interno del processo esecutivo ai soli fini e per gli effetti dell’ordinanza di assegnazione e dell’esecuzione intrapresa sulla scorta di tale titolo (con le conseguenze che vedremo).

Ciò posto, è possibile avanzare delle critiche all’opinione secondo cui lo ius poenitendi del terzo sarebbe esercitabile solo in caso di errore di fatto o di violenza[30], laddove resta inteso che la revoca non può pervenire dopo l’adozione dell’ordinanza di assegnazione.

Opinione in forza della quale dovrebbe quindi escludersi la rilevanza di errori di diritto; ma è evidente che l’atto in esame concerne spesso non solo fatti storici ma anche la qualificazione giuridica (che appunto potrebbe rivelarsi errata) di quei fatti, onde una falsa rappresentazione circa l’esistenza, l’applicabilità o la portata di una norma ben potrebbe incidere sulla effettiva “esistenza” o sull’ammontare del debito del terzo (si pensi, a titolo esemplificativo, al caso in cui tale debito sia prescritto); appare allora incongruo precludere al debitor debitoris l’esercizio, in questi casi, dello ius poenitendi, specie in ragione della (pur peculiare) stabilità che circonda (l’accertamento del debito del terzo contenuto nel) l’ordinanza di assegnazione.

D’altro canto, la giurisprudenza più recente individua dei limiti ulteriori all’esercizio del potere di revoca, che certo – al di là di alcune affermazioni tralatizie - non sono riconducibili all’intendimento della stessa come dichiarazione con valore confessorio.

Si allude a quanto sostenuto da Cass. 25.5.2017, n. 13143, che – al riguardo – ha osservato “come la dichiarazione del terzo, in caso di errore [di fatto, nel solco – sotto questo aspetto – dell’opinione tradizionale, n.d.s.], non sia revocabile ad nutum, ma possa esserlo nei limiti in cui l’errore stesso sia scusabile”.

Trattasi – prosegue la S.C. – di un principio generale in forza del quale “il terzo pignorato, che si sia accorto dell’errore contenuto nella precedente dichiarazione ex art. 547 c.p.c., può revocarla ove l’errore stesso sia incolpevole, ma fino al momento in cui l’aspettativa del creditore non si sia consolidata, ossia fino all’udienza al cui esito il Giudice dell’esecuzione emette l’ordinanza di assegnazione”; ciò in quanto “l’operato del terzo, proprio perché si innesta nel procedimento esecutivo con la finalità già sopra descritta, deve essere coerente, da un lato, con il principio di autoresponsabilità gravante su tutti i consociati e, dall’altro, con il generale dovere di solidarietà e correttezza, che deve permeare il comportamento processuale del terzo stesso: nel cooperare con l’Ufficio giudiziario, infatti, egli deve evitare condotte (o omissioni) improntate a superficialità, o peggio, a mala fede, tanto è vero che può essere chiamato a rispondere a titolo di responsabilità extracontrattuale in caso di dichiarazione artatamente inveritiera e fuorviante”[31].

Appare quindi condivisibile l’opinione secondo cui – per quanto l’accertamento conseguente alla dichiarazione o al giudizio di contestazione della stessa o relativo alla sua mancanza esaurisca i propri effetti all’interno del processo esecutivo – il terzo sarebbe da qualificare, tenuto anche conto dei risicati limiti di revocabilità della propria esternazione, e al contempo della circostanza che l’ordinanza di assegnazione vale come titolo esecutivo nei suoi confronti, “quasi come soggetto passivo” dell’esecuzione[32].

 

  1. (segue) La c.d. non contestazione: presupposti, grado di stabilità dell’accertamento e strumenti di tutela.

Alla luce di quanto finora detto, il debitor debitoris – che pur resta in prima battuta soggetto terzo rispetto al processo esecutivo, non essendone parte – finisce per essere “vincolato” all’accertamento circa la esistenza e l’ammontare del proprio debito contenuto nella dichiarazione.

Benvero, gli effetti di tale preclusione sono ancora più significativi nell’ipotesi in cui il terzo non abbia fornito la prescritta dichiarazione di quantità.

In linea di prima approssimazione, pertanto, anche una condotta meramente omissiva (al di fuori del caso contemplato dall’ultimo comma dell’art. 548 c.p.c., di cui si dirà infra), risulta per il terzo vincolante non meno di una condotta collaborativa, consistente nella fornitura di una dichiarazione positiva, purché sia chiaro che l’efficacia di tale accertamento - qui fondato sul meccanismo della c.d. non contestazione – rileva ai soli del procedimento esecutivo in corso e, quindi, ai soli fini dell’ordinanza di assegnazione (nonché, come vedremo, dell’esecuzione eventualmente intrapresa sulla sua base nei confronti dello stesso terzo).

Quest’ultima precisazione consente, una volta e per tutte, di sgombrare il campo da un equivoco di fondo.

Nel caso che ci interessa, si parla di non contestazione in un senso affatto diverso da quello ricavabile dall’art. 115, comma 1, c.p.c..

Nell’ambito di tale disposizione, in virtù di una precisa scelta di diritto positivo[33], la non contestazione rileva quale relevatio ab onere probandi: essa, in altri termini, esaurisce i suoi effetti sul piano dell’onere della prova, nel senso che la parte che sarebbe tenuta a fornire la dimostrazione del fatto costitutivo del proprio diritto è esonerata da tanto se la controparte costituita non effettua una specifica contestazione di quanto allegato dall’attore; in definitiva, la non contestazione “si inserisce tra gli elementi che il giudice deve valutare per formulare il giudizio sulla fondatezza o meno della pretesa, unitamente quindi a tutto il materiale probatorio a sua disposizione”[34].   

In ambiente esecutivo, dove pure la c.d. non contestazione è subordinata ad una allegazione del creditore sufficientemente precisa, l’accertamento implicito del credito dell’esecutato (che normalmente è parte non costituita) opera nei riguardi di un soggetto che, come più volte detto, non è affatto parte del processo.

E il terzo – si rilevava – resta vincolato (anche) alle conseguenze della propria condotta omissiva, in quanto in questo caso gli è data soltanto la possibilità di impugnare il provvedimento di assegnazione (fondato concettualmente sul riconoscimento implicito) laddove provi di non aver avuto conoscenza dello stesso per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore.

