Sulla necessità di un approccio casistico alla rilevanza processuale dell'irregolarità delle opposizioni esecutive proposte direttamente dinanzi al giudice della cognizione ordinaria

Commento a Cass., sez. III, 11/10/2018, n. 25170
Sulla necessità di un approccio casistico alla rilevanza processuale dell'irregolarità delle opposizioni esecutive proposte direttamente dinanzi al giudice della cognizione ordinaria

 

  1.  Il fatto

Il Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, nell’ambito di un processo di espropriazione immobiliare nel quale, oltre al creditore procedente, erano intervenuti altri creditori, aveva rigettato l’istanza di vendita e aveva dichiarato improcedibile l’esecuzione in relazione ad alcuni dei beni pignorati.

Il creditore procedente aveva proposto opposizione agli atti esecutivi contro il parziale rigetto dell’istanza di vendita omettendo il ricorso al giudice dell’esecuzione di cui all’art. 617, secondo comma, c.p.c., e iscrivendo lo stesso direttamente al ruolo contenzioso ordinario, indirizzandolo ad un giudice diverso da quello che dirigeva il procedimento esecutivo, ai sensi dell’art. 186 bis disp. att. c.p.c.

Il Tribunale aveva accolto l’opposizione, ritenendo che, ove l’opponente non intenda avanzare richieste cautelari, non ci sarebbe bisogno di instaurare la fase sommaria dinanzi al giudice dell’esecuzione.

Il debitore esecutato aveva proposto ricorso per cassazione deducendo, tra l’altro, l’error in procedendo consistito nel non avere il giudice di prime cure dichiarato inammissibile l’opposizione, spiegata con ricorso e non con citazione, in quanto non preceduta dalla fase sommaria dinanzi al giudice dell’esecuzione di cui all’art. 618 c.p.c.

La Suprema Corte ha accolto il ricorso del debitore, statuendo la necessità dell’espletamento della fase sommaria nell’ambito delle opposizioni esecutive (sia con riferimento all’opposizione agli atti esecutivi sia, in obiter, con riferimento alle opposizioni all’esecuzione); stilando un decalogo delle ipotesi e dei momenti in cui può verificarsi la sanatoria della nullità dell’opposizione non depositata nel fascicolo del processo di esecuzione al quale essa si riferisce; individuando, inoltre, una ratio decidendi ulteriore a sostegno dell’annullamento della sentenza del tribunale, nel tentativo di “blindare” la decisione contro le osservazioni critiche che si muoveranno nel prosieguo di queste brevi note.

Il piano d’indagine si articolerà in tre parti: nella prima si sottoporrà a verifica se la fase sommaria, dinanzi al giudice dell’esecuzione, delle opposizioni esecutive è davvero necessaria ed indefettibile, o se invece la natura, nella pratica, eminentemente cautelare della stessa (come ha affermato il Tribunale di SMCV) consente all’opponente, non interessato ad ottenere la sospensione, di saltarla a pie’ pari per instaurare direttamente il giudizio a cognizione piena.

In seguito, qualora dall’analisi normativa emerga che la fase sommaria sia necessaria ed indefettibile, si verificherà se ed in che limiti possa darsi luogo ad una sanatoria della nullità procedimentale e se, nel caso di specie sul quale la S.C. si è pronunciata, la circostanza che la fase sommaria fosse mancata potesse essere ritenuta dai giudici della nomofilachia un elemento sufficiente per cassare senza rinvio la sentenza resa dal tribunale in sede di opposizione ex art. 617 c.p.c.

In fine, si tenterà di saggiare la reale portata della seconda ratio decidendi posta dai Supremi Giudici a fondamento della sentenza in commento.

 

  1. Sulla indefettibilità della fase sommaria delle opposizioni esecutive “di merito” (ex artt. 615, comma 2 e 619 c.p.c.) dinanzi al giudice dell’esecuzione

Non vi è dubbio che l’introduzione diretta del giudizio a cognizione piena sull’opposizione, omettendo il segmento procedimentale dinanzi al giudice dell’esecuzione, rappresenta una violazione della legge processuale, derivante dallo scostamento degli atti compiuti rispetto al modello legale di opposizione prefigurato dal legislatore.

Questi, infatti, non ha rimesso all’opponente la scelta del modo in cui iniziare e coltivare il giudizio di opposizione, ma ha previsto un unico schema, non derogabile dalla parte legittimata ed interessata ad esercitare l’azione.

La sentenza parla, a tale, proposito, di “irregolarità” (pag. 3), intesa nella sua accezione generica di contrarietà ad una regola.

Approfondendo e specificando tale concetto, si arriva a confrontarsi con le norme contenute nel capo III del titolo VI del libro I del codice di rito, che disciplinano la nullità degli atti.

Alla luce di tali norme, l’irregolarità in senso stretto può essere definita, da un lato, come un vizio, non qualificato dalla legge come nullità, che non rende l’atto inidoneo a raggiungere il suo scopo e, dall’altro, come “nullità innocua”, una nullità, cioè, “depotenziata” in quanto sanata, ex post, per raggiungimento dello scopo da parte dell’atto da essa afflitto: se, infatti, un atto, pur affetto da una nullità espressamente prevista dalla legge, raggiunge il suo scopo, quel vizio non può essere dichiarato, restando senza effetto “patogeno” sulla catena degli atti dipendenti conseguenti. Quell’atto non dovrà essere rinnovato, potendo al più essere, ove possibile, regolarizzato; e la regolarizzazione inciderà sulla sola struttura dell’atto, ma non sulla sua efficacia, che rimane intatta.

La nullità può essere sia formale, relativa cioè alla “veste”, all’aspetto esteriore dell’atto, o ai requisiti contenutistici dello stesso (in tal caso si parla di “forma-contenuto”); sia extraformale, relativa ai presupposti giuridici o anche di fatto e alle condizioni della sua emanazione[1]. Questa conclusione la si ricava, ad esempio, dall’art. 158 c.p.c., che qualifica come insanabile e rilevabile d’ufficio la nullità derivante dai vizi relativi alla costituzione del giudice o all’intervento del pubblico ministero.

Dalla norma da ultimo citata, inoltre, si evince che la nullità può affliggere, oltre che il singolo atto (e la catena degli atti conseguenti dipendenti da quello viziato), anche l’intero procedimento (altro caso, ben più ricorrente nella prassi, è la nullità, anche’essa insanabile e rilevabile d’ufficio, per omessa integrazione del contraddittorio nei casi di litisconsorzio necessario, ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 354, comma 1, c.p.c.).

Se questa conclusione è corretta, allora si deve riconoscere che la sanatoria della nullità extraformale per raggiungimento dello scopo può riguardare anche il procedimento viziato.

Tanto chiarito, occorre verificare se, davvero, e prescindendo per un attimo dal caso di specie, nonché dal tema dell’opposizione agli atti, l’omessa instaurazione dell’opposizione esecutiva di merito nelle forme degli artt. 615, comma 2 e 619 c.p.c., per essere stata la stessa esercitata direttamente con citazione dinanzi al giudice della cognizione ordinaria, sia in grado, in astratto, di privare il procedimento nel suo complesso dell’idoneità al raggiungimento dello scopo oggettivo cui esso è destinato.

Secondo l’opinione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, espressa nella sentenza impugnata con una valenza, sembrerebbe, di principio generale, l’unico scopo oggettivo proprio ed esclusivo della fase sommaria delle opposizioni esecutive sarebbe quello di consentire all’opponente che ne fosse interessato di chiedere ed ottenere, già con la proposizione dell’opposizione, la sospensione del processo esecutivo, sicché, qualora egli non voglia accedere a questa forma di cautela o, deve aggiungersi, non voglia accedervi sin da subito, potrebbe introdurre il giudizio di merito saltando la fase sommaria.

Questa opinione muove dal presupposto, corretto, che l’opponente possa di fatto rinunciare a chiedere la sospensione dell’esecuzione prima dell’inizio del giudizio di merito sull’opposizione, ma produce la conseguenza di spogliare il g.e. di poteri a lui conferiti dalla legge per ragioni di ordine processuale.