Altrimenti detto, al terzo è consentito di rimettere in discussione gli effetti dell’accertamento fondato sul riconoscimento implicito se e solo se dimostri – nell’ambito di una opposizione agli atti esecutivi - di non aver avuto conoscenza del procedimento e degli adempimenti allo stesso correlati per irregolarità della notifica del pignoramento o dell’ordinanza ex art. 548, comma 2, c.p.c. (o per altra causa a lui non imputabile); ovvero, ancora, se dimostri di non aver fornito la dichiarazione (pur essendo a conoscenza dell’esistenza del procedimento) per caso fortuito o forza maggiore.

La dottrina ha posto in luce l’intento sanzionatorio sotteso a tale scelta normativa: il terzo comma dell’art. 548 c.p.c. “mira a sanzionare ulteriormente il terzo per avere omesso di rendere la propria dichiarazione”, in quanto “non solo da tale comportamento deriva la non contestazione di quanto affermato dal creditore procedente, con il conseguente riconoscimento, ma tale riconoscimento presunto non può più essere messo in discussione, quando si sia realizzato in un procedimento in cui il terzo avrebbe potuto partecipare attivamente”[35], salvo che la dichiarazione – pur essendo inizialmente mancata – sia resa in un momento anteriore alla ordinanza di assegnazione[36].

Il rimedio dato per impugnare l’ordinanza di assegnazione è quello dell’opposizione agli atti esecutivi.

Tralasciamo di analizzare la disposizione nella versione anteriore alle modifiche disposte in parte qua per effetto del d.l. n. 83 del 2015, che aveva dato luogo a forti perplessità.

Il richiamo (poi soppresso) al comma 1 dell’art. 617 c.p.c. esprimeva – come è stato notato[37] – una posizione meno garantista per il terzo, posto che questi, per impugnare l’ordinanza di assegnazione avrebbe dovuto attendere la notifica dell’atto di precetto, laddove a fronte dell’apertura di una parentesi di cognizione ex art. 549 c.p.c. l’accertamento ivi svolto, che produce effetti (anche) quanto all’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione, è contestabile nelle forme e nei termini di cui all’art. 617 c.p.c. e, dunque, per il terzo, senza necessità di attendere la notifica dell’atto di precetto da parte del creditore.

Alla stregua del diritto vigente, invece, il rimedio a disposizione del terzo, in ipotesi di ordinanza di assegnazione fondata sul riconoscimento implicito del suo debito verso l’esecutato, è - analogamente al caso in cui vi sia stato un accertamento endoesecutivo di tale rapporto - quello dell’opposizione agli atti esecutivi avverso la medesima ordinanza.

Va aggiunto che non è dato rimettere in discussione l’accertamento fondato sul riconoscimento implicito se non per le cause indicate dalla norma appena richiamata, mentre eventuali fatti impeditivi o estintivi della pretesa creditoria venuti in essere successivamente all’ordinanza di assegnazione (ad esempio laddove il terzo intenda portare in compensazione un controcredito vantato verso il creditor creditoris) dovrebbero – di necessità – trovare ingresso in sede di opposizione all’esecuzione, e ciò presuppone che: a) all’ordinanza di assegnazione non sia seguito il pagamento da parte del terzo; b) che – in ragione di quanto sopra – il creditore abbia intrapreso una distinta azione esecutiva nei riguardi del terzo (che in questa sede assumerà ovviamente la veste di debitore esecutato)[38].    

 

  1. (segue) Il giudizio endoesecutivo di accertamento dell’obbligo del terzo: presupposti e principali questioni problematiche, con segnato riferimento alla disciplina dell’istruttorio e al grado di stabilità dell’accertamento.

Laddove l’accertamento del rapporto tra debitore e terzo non discenda – nei termini e con gli effetti che abbiamo detto – dalla dichiarazione del terzo ovvero dal c.d. riconoscimento implicito (che ai fini dell’ordinanza di assegnazione sono perfettamente equiparati) occorre che il creditore che vi abbia interesse faccia istanza per la introduzione di un giudizio (ora endoesecutivo) di cognizione avente ad oggetto, seppure ai ristretti fini che diremo, proprio quel rapporto.

È in questo frangente che il processo esecutivo si “carica” di un innegabile “spessore accertativo”, sicché i principi (e prima ancora le logiche) proprie del processo di cognizione - a cominciare dalla necessità dell’istanza di parte e da quella di integrare il contraddittorio -  riemergono in modo significativo.

Rileva anzitutto premettere che l’accertamento endoesecutivo oggi disciplinato dall’art. 549 c.p.c. tiene luogo dell’originario accertamento dell’obbligo del terzo che si svolgeva nelle forme del processo ordinario di cognizione con conseguente sospensione del processo esecutivo nell’ambito del quale l’accertamento stesso rilevava.

La scelta legislativa è chiaramente orientata ad una filosofia efficientista; la medesima che – a suo tempo – fu perseguita a proposito delle controversie distributive ex art. 512 c.p.c..

Il Giudice dell’esecuzione, cioè, è investito di un momento autenticamente cognitorio i cui risultati – peraltro – possono essere ridiscussi nell’ambito di un giudizio (a cognizione piena) di opposizione agli atti esecutivi, rimedio che, quindi, sempre più si connota (almeno in questi casi) come omnicomprensivo e cioè non deputato esclusivamente a censurare profili di difformità dallo schema legale dell’atto esecutivo impugnato[39].

Lo “spostamento” dell’accertamento dell’obbligo del terzo in ambiente esecutivo, oltre a rispondere ad evidenti esigenze di efficienza della procedura, reca con sé delle conseguenze sistematiche di non poco momento.

Si ritiene – per esempio – che la soluzione propugnata da Cass. S.U., 13 ottobre 2008, n. 25037, sulla “duplicità dell’oggetto” dell’accertamento dell’obbligo del terzo “vecchia maniera”, sia oggi superata[40].