Si deve premettere che le norme che regolano il processo sono norme di diritto pubblico e, per principio, inderogabili dalle parti.

Esse attribuiscono non solo diritti alle parti, ma disciplinano in un determinato modo e secondo particolari scansioni temporali anche i poteri dell’organo giudiziario che ha la responsabilità della direzione del procedimento (art. 484 c.p.c.).

Impostata così la questione, l’introduzione dell’opposizione all’esecuzione mediante ricorso al g.e. è funzionale alla conoscenza da parte sua di eventuali vizi sostanziali del procedimento, inerenti alla validità del titolo esecutivo posto a base dell’esecuzione, alla pignorabilità dei beni attinti dal vincolo o alla loro situazione dominicale, che ne condizionano la vendita forzata in danno del debitore esecutato.

Tale conoscenza, d’altro canto, fa sì che il g.e. possa calibrare anche i tempi di compimento degli atti da parte sua tenendo conto dei vizi prospettati, anche allo scopo di evitare ai creditori inutili attività processuali: attiva in capo a lui il potere di sentire le parti ai sensi dell’art. 485 c.p.c., anche al fine di tentare di procurare una rinuncia a procedere “bonaria” da parte del creditore procedente; il g.e., anche a prescindere dall’esercizio del potere di sospensione, potrebbe decidere di non mettere subito in vendita un bene o un lotto nel caso in cui sappia che è fondatamente contestato il titolo vantato da un creditore intervenuto, per non vanificare la ratio del disposto di cui all’art. 504 c.p.c.; nell’ambito dell’opposizione di terzo all’esecuzione, il g.e. potrebbe tentare di sollecitare un accordo tra l’opponente, il creditore procedente e il debitore, che riguardi il diritto di procedere all’espropriazione del bene o dei beni rivendicati dal terzo, o anche la sola opportunità che l’azione espropriativa venga diretta anche sul bene o sui beni rivendicati dal terzo; solo al g.e., e non al Presidente del Tribunale, è rimesso il potere, nell’ambito delle opposizioni esecutive, di concedere un termine per l’introduzione del giudizio di merito sull’opposizione con termini di comparizione dimidiati (art. 616 c.p.c.).

In verità, sono questi appena elencati i più pregnanti poteri, a parte quello di sospendere subito l’esecuzione, ai quali è funzionale la previsione normativa che vuole che le opposizioni esecutive siano introdotte con ricorso dinanzi al g.e.

L’indicazione del rito cui è soggetta la causa di merito e l’indicazione dell’ufficio giudiziario competente sembrano, invece, delle previsioni meramente didascaliche: servono, certo, ad evitare intoppi procedimentali o scelte errate da parte dell’opponente, ma non attribuiscono prerogative esclusive ed infungibili in capo al g.e.

In questo senso, la parte potrebbe scegliere correttamente da sé il giudice competente per l’opposizione o il rito giusto con cui introdurre la causa, senza che l’omesso coinvolgimento in questa scelta del giudice dell’esecuzione sia in grado di ripercuotersi negativamente sulla validità degli atti del giudizio di merito.

Al contrario, il non aver consentito al g.e. di esplicare i poteri “impliciti” nella previsione della necessaria introduzione dell’opposizione esecutiva con ricorso dinanzi a lui non può non ripercuotersi sul giudizio di cognizione ordinaria instaurato nonostante tale omissione procedimentale.

Orbene, se l’introduzione diretta dinanzi al giudice del contenzioso ordinario priva il g.e. di alcuni suoi esclusivi e fondamentali poteri in materia di direzione del procedimento esecutivo, in modo che questo si svolga senza sprechi di attività per le parti e, comunque, nel massimo coordinamento possibile tra la tutela di merito chiesta dall’opponente e gli esiti dell’esecuzione forzata, deve concludersi che il procedimento a cognizione piena, non preceduto dal ricorso innanzi al g.e., manchi dei requisiti extraformali minimi che lo rendano idoneo a raggiungere lo scopo cui è destinata dalla legge l’opposizione esecutiva nelle varie fasi di cui essa si compone. 

Ne consegue che il giudice della cognizione ordinaria direttamente adito dall’opponente, che per sua scelta non abbia preventivamente depositato dinanzi al g.e. il ricorso in opposizione, deve dichiarare l’inammissibilità (o improponibilità) della domanda per nullità del procedimento.

 

  1. Sulla possibilità che la nullità del procedimento sia oggetto di sanatoria ai sensi dell’art. 156, comma 3, c.p.c.

La diversa sfera di operatività delle disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 156 c.p.c. non sta nella diversità oggettiva o nella diversa gravità del vizio che affligge l’atto o il procedimento, quanto piuttosto nel momento in cui quello stesso vizio viene sottoposto a verifica funzionale da parte del giudice che lo rilevi.

Ne consegue che se, ex ante e in astratto, un determinato vizio renderebbe l’atto o il procedimento inidoneo a raggiungere lo scopo legale cui esso è destinato, tuttavia non può escludersi che una valutazione ex post e in concreto dello stesso vizio porti a ritenere che l’atto o il procedimento, pur essendone stato afflitto, ciononostante abbia raggiunto di fatto lo scopo cui era preordinato.

Continuando per ora a prescindere dal caso di specie affrontato dalla Suprema Corte, un esempio potrebbe chiarire il mio pensiero.

Supponiamo che il debitore sottoposto ad esecuzione proponga opposizione ex art. 615, comma 2, c.p.c., o che un terzo proponga opposizione ex art. 619 c.p.c., iniziando direttamente un giudizio a cognizione piena, saltando la fase sommaria dinanzi al g.e.

Supponiamo anche che il giudice della cognizione ordinaria, benché eventualmente sollecitato, non rilevi il vizio ed arrivi a pronunciare sentenza di merito con la quale accolga l’opposizione.

Potrebbe il creditore procedente, soccombente, appellare vittoriosamente la sentenza deducendo come unico motivo la nullità del processo di opposizione in quanto non preceduto dalla fase sommaria dinanzi al g.e.?

A mio giudizio la risposta deve essere negativa.

In un’ottica funzionalistica di strumentalità delle forme, che è alla base della disciplina della sanatoria dell’atto o del procedimento nullo per raggiungimento dello scopo, deve osservarsi che, in un’ipotesi come quella testé prospettata, il creditore procedente non avrebbe nulla di cui fondatamente e sostanzialmente lamentarsi: si sarebbe svolto un giudizio a cognizione piena sull’esistenza del suo diritto di procedere ad esecuzione forzata, nel quale egli avrebbe potuto esercitare il suo diritto di difesa nel contraddittorio con l’opponente sul merito delle contestazioni da questo svolte.

L’unica lesione che il creditore, nell’ipotesi che si è fatta, subirebbe è quella relativa alla circostanza di essere uscito soccombente nel merito dal giudizio di cognizione piena.

I rischi paventabili (elencati anche dalla sentenza in commento) a causa della mancata instaurazione della fase sommaria dell’opposizione dinanzi al g.e., e che pure avrebbero potuto comportare, in limine litis, l’inammissibilità dell’atto direttamente introduttivo del processo a cognizione piena, non potrebbero dirsi, alla fine, concretizzati, o comunque si concretizzerebbero in circostanze che troverebbero nella legge la loro disciplina: la pendenza di una opposizione non conosciuta dai possibili interessati all’acquisto in sede di vendita forzata potrebbe non aver impedito la liquidazione del bene pignorato nelle more del processo, ed in tal caso troverebbe applicazione l’art. 2929 c.c. che, come interpretato dalla Suprema Corte, è estensibile anche ai vizi del processo esecutivo dipendenti dalla invalidità del titolo esecutivo[2]; se, invece, il compendio pignorato non fosse stato ancora venduto, il processo di espropriazione, in presenza di una sentenza di merito che ne avesse accertato la “illegittimità sostanziale”, si arresterebbe fino al passaggio in giudicato della stessa; né il creditore, in presenza di un giudizio di primo grado correttamente instaurato con citazione e correttamente svoltosi, potrebbe dolersi che la scelta dell’opponente di “saltare” la fase sommaria avesse leso prerogative proprie del g.e., visto che il creditore non avrebbe interesse a far valere un vizio del procedimento che, ex post, non gli avesse procurato alcun concreto pregiudizio, né alcuno ne avesse procurato al debitore opponente, il quale anzi, in tesi, si fosse visto accertata l’illegittimità sostanziale del processo esecutivo con un provvedimento giurisdizionale a cognizione piena ed idonea al giudicato, cha avesse sottratto spazio a qualsiasi ragione per dover chiedere al g.e. un provvedimento (solo) cautelare come la sospensione del processo esecutivo.