L’accertamento endoesecutivo è funzionale soltanto alla prosecuzione (o meno) del processo esecutivo, ossia alla individuazione, ove controversa, dell’oggetto dell’azione espropriativa del creditore, ovvero – come è stato autorevolmente notato già a fronte della disciplina previgente – ad ottenere una “statuizione [in questo caso non idonea al giudicato, n.d.s.] sulla destinazione esecutiva”[41].

Ne discende ulteriormente che:

  • il creditore procedente agisce, in tale contesto, iure proprio, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza di una ipotesi di legittimazione straordinaria ex art. 81 c.p.c.;
  • non è dato al debitore ed al terzo (che sono contraddittori necessari rispetto alla “domanda” di accertamento del creditore) di introdurre autonome domande riguardanti il rapporto che li lega (così come aveva ritenuto una parte della dottrina con riguardo al giudizio ordinario di accertamento dell’obbligo del terzo);
  • va esclusa la litispendenza tra il giudizio di opposizione agli atti esecutivi che consegue (se del caso) alla pronuncia dell’ordinanza di accertamento ex art. 549 c.p.c. e quello eventualmente in corso tra debitore e debitor debitoris per l’accertamento del rapporto sostanziale che li lega[42].

Prima di esaminare i nodi problematici posti dal nuovo modello disciplinare, è opportuno chiarire in quali casi il creditore può dar corso all’accertamento in questione:

  • contestazione della dichiarazione resa dal terzo, nell’ipotesi in cui la stessa sia negativa o, ad esempio, pur essendo positiva, riguardi un importo inferiore a quello che il creditore ritiene dovuto da parte del debitor debitoris; in questo ambito si ritiene rientrino anche le contestazioni relative alla opponibilità al procedente del pagamento o di altre cause estintive del rapporto obbligatorio sussistente tra il debitore ed il terzo[43];
  • mancata fornitura della dichiarazione laddove non siano riscontrabili le condizioni normativamente previste affinché operi il meccanismo del riconoscimento implicito (v. supra).

Si tende invece ad escludere che oggetto della parentesi di cognizione in esame possano essere profili attinenti alla pignorabilità del credito, sul rilievo che si tratta di aspetti deducibili dal debitore con l’opposizione all’esecuzione o rilevabili d’ufficio dal Giudice dell’esecuzione[44].

L’opinione in questione non è in tutto e per tutto persuasiva, quanto meno con riferimento al caso che si passa ad esaminare.

Nell’ipotesi di espropriazione forzata di crediti di un’amministrazione locale – che deve “a pena di nullità” avvenire alla stregua di pignoramento effettuato presso il tesoriere dell’Ente – il terzo è, molte volte, il soggetto che, attraverso la propria dichiarazione, evidenzia la sussistenza di delibere di impignorabilità ex art. 159, comma 3, TUEL.

È evidente che, al momento della dichiarazione, che mette in luce la esistenza di tali vincoli, può sorgere l’interesse del creditore a contestare la sussistenza delle relative condizioni di efficacia, senza dover attendere il rigetto dell’istanza di assegnazione.

D’altro canto, una autorevole (ma isolata) dottrina, già nel vigore della precedente normativa, aveva notato che “i vincoli di indisponibilità (…) e le limitazioni alla garanzia patrimoniale (…) qualora siano opposti dal terzo tesoriere e contestati dal creditore sono destinati ad essere accertati esclusivamente nell’ambito del giudizio previsto dall’art. 548 c.p.c.”[45].

Cogliendo lo spunto offerto da tale dottrina e ragguagliando lo stesso all’ordito normativo in vigore, tenuto altresì conto del fatto che l’oggetto della cognizione non si esaurisce, nel caso di specie, nella sussistenza della causa di impignorabilità ma, più che altro, riguarda l’effettiva sussistenza delle condizioni di efficacia di quel vincolo, secondo un sistema di regole del tutto peculiare, si può azzardare una diversa conclusione riguardo alla sede in cui tale accertamento debba essere compiuto.

Nulla osta, a nostro avviso, alla trattazione del tema in esame nell’ambito dell’incidente cognitorio endoesecutivo di cui all’art. 549 c.p.c..

Militano in questo senso argomenti sia logici che teleologici.

In primo luogo, sarebbe del tutto incongruo, laddove non vi sia una opposizione all’esecuzione da parte del debitore, imporre al creditore di differire la contestazione ad un momento successivo, coincidente con il rigetto dell’istanza di assegnazione e conseguente estinzione del processo esecutivo.

Oltre a ciò, è necessario evidenziare che, nel relegare la cognizione di tale profilo in sede di opposizione all’esecuzione, si perviene alla paradossale situazione per cui le questioni relative alla “esistenza” del credito sarebbero risolvibili con decisione sommaria non idonea al giudicato, laddove quelle relative alla sua pignorabilità – rectius alla sussistenza delle condizioni di efficacia del vincolo di impignorabilità - esigerebbero le forme (e i tempi) della cognizione piena.

Al contrario, facendo transitare la decisione su tale aspetto nell’ambito del giudizio endoesecutivo di accertamento, si conseguirebbe l’ulteriore utilità di rendere omogenea la tutela invocabile dal creditore (opposizione agli atti esecutivi avverso l’ordinanza ex art. 549 c.p.c. che ritenga sussistere le condizioni di efficacia del vincolo), dal debitore (opposizione agli atti esecutivi avverso l’ordinanza di assegnazione per l’omesso rilievo officioso del vincolo[46]) e dal terzo (opposizione agli atti esecutivi avverso l’ordinanza ex art. 549 c.p.c. che ritenga insussistenti le condizioni di efficacia del vincolo).

Il che ci induce a ritenere che il legislatore abbia inteso creare, con riferimento alle questioni relative alla “impignorabilità” siccome evincibili dalla dichiarazione di quantità resa dal tesoriere, un mini-sistema che vive di regole proprie e parzialmente diverse rispetto a quelle generali in tema di opposizioni[47].