La sentenza di merito che accolga l’opposizione all’esecuzione pure irritualmente introdotta “saltando” la fase sommaria dinanzi al g.e., infatti, non potrebbe non comportare, come effetto, la sospensione del processo esecutivo sulla base della mera deduzione al g.e. della intervenuta declaratoria, in seguito ad un giudizio a cognizione piena, della illegittimità sostanziale della esecuzione in corso.

Infatti, non vi dovrebbe essere dubbio sul fatto che essa produce l’effetto di sospendere ab externo l’esecuzione in corso, nel caso in cui la sospensione non fosse stata prima, per qualsiasi motivo, cautelarmente concessa dal g.e.

Si ammette, infatti, che la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, concessa prima dell’inizio dell’esecuzione forzata, produca effetti sull’esecuzione in corso sulla sola base della deduzione al g.e. della circostanza che quel provvedimento sia stato interinalmente concesso dal giudice dell’opposizione a precetto[3], senza che sia necessario proporre dinanzi al g.e. una opposizione all’esecuzione al solo scopo di ottenere la sospensione del procedimento esecutivo.

Orbene, se una tale conseguenza (sospensione dell’esecuzione) si verifica in base ad un provvedimento cautelare emesso fuori dal procedimento esecutivo pendente, a maggior ragione deve ritenersi che si verificherebbe dopo la pronuncia di una sentenza di merito che, seppur non irrevocabilmente, avesse accertato l’inefficacia del titolo esecutivo o l’insussistenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata, non essendo ragionevole lasciare al g.e. il potere discrezionale di sospensione dell’esecuzione in corso pur dopo che, all’esito di un giudizio a cognizione piena nel contraddittorio delle parti interessate, si fosse accertato, con una sentenza idonea al giudicato sostanziale, seppure non ancora irrevocabile, l’invalidità o l’inefficacia del titolo posto a base dell’esecuzione[4].

Inoltre, in un caso come quello qui dialetticamente prospettato, in cui l’opponente ex art. 615, comma 2 e 619 c.p.c., dopo aver introdotto direttamente il giudizio di merito sull’opposizione, ottenesse, comunque, una sentenza di merito favorevole, pensare che il creditore procedente potesse appellare la sentenza solo per ottenere una sentenza in rito dichiarativa della nullità dell’intero processo di opposizione (non essendovi spazio né per una rimessione al primo giudice ai sensi dell’art. 354 c.p.c., né per una rinnovazione degli atti processuali nulli, in quanto la sequenza procedimentale mancante si sarebbe dovuta compiere dinanzi al g.e.) tradirebbe il principio di economia processuale, in quanto porrebbe comunque nel nulla un accertamento di merito dell’illegittimità del processo esecutivo compiuto in esito ad un giudizio di cognizione ordinaria svoltosi nel pieno contraddittorio delle parti.

 

  1. L’indefettibilità della fase sommaria dell’opposizione agli atti esecutivi. Verifica dei risultati interpretativi raggiunti con specifico riferimento al caso di specie affrontato dalla Suprema Corte.

Ci si deve porre, ora, il problema se le conclusioni supra raggiunte con riferimento alla rilevanza del vizio delle opposizioni di merito introdotte con giudizio ordinario omettendo la fase sommaria valgano anche con riferimento alle opposizioni agli atti esecutivi.

Si deve premettere che il giudizio di opposizione agli atti investe direttamente l’an, il quomodo e i presupposti temporali del processo esecutivo.