All’inverso, vanno escluse dall’ambito delle contestazioni ai sensi dell’art. 549 c.p.c. quelle concernenti l’affermazione di diritti di terzi sul credito espropriato. Si pensi all’ipotesi in cui il conto pignorato sia nella contitolarità del debitore e di altro soggetto: nel qual caso si avrà un giudizio di opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c. o un giudizio divisorio ex artt. 599-600 c.p.c. laddove sia contestata l’entità della quota pignorata[48]

Tanto premesso, le principali questioni problematiche che si agitano intorno al “nuovo” accertamento endoesecutivo dell’obbligo del terzo riguardano:

  • le modalità di introduzione del giudizio e di instaurazione del contraddittorio (profilo questo – sostanzialmente – risolto dal legislatore del d.l. n. 83 del 2015);
  • le caratteristiche dell’istruttoria (anche in relazione alla disciplina processuale applicabile);
  • l’efficacia dell’accertamento endoesecutivo laddove l’ordinanza che “risolve” le contestazioni non sia impugnata nelle forme e nei termini di cui all’art. 617 c.p.c.[49].

Quanto al primo punto, come rilevato, importa evidenziare la portata “chiarificatrice” della novella del 2015.

In precedenza, la norma affidava tout court al G.E. il potere di risolvere le contestazioni sorte riguardo alla dichiarazione del terzo “compiuti i necessari accertamenti”; nondimeno, la dottrina aveva puntualmente osservato che la mancanza di un riferimento alla “istanza di parte” (viceversa necessario per procurare la introduzione del “vecchio” giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo) “non equivale peraltro ad affermare che l’attività [cognitiva, n.d.s.] in questione può essere avviata ex officio[50]; istanza che – attesa la più volte sottolineata strumentalità dell’accertamento alla individuazione dell’oggetto dell’azione esecutiva – non può che provenire dal creditore procedente e dai creditori muniti di titolo esecutivo.

Stesso a dirsi con riguardo alla individuazione dei litisconsorti: anche prima che l’art. 549 c.p.c. fosse modificato nel senso che l’accertamento deve svolgersi “nel contraddittorio tra le parti e con il terzo”, nessuno dubitava che il debitor debitoris dovesse essere messo in condizione di difendersi rispetto alle deduzioni del creditore procedente.

Circa la individuazione degli elementi della domanda e le modalità di instaurazione del contraddittorio rispetto al thema decidendum, si ritiene, nel silenzio della legge:

  • che la “istanza di parte” debba contenere gli elementi di fatto e diritti posti a fondamento della stessa. Laddove la domanda sia formulata genericamente si ammette – da parte di alcuni Tribunali – l’applicazione analogica dell’art. 164, comma 5, c.p.c., onde sarà assegnato al procedente un termine per la rinnovazione dell’atto introduttivo;
  • che il contraddittorio possa essere instaurato anche secondo modalità semplificate, non occorrendo una formale vocatio in ius del debitore e, soprattutto, del terzo[51].

La prassi invalsa presso vari Tribunali è nel senso che all’udienza di comparizione delle parti ex art. 543 c.p.c. o a quella successiva cui il G.E. abbia rinviato ex art. 548, comma 2, c.p.c. (beninteso se non sussistono i presupposti del riconoscimento implicito), il creditore possa manifestare, anche con dichiarazione raccolta a verbale, l’intenzione di procedere alla contestazione di cui si tratta, indicando gli elementi di fatto e diritto posti a fondamento della domanda di accertamento; in alternativa, il creditore potrà contestare immediatamente la dichiarazione, riservandosi però di specificare successivamente gli elementi costitutivi della domanda: in questo caso, il Giudice dell’esecuzione assegnerà al procedente un termine per notificare una “memoria di contestazione” al debitore ed al terzo, cui sarà dato il diritto di replicare con note autorizzate da depositare nel rispetto di un apposito termine a difesa, computato a ritroso dall’udienza nella quale, come da provvedimento del Giudice, le parti svolgeranno il contraddittorio sulla res controversa.

La norma non chiarisce - come invece accade nell’ipotesi contemplata dall’art. 512 c.p.c. e come senz’altro avveniva con il “vecchio” giudizio ordinario di accertamento dell’obbligo del terzo – se il processo esecutivo debba frattanto rimanere sospeso.

La funzione della parentesi di cognizione in esame – che si compendia, si ripete, nella individuazione dell’oggetto dell’azione esecutiva – unita alla considerazione che la controversia “pende” innanzi allo stesso Giudice dell’esecuzione inducono a ritenere che la “risoluzione” delle contestazioni sia propedeutica all’ulteriore corso del processo esecutivo, che – a seconda dell’esito dell’accertamento – si concluderà con l’assegnazione (che potrà essere anche adottata nell’ambito di un medesimo provvedimento o costituire un provvedimento distinto ma concettualmente collegato al primo) ovvero con il rigetto dell’istanza di assegnazione e, quindi, la conseguente estinzione del processo esecutivo.

D’altro canto, la natura deformalizzata del rito consente di addivenire ad una decisione sulle contestazioni in tempi ragionevolmente brevi, tali cioè, per un verso, da non pregiudicare l’effettività della tutela del creditore e, per altro verso, da evitare che il “blocco” delle somme staggite si protragga indefinitamente.

A proposito della qualità della attività cognitiva in questione:

  • taluno ritiene applicabile, tramite il rinvio contenuto nell’art. 185 disp. att. c.p.c., gli artt. 737 e ss., valorizzando pertanto il potere officioso del Giudice (dell’esecuzione) investito dell’incidente di cognizione[52];
  • per altri, invece, la formula utilizzata (“compiuti i necessari accertamenti”) evocherebbe, piuttosto, la sommarietà del rito, onde la stessa avrebbe un significato non dissimile dal riferimento agli “atti d’istruzione rilevanti” di cui all’art. 702-bis p.c. o agli “atti d’istruzione indispensabili” di cui all’art. 669-sexies c.p.c.[53].

Secondo l’opinione preferibile, la individuazione delle attività istruttorie espletabili deve avvenire tenuto conto della finalità di tale “accertamento”, funzionale (soltanto) alla individuazione dell’oggetto dell’azione espropriativa.

Sarà quindi sufficiente una mera “probabilità”[54] o – per dirla diversamente – un grado di “certezza” che sia idoneo allo scopo sopra evidenziato[55].