Che il giudice dell’esecuzione, in sede di opposizione agli atti, sia dotato di poteri più pregnanti rispetto a quelli che ha in sede di opposizione ex artt. 615, comma 2 e 619 c.p.c. lo testimonia la disposizione di cui all’art. 618 c.p.c., secondo la quale il g.e. può dare con ordinanza i provvedimenti che ritiene indilazionabili e sospendere la procedura.

In particolare, dal confronto con l’art. 624 c.p.c. emerge che nell’ambito dell’opposizione agli atti il potere di sospensione dell’esecuzione in capo al g.e. non è condizionato dall’istanza della parte interessata, potendo dunque essere esercitato d’ufficio.

Ne deriva che l’introduzione del giudizio di cognizione ordinaria sull’opposizione saltando la fase sommaria dinanzi al g.e. pregiudica, di regola, l’esercizio di poteri officiosi, come tali indisponibili, che la legge riconosce in capo al g.e., ledendo le prerogative attribuite a tale organo nell’ambito dell’opposizione agli atti esecutivi.

Né il generale potere di revoca degli atti esecutivi compiuti, che l’art. 487 c.p.c. riconosce in capo al g.e. anche a prescindere dalla rituale proposizione di un’opposizione di forma ex art. 617 c.p.c., è in grado di disinnescare gli effetti della nullità dell’introduzione diretta del giudizio ordinario dinanzi al giudice della cognizione: innanzitutto perché non tutti gli atti esecutivi opponibili sono revocabili (non lo sono gli atti di parte, come il precetto o il titolo esecutivo); in secondo luogo perché l’atto impugnato potrebbe già avere avuto esecuzione, con la conseguente preclusione del potere di revoca in capo al g.e.; in terzo luogo perché, in mancanza di un ricorso in opposizione ritualmente depositato dinanzi al g.e., quest’ultimo potrebbe non essere portato tempestivamente a conoscenza dell’avvenuta instaurazione di un giudizio di cognizione ordinaria sull’opposizione.

Lo stretto rapporto tra il processo esecutivo e le opposizioni di forma, che contribuisce a ritenere indefettibile la fase “d’ingresso” dinanzi al g.e., emerge chiaramente anche dal combinato disposto dei commi 2 e 5 dell’art. 569 c.p.c.: l’udienza di comparizione delle parti rappresenta il limite temporale massimo per l’esperimento delle opposizioni agli atti esecutivi compiuti precedentemente all’udienza stessa (comma 2); d’altra parte, “se vi sono opposizioni, il tribunale le decide con sentenza e quindi il giudice dell’esecuzione dispone la vendita con ordinanza” (comma 5): senza la previa decisione del tribunale, la vendita non può essere disposta.     

Alla luce delle precedenti considerazioni, dunque, può concludersi nel senso che, di regola, l’opposizione agli atti esecutivi introdotta direttamente nelle forme del processo di cognizione, saltando la fase sommaria dinanzi al g.e., è, al pari delle opposizioni di merito introdotte direttamente in sede contenziosa, inidonea, ex ante e in astratto, a raggiungere lo scopo cui è preordinata, che è quello, similmente a quanto accade per gli altri giudizi di opposizione, di consentire lo svolgimento di un giusto processo, rispettoso delle prerogative legali attribuite a tutti i suoi protagonisti, tra i quali vi deve essere, indefettibilmente, anche il giudice dell’esecuzione, che ha la direzione del processo di espropriazione (art. 484, comma 1, c.p.c.).

Senonché, nel caso di specie affrontato dalla Suprema Corte, sembra a chi scrive che si possa fondatamente sostenere che tale nullità procedimentale non si fosse in concreto verificata.

L’opposizione, infatti, era stata proposta dal creditore procedente avverso l’ordinanza di rigetto dell’istanza di vendita di alcuni beni pignorati.

Il provvedimento opposto, dunque, aveva determinato l’arresto, quantomeno con riferimento ad alcuni dei beni staggiti, del processo di espropriazione.

Orbene, il provvedimento con cui il g.e. rigetta l’istanza di vendita, proprio perché determina la cessazione del processo esecutivo, è insuscettibile di sospensione.

Né potrebbe dirsi che, qualificandosi esso quale provvedimento di estinzione atipica che deve contenere anche l’ordine di cancellazione del pignoramento, ex art. 632 c.p.c., la sospensione potrebbe avere ad oggetto l’ordine di cancellazione del vincolo.

Così come l’ipoteca non può essere cancellata prima che passi in giudicato la sentenza che ordini tale cancellazione (art. 2884 c.c.), allo stesso modo il pignoramento non può essere cancellato fino a quando non sia divenuto irrevocabile il provvedimento che ne contenga l’ordine.

Ne consegue che, se in sede di opposizione agli atti esecutivi fosse stato adito in prima battuta il g.e. con ricorso, quest’ultimo non avrebbe potuto fare altro, nell’ambito della fase sommaria del processo di esecuzione, che assegnare un termine perentorio affinché il creditore leso dal provvedimento di rigetto introducesse con citazione il giudizio di cognizione ordinaria dinanzi al Tribunale.

Al più, avrebbe potuto revocare ex art. 487 c.p.c. l’ordinanza di rigetto dell’istanza di vendita[5], attribuendo al ricorso in opposizione anche gli effetti di una implicita richiesta di revoca dell’atto lesivo e determinando così la cessazione della materia del contendere; ma il fatto che il g.e. non fosse stato investito di una (peraltro implicita) istanza di revoca dell’atto esecutivo asseritamente viziato non avrebbe potuto essere di certo considerato causa di nullità dell’atto, seppure irrituale, introduttivo del giudizio di merito sull’opposizione agli atti esecutivi.

Pertanto, a me pare che, nel caso di specie affrontato dalla Suprema Corte, il giudizio di opposizione agli atti esecutivi introdotto dal creditore procedente, benché difforme dal suo modello legale, non potesse essere definito mancante dei requisiti extraformali indispensabili per il raggiungimento dello scopo.

Questa conclusione, d’altra parte, è avvalorata da una consolidata giurisprudenza di legittimità che, in tema di nullità procedimentali, ed in ossequio al principio, di rilevanza convenzionale, della ragionevole durata del processo, tende a dare rilievo alle nullità procedimentali, in sede di decisione dei ricorsi proposti ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., solo qualora queste abbiano inciso negativamente, comprimendoli, sui poteri processuali del ricorrente o del giudice di merito, con efficacia causale rispetto all’esito, sfavorevole per il ricorrente, del giudizio[6].

 

  1. Sulla ratio decidendi di rinforzo spesa dalla S.C. a sostegno del suo decisum. Conclusioni.

Dell’opinabilità delle conclusioni raggiunte dalla sentenza in commento, la stessa Sprema Corte sembra in vero consapevole allorché “blinda” il decisum ricorrendo alla tecnica della doppia motivazione.

Si legge, infatti, nella sentenza che il creditore opponente aveva introdotto la causa di merito con ricorso anziché con citazione.

La “perdita” dello spazio di tempo intercorrente tra il deposito del ricorso in cancelleria e la spedizione per la notifica (idonea, in virtù del principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione, ad evitare lo spirare del termine di venti giorni di cui all’art. 617, comma 2, c.p.c.) del ricorso in opposizione e del pedissequo decreto di fissazione dell’udienza, unitamente alla nullità del ricorso come atto introduttivo, convertibile in citazione, secondo una consolidata giurisprudenza di legittimità, solo a far data dalla notificazione del ricorso e del decreto[7], aveva fatto sì che l’impugnazione dell’ordinanza di rigetto (parziale) dell’istanza di vendita fosse stata ritualmente proposta (previa, si ripete, conversione del ricorso in citazione) solo dopo la scadenza del termine di venti giorni dalla legale conoscenza dell’atto esecutivo impugnato, con (ulteriore ragione di) inammissibilità dell’opposizione agli atti esecutivi, rilevabile anche d’ufficio dalla Suprema Corte in base alla sua consolidata giurisprudenza che si richiama alla regola del giudicato interno[8].