Ciò consente di ritenere “che i poteri istruttori del giudice dell’esecuzione appaiono a un tempo più limitati e più ambi di quelli del giudice dell’ordinaria cognizione: più limitati perché non tutti i mezzi di prova sono compatibili con la struttura e le finalità del processo esecutivo; più ampi, perché la cennata idoneità della pronuncia a incidere stabilmente sulle relazioni intercorrenti tra le parti ben può giustificare il ricorso a prove innominate che il giudice conforma secondo la sua prudente discrezione”[56].

Nondimeno resta fermo, sebbene con le dette particolarità, il principio dell’onere della prova, sicché il giudizio di “necessità” di un certo approfondimento istruttorio deve pur sempre essere condotto alla stregua delle richieste istruttorie delle parti: al creditore incomberà l’onere di dimostrare i fatti costitutivi dell’obbligo, mentre al terzo quello di provare i fatti modificativi, estintivi o impeditivi[57]; si discute se il terzo possa proporre eccezioni personali al creditore procedente: secondo una parte della dottrina, l’esistenza di un controcredito da parte del terzo giustifica la reiezione dell’istanza di accertamento[58]; per altra opinione, i presupposti della compensazione si verificano solo in seguito all’adozione dell’ordinanza di assegnazione, onde è escluso che “le questioni inerenti il credito del debitor debitoris nei riguardi del creditore possano entrare nell’oggetto del giudizio di cui all’art. 549 c.p.c.”[59].

Quanto ai mezzi istruttori ammissibili, tenuto conto dell’anzidetto, deve ritenersi “senz’altro possibile che il giudice ponga alla base del proprio convincimento elementi conoscitivi in sé inidonei a fondare una decisione in sede di ordinaria cognizione” e, quindi, “non soltanto documenti atipici prodotti o esibiti (quali ad esempio scritture provenienti da terzi, certificazioni amministrative di vario genere, atti notori, scritture che non rientrano nelle tipologie legali, etc.), ma anche prove orali assunte con modalità difformi da quelle previste dal codice di rito (si pensi all’assunzione di informazioni senza la previa articolazione dei capitoli e senza necessità del giuramento del terzo, o mediante redazione di un verbale in forma sintetica); e, più in generale, di ogni altro elemento in grado di fornire al giudice conoscenze intorno ai fatti allegati (interrogatorio libero delle parti, prove aliunde formata, etc.)”[60].

Lo schema di riferimento sembra, in altre parole, quello delle “informazioni”[61] nell’ambito di un procedimento estremamente snello e deformalizzato, ove il G.E. ha ampia discrezionalità rispetto alle modalità di formazione ed assunzione della prova.

È ammessa la richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione ex art. 213 c.p.c.[62].

Nulla osta, poi, all’ammissibilità di una CTU.

Rispetto agli altri mezzi di prova previsti dal Libro II del Codice di rito va osservato quanto segue:

  • per le scritture private intercorse tra debitore e terzo il creditore soggiace al regime probatorio di cui all’art. 2704 c.c. riguardo alla data certa di tali scritture, essendo pacifico che lo stesso sia estraneo al rapporto tra esecutato e debitor debitoris[63];
  • si discute riguardo alla confessione:
  1. secondo una prima linea di pensiero, sia il debitore che il terzo, a seguito del pignoramento, perdono la disponibilità del diritto colpito dal vincolo preordinato all’esproprio, mentre il creditore non è affatto titolare di quel diritto, onde andrebbe esclusa in apicibus l’ammissibilità della stessa[64];
  2. secondo altra linea di pensiero, il creditore potrebbe rendere confessione (così disponendo dell’oggetto dell’azione esecutiva)[65] e potrebbe egli stesso provocare la confessione del terzo, sebbene con la limitata valenza di cui all’art. 2733, comma 3, c.p.c., data la sussistenza di un litisconsorzio necessario, atteso che il debitor debitoris è gravato, in forza del pignoramento, soltanto di obblighi di custodia ex art. 546 c.p.c.[66];
  • è generalmente esclusa l’ammissibilità del giuramento, in quanto l’ordinanza con la quale il Giudice “risolve” le contestazioni è priva di decisorietà, essendo – più semplicemente – diretta all’attuazione della pretesa esecutiva del procedente.

Consegue dai sovrastanti rilievi la conclusione che l’onere probatorio del creditore è senz’altro alleggerito:

  • egli si avvantaggerà di quanto disposto dagli artt. 2913 e ss. c.c., tenuto anche conto della ritenuta applicabilità dell’art. 2704 c.c. relativamente alla prova della data certa della scrittura resa inter alios;
  • non opera il maccanismo di cui all’art. 232 c.p.c., ma solo perché la mancanza della dichiarazione (che nell’ambito dell’abrogato giudizio a cognizione piena giustificava l’applicazione della norma) dà luogo, secondo la normativa vigente, al riconoscimento implicito del debito da parte del terzo, laddove, in assenza delle condizioni affinché operi il predetto meccanismo, “non è che il precedente sistema potesse aggiungere qualcosa all’identificazione del bene o del credito”, sicché non v’è ragione per ipotizzare l’applicabilità dell’art. 232 c.p.c. nell’ambito del nuovo rito[67];
  • il Giudice potrà desumere argomenti di prova dal contegno delle parti ai sensi degli artt. 116 e 117 c.p.c.

L’ultimo profilo da esaminare attiene alla stabilità dell’accertamento contenuto nell’ordinanza ex art. 549 c.p.c. laddove la stessa non sia oggetto di opposizione agli atti esecutivi[68].

Secondo una prima tesi, l’accertamento svolto in tale sede non avrebbe efficacia preclusiva: in particolare, il terzo potrebbe – nell’ambito del procedimento esecutivo intentato nei suoi riguardi dal creditore – dedurre che nulla era dovuto all’esecutato[69].

Ciò nondimeno tanto l’art. 548 c.p.c. quanto il successivo art. 549 c.p.c. chiariscono che l’effetto dell’accertamento (conseguente al meccanismo del riconoscimento implicito o all’accoglimento dell’istanza del procedente) spiega i propri effetti non solo “ai fini del procedimento in corso”, ma anche ai fini “dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione”.

Consegue dall’anzidetto che il terzo potrebbe, nelle vesti di debitore esecutato, opporre al procedente (già creditor creditoris) solo fatti modificativi o estintivi maturati successivamente alla formazione del titolo, laddove per quelli venuti ad esistenza prima di tale momento (tra cui, per le ragioni sopra esposte, forse, non rientra la compensazione) si imporrebbe – ove non siano state dedotti nella sede opportuna – la preclusione dell’accertamento compiuto da parte del G.E..