A mio parere, il “vero motivo” dell’accoglimento del ricorso alla S.C. avrebbe dovuto essere quello che invece la Corte ha usato come “rafforzativo” della principale inammissibilità da essa rilevata con riguardo alla opposizione agli atti esecutivi proposta nel caso di specie.

Resta, comunque, un sapore amaro nell’interprete, dovuto al fatto che, ancora oggi, la erronea scelta di una forma introduttiva della causa, anch’essa in astratto prevista dalla legge, ma diversa da quella normativamente prevista in base alla “materia” oggetto del procedimento, anche se parimenti in grado di manifestare chiaramente e tempestivamente la volontà “impugnatoria” della parte soccombente e di instaurare il contraddittorio con le controparti nel rispetto del diritto di difesa costituzionalmente garantito, non sia ritenuta equivalente, nella sostanza, alla forma introduttiva conforme al modello legale,  al fine di evitare decadenze processuali, come quella dal diritto di impugnare provvedimenti lesivi (nel caso affrontato dalla S.C., l’atto lesivo pronunciato dal giudice dell’esecuzione).

Una suggestione, tuttavia, si insinua a minare anche la conclusione, nel caso di specie, dell’inammissibilità dell’opposizione per essere stati il ricorso e il decreto, convertiti, quoad effectum, in citazione, notificati solo dopo il decorso di venti giorni dalla conoscenza in capo all’opponente dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di vendita.

Ormai, la modalità di introduzione di un giudizio di cognizione non soggetto al rito del lavoro o ad altri riti speciali non è più esclusivamente la citazione a udienza fissa, essendo possibile, per la parte che voglia accedere ad una tutela semplificata nelle forme, pur sotto il controllo di “fattibilità” del giudice (art. 702 ter, commi 3 e 4, c.p.c.), proporre la domanda con ricorso, ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c.

Orbene, l’unico motivo per il quale l’opponente agli atti esecutivi non potrebbe accedere al procedimento sommario di cognizione sembra risieda nell’inappellabilità della sentenza resa sull’opposizione agli atti esecutivi: la sommarietà del rito richiederebbe un controllo a cognizione piena in appello, ex art. 702 quater c.p.c. (come dimostra anche l’inapplicabilità del primo comma dell’art. 348 bis c.p.c. all’ordinanza conclusiva del procedimento ex art. 702 ter c.p.c.), sicché non potrebbe essere consentito l’accesso ad una tutela sommaria se il provvedimento conclusivo del relativo giudizio sia inappellabile.

Tuttavia, si deve notare che l’art. 702 ter, comma 2, c.p.c. dispone che il giudice, con ordinanza non impugnabile, dichiara inammissibile la domanda se essa “non rientra tra quelle indicate nell’art. 702 bis”, cioè, se non è tra quelle sulle quali il tribunale giudica in composizione monocratica.

Ne consegue che l’opposizione agli atti esecutivi introdotta nel merito con il rito sommario di cognizione, e dunque con ricorso, non sarebbe solo per questo inammissibile, ma il giudice adito dovrebbe disporre il mutamento del rito e trattare la domanda con il rito ordinario per poi pronunciare sentenza, in quanto la causa di opposizione ex art. 617 c.p.c. necessita di una istruzione non sommaria, non essendo prevista, per il soccombente, la garanzia del doppio grado di merito, ma solo il controllo di legalità assicurato dal ricorso per cassazione.

Se a queste considerazioni si aggiunge che l’art. 39, u.c., c.p.c. dispone che la prevenzione, e dunque la litispendenza, è determinata dalla notificazione della citazione “ovvero dal deposito del ricorso”, emerge che anche il deposito del ricorso in opposizione agli atti esecutivi, in luogo della citazione, può essere un atto idoneo ad impedire il decorso del termine di decadenza dell’opposizione agli atti esecutivi.       

Si tratta, appunto, di una suggestione. Ma il dado della fungibilità, ove il processo di cognizione non sia soggetto a riti speciali per materia, tra la citazione e il ricorso quali forme dell’atto introduttivo sembra