Di non agevole soluzione è invece la questione se gli esiti di tale accertamento possano essere ridiscussi nell’ambito della opposizione agli atti esecutivi proposta avverso l’ordinanza di assegnazione (adottata sulla premessa che il credito dell’esecutato verso il terzo esista nei termini risultanti all’esito dell’incidente di cognizione ex art. 549 c.p.c.).

Va premesso che, nella normalità dei casi, i due provvedimenti (ordinanza dichiarativa della sussistenza dell’obbligo del terzo e ordinanza di assegnazione), quando non compendiati in un unico atto, sono adottati contestualmente, il che rende sostanzialmente residuale il rischio di un surrettizio aggiramento del termine decadenziale previsto dall’art. 549 c.p.c..

In disparte questo (pur consistente) rilievo, esigenze di parallelismo con l’art. 548 c.p.c. – fondate sull’identica funzione della dichiarazione, della c.d. non contestazione e dell’accertamento endoesecutivo dell’obbligo del terzo – sembrano imporre la soluzione positiva alla questione sopra indicata.

Vero è che, ad opinare in questi termini, si potrebbe profilare il rischio (prima evidenziato come residuale) del surrettizio aggiramento del termine per impugnare l’ordinanza ex art. 549 c.p.c.: ma allora, sulla scorta del cennato parallelismo, si potrebbe ammettere il terzo a tale impugnazione, per così dire, in chiave “recuperatoria”, cioè a condizione che deduca di non aver avuto conoscenza del procedimento esecutivo o del sub-procedimento cognitorio sorto nell’ambito del primo.

 

 

[1] Sul complesso tema della commistione tra accertamento ed attuazione nel processo esecutivo, v. di recente, anche per ulteriori riferimenti, Pilloni, Accertamento e attuazione del credito nell’esecuzione forzata, Torino, 2011.

Il tema è stato ampiamente discusso dalla dottrina tradizionale.

Nell’ambito di questa, sono individuabili tre impostazioni: quella secondo cui il processo esecutivo presuppone il diritto sostanziale (e, in specie, il titolo in cui quel diritto è consacrato), onde l’unica funzione di tale processo è quella, per così dire, amministrativa, di dare coattivamente seguito a quanto stabilito dal titolo esecutivo, senza che l’atto conclusivo dell’esecuzione abbia qualsivoglia rilievo preclusivo assimilabile al giudicato. Per riprendere le parole di uno studioso “alla fine del processo esecutivo si sa per certo che un trasferimento patrimoniale c’è stato, ma nulla si sa su quali siano gli effetti sostanziali che quel trasferimento ha prodotto” (Bove, L’esecuzione forzata ingiusta, Milano, 1996, 153 e ss.); quella che predica la stabilità dei risultati dell’esecuzione. In quest’ambito, si può ulteriormente distinguere: tra chi ritiene che l’esecuzione rappresenta un quid medium tra adempimento ed accertamento e, pertanto, che il pagamento in sede esecutiva genera una “preclusione pro iudicato”, i cui effetti – seppure non equiparabili alla cosa giudicata in senso sostanziale – conferiscono una qualche stabilità all’attribuzione patrimoniale che, nel processo esecutivo, ha avuto luogo. E così, per Satta, “in quanto il creditore abbia conseguito la somma che gli compete nella distribuzione, il suo credito è soddisfatto per la parte che ha ricevuto e non può essere messo in discussione sotto nessun profilo (salvo naturalmente che non fosse stata proposta opposizione e l’esecuzione non fosse stata sospesa)” [Satta, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1965, spec. 216]; e chi ritiene che “concluso il processo di espropriazione forzata, il risultato diventa, per la sua natura di misura giurisdizionale, incontestabile”, in modo del tutto simile a ciò che avviene, nel processo di cognizione, quando sulla pronuncia statuisce in via definitiva sulla domanda cala il giudicato (Fazzalari, Lezioni di diritto processuale civile. Processi di esecuzione forzata, Padova, 1986, 107 e ss.).

[2]  In tema v. Micali, Un termine finale per l’opposizione all’esecuzione … o forse no? Sottofondo di una polemica sulla stabilità (e sull’efficacia processuale e sostanziale) dell’esecuzione forzata, in Riv. esec. forz., 2016, 419 e ss.; sul tema c. inoltre Farina, Il nuovo art. 615 c.p.c. e le preclusioni tra discutibili esigenze sistematiche e rischi di un’esecuzione ingiusta, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 219 e ss.; sia consentito inoltre rinviare al mio Brevi considerazioni sulla preclusione in tema di opposizione all’esecuzione e sul correlativo avvertimento da inserire nell’atto di pignoramento, in www.deiustitia.it.

[3] La China, L’esecuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura civile, Milano, 1970, 196; Tarzia, L’oggetto del processo di espropriazione, Milano, 1961, 401.

[4] In giurisprudenza, tra le tante, Cass. 24.5.2012, n. 8213; Cass. 23.2.2006, n. 3998.

[5] Tarzia, op. cit., 336.

[6] Tarzia, op. cit., 262.

[7] Vaccarella, Espropriazione presso terzi, in Digesto civ., VIII ed., Torino, 1992, 98.

[8] Che, secondo l’insegnamento tradizionale si compendia in una cessione pro solvendo fatta su ordine del Giudice dell’esecuzione: Cass. 26.1.2006, n. 1544.

[9]  È importante chiarire, fin da ora, che il terzo non assume, in prima battuta, la qualità di parte del processo esecutivo, bensì quella di ausiliario del Giudice: cfr. già Cass. 18.12.1987, n. 9407.

[10] Tota, Individuazione e accertamento del credito nell’espropriazione forzata presso terzi, Napoli, 2014, 113.

[11] Ibidem.

[12] Colesanti, Il terzo debitore nel pignoramento di crediti, II, Milano, 1967, 375.

[13] Secondo Luiso, Diritto processuale civile, III, VII ed., Milano, 2013, 83, la dichiarazione del terzo serve ad “accertare l’esistenza del diritto del debitore oggetto del pignoramento”.

[14] Satta, Commentario, cit., III, 312; Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino, 2012, IV ed., 127.

[15] Satta, loc. ult. cit..

[16] Tarzia, op. cit., 314, nota, 431.

[17] Tota, op. cit. 62 e ss..

[18] Prima di questa modifica, una parte della dottrina aveva già ipotizzato che l’incidente endoesecutivo potesse aver luogo anche in questi casi: Saletti, Il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo, in Riv. dir. proc., 1998, 1005 e ss.

[19] Olivieri, I profili e l’evoluzione del sistema di espropriazione presso terzi, in Aa.Vv., L’espropriazione presso terzi, a cura di F. Auletta, Bologna, 2011, 27.

[20] Gorla, L’assegnazione giudiziale di crediti, Padova, 1936, 23; Carnelutti, Istituzioni del processo civile italiano, III, Roma, 1951, 57.

[21] Dini, L’espropriazione presso terzi, Milano, 1983,180.

[22] Satta, L’esecuzione forzata, Torino, 1963, 196.

[23] Costa, Custodia dei beni pignorati e sequestrati, in Enc. Dir., IX, Milano, 1962, 566.

[24] Pala, Il pignoramento dei crediti, in Studi sassaresi, XXX, II serie, Sassari, 1965, 282.

[25] In dottrina, v., tra gli altri, Andrioli, Il diritto di credito come oggetto di esecuzione forzata, in Foro it., 1941, IV, c. 10 e ss., spec. c. 11; Furno, Questioni sulla ritualità dell’intervento nella espropriazione presso terzi (art. 551 c.p.c.), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1957, 624; Carnelutti, Tutela del terzo debitore pignorato, in Riv. dir. proc., 1961, II, 500 e ss., laddove lo stesso A., nelle precedenti Istituzioni, cit. aveva affermato che la dichiarazione avesse natura di testimonianza; Zanzucchi, Diritto processuale civile, III, Milano, 1964,188; più di recente, v. in termini netti Crivelli, L’accertamento dell’obbligo del terzo, in Riv. esec. forz., 2016, 177, che richiama il modello della confessione stragiudiziale; in giurisprudenza, nel senso che si tratta di una dichiarazione assimilabile alla confessione recante un riconoscimento che ha valenza di accertamento costitutivo, v. già Cass. 9.3.1951, n. 584; Cass. 13.2.1954, n. 357; più di recente, v. Cass. 17.11.2003, n. 17637.

[26] Colesanti, Il terzo debitore, cit., II, 404.

[27] Bucolo, Il pignoramento e il sequestro presso il terzo, Padova, 1986, 186, nota 23.

[28] Cardopatri, Posizione e tutela del debitor debitoris nel processo di espropriazione, in Riv. dir. proc., 1976, 825; ma v. contra Grippo, La dichiarazione positiva del terzo debitor debitoris nell’espropriazione di crediti, in Aa.Vv., Scritti sul processo esecutivo e fallimentare in ricordo di Raimondo Annecchino, Napoli, 2005, 324 e ss., spec. 348, la quale sottolinea che la confessione assume la valenza di prova legale solo se assume i caratteri della univocità ed incontrovertibilità, ammettendosi nei casi di cui all’art. 2734 c.c. delle “contestazioni” a fronte delle quali sarà il Giudice ad apprezzare, secondo le circostanze, l’efficacia probatoria delle dichiarazioni.

[29] Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II ed., Torino, 2012, I, 383.

[30]  Colesanti, op. cit.; Vaccarella, Vaccarella, Espropriazione presso terzi, in Digesto civ., VIII ed., Torino, 1992, 114; Dini, op. cit., 178; Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, X ed., Milano, 2006, 519; Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, V ed., Padova, 2016, 1089.

[31] La pronuncia al riguardo richiama, tra gli altri, i seguenti precedenti: Cass. S.U., 18.12.1987, n. 9407; Cass. 19.9.1995, n. 9888.

[32] Tota, Mancata dichiarazione del terzo e non contestazione nella nuova disciplina dell’espropriazione forzata presso terzi, relazione svolta nell’ambito del Corso Il pignoramento presso terzi e l’esecuzione esattoriale, svoltosi presso la Scuola superiore della magistratura nel marzo 2016; v. nel medesimo senso già Colesanti, L’infelice situazione del terzo debitore (anche dopo le recenti riforme), in Rass. dir. proc., 2015, 1327.

[33] Gli studi comparatistici, infatti, dimostrano che in altri ordinamenti il principio in esame ha una diversa e più ampia prospettiva applicativa: v. sul punto il fondamentale studio di Carratta, Il principio di non contestazione nel processo civile, Milano, 1995.

[34] Così Crivelli, I riflessi di accertamento, non contestazione e dichiarazione sull’ordinanza di assegnazione nell’espropriazione presso terzi, in www.ilprocessocivile.com.

[35] Saletti, Le recenti novità in materia di espropriazione presso terzi, relazione per la Scuola Superiore della magistratura, nell’ambito del Corso “Il pignoramento presso terzi e l’esecuzione esattoriale”, 19; Storto, Riforma natalizia dei pignoramenti presso terzi, in Riv. esec. forz., 2013, 49; Vincre, Brevi osservazioni sulle novità introdotte dalla l. 228/2012 nell’espropriazione presso terzi: la mancata dichiarazione del terzo (art. 548 c.p.c.) e la contestazione della dichiarazione, ivi, 67

[36] in tale senso v. condivisibilmente Crivelli, L’accertamento, cit., il quale esclude che “tale effetto di incontestabilità si possa produrre immediatamente, perché anzi (...) la mancata dichiarazione [può essere] superata da una dichiarazione, positiva o negativa che sia, che intervenga prima che sia emessa l’ordinanza di assegnazione”

[37] Soldi, op. cit., 1113 e ss.

[38] Cass. 3.6.2015, n. 11493; Cass. 14.5.2013, n. 11566.

[39] Secondo una linea evolutiva già preconizzata da autorevole dottrina: Oriani, L’opposizione agli atti esecutivi, Napoli, 1987.

[40] Saletti, Le recenti novità, cit., 23.

[41] Saletti, Il giudizio di accertamento, cit., 1025

[42] In questo senso v. già in relazione alla previgente disciplina Saletti, op. ult. cit.; Vaccarella, Espropriazione, cit., 118.

[43] Al riguardo si rammenta che a norma dell’art. 2917 c.c. non ha effetto in pregiudizio del creditore pignorante l’estinzione del credito pignorato “per cause verificatesi in epoca successiva al pignoramento”. In dottrina, si è ipotizzata una distinzione – non recepita dalla giurisprudenza (v. Cass. 5.2.1997, n. 1108) – tra fatti estintivi (ad es. la compensazione per un credito sopravvenuto) che sfuggirebbero alla regola suddetta se prodottisi tra il pignoramento e la dichiarazione e atti estintivi (ad es. la cessione del credito) che, invece, sarebbero inopponibili se successivi al pignoramento: v. Bove, La nuova disciplina in materia di espropriazione del credito, in Nuove leggi civili commentate, Padova, 2015, 1, 7-8.

[44] V. in questo senso Crivelli, L’accertamento, cit..

[45] Costantino, L’espropriazione forzata in danno delle unità sanitarie e dei comuni (un altro capitolo di una storia infinita), in Riv. trim. proc. civ., 1993, 671 e ss., spec. 687.

[46] Cass. 16.9.2008, n. 23727.

[47] Sia consentito anche per ulteriori richiami rinviare ai miei Esecuzione forzata nei confronti degli enti locali, in www.ilprocessocivile.com; L’esecuzione forzata (nella forma dell’espropriazione presso terzi) nei confronti della pubblica amministrazione: rassegna delle più rilevanti questioni problematiche, Relazione svolta nell’ambito del Corso Il pignoramento presso terzi e l’esecuzione esattoriale, svoltosi presso la Scuola superiore della magistratura nel marzo 2016, da ultimo pubblicata in www.ilcaso.it; tale tesi trova – a nostro avviso – una sponda nelle affermazioni della giurisprudenza che ha, sebbene ad altri fini, ricostruito la normativa in tema di esecuzione contro amministrazioni pubbliche, appunto, come un “mini-sistema” che si connota in termini di specialità rispetto alla disciplina generale dell’esecuzione forzata: Cass. 26 novembre 2010, n. 24078.

[48] Crivelli, op. ult. cit..

[49] In questi termini v. Giordano, Accertamento dell’obbligo del terzo, in www.ilprocessocivile.com

[50] Tota, Individuazione, cit., 285.

[51] Ritenuta, viceversa, necessaria da una autorevole dottrina: Saletti, Le recenti novità, cit., 26.

[52] In dottrina, circa i poteri di cognizione assegnati al G.E. nell’ambito delle controversie distributive, vi è chi sostiene che la formula “compiuti i necessari accertamenti” letta in combinazione con l’espressione “sentite le parti” sarebbe sintomatica “sia di un autonomo potere di indagine del G.E. (…) sia della discrezionalità di cui quest’ultimo gode, anche nella scelta del mezzo, per nulla – sembrerebbe – vincolato alla prospettazione fornita dalle parti”, al di fuori del necessario atto di impulso: in questo senso v. Pilloni, Accertamento e attuazione del credito, cit., 280; in giurisprudenza v. Trib. Milano, 3.3.2014.

[53] Crivelli, L’accertamento, cit.

[54] Passanante, Le informazioni, in Aa. Vv., La prova nel processo civile, a cura di Taruffo, Milano, 2012, 976.

[55] Così Tota, op. ult. cit., 289, che richiama l’insegnamento di Colesanti, L’oggetto, cit., 280.

[56] Tota, op. ult. cit., 290.

[57] Crivelli, L’accertamento, cit..

[58] Colesanti, Novità non lieve per il terzo debitore (cinquant’anni dopo!), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2013, 1255 e ss..

[59] Crivelli, L’accertamento, cit..

[60] Tota, Individuazione, cit., 294-295.

[61] Sul tema v. Capponi, Le “informazioni” del giudice civile (appunti per una ricerca), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, 911 e ss.

[62] Trib. Napoli Nord, 6.7.2015/o..

[63] Cfr. Tota, loc. ult. cit.; nel medesimo senso, già nell’ambito del “vecchio” giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo v. Saletti, Il giudizio di accertamento, cit., 1021.

[64] Saletti, loc. ult. cit.

[65]Tota, loc. ult. cit..

[66] Crivelli, L’accertamento, cit., che a sostegno richiama anche la previgente disposizione dell’art. 548 c.p.c. che – a sua volta – operava una relatio all’art. 232 c.p.c.; Tota, loc. ult. cit., esclude che il debitore ed il terzo possano rendere confessione: quanto al debitore si osserva che il soggetto attivo del rapporto processuale resta il creditore procedente, dato che l’accertamento del rapporto tra debitore e terzo avviene solo alla finalità di individuare l’oggetto del pignoramento; quanto al terzo si rileva che lo stesso, dopo il pignoramento, non può disporre del diritto in modo opponibile al creditore

[67] Crivelli, op. ult. cit..

[68] Non mette conto di esaminare, invece, la tematica del rapporto tra la fase sommaria e la successiva fase a cognizione piena. Sul punto è sufficiente ricordare che, secondo l’opinione prevalente, la fase dell’opposizione agli atti esecutivi non integra una impugnazione in senso tecnico dell’ordinanza ex art. 549 c.p.c.: ciò “per la decisiva considerazione della specifica finalità ascritta all’incidente esecutivo in esame, che non è quella di statuire, con efficacia irretrattabile sulla situazione giuridica oggetto di contestazione, bensì unicamente quella di consentire (ad instar di quanto avviene in caso di dichiarazione positiva o di applicazione del meccanismo ex art. 548 c.p.c.) l’esatta determinazione dell’oggetto dell’esproprio in vista del perfezionamento del vincolo esecutivo e della conseguente assegnazione”: in questo senso cfr. Tota, Individuazione, cit., spec. 303.

[69] Russo, La tutela del terzo nel procedimento di espropriazione di crediti dopo la legge 24 dicembre 2012, n. 228, in Processo esecutivo, Torino, 2014, 633 e ss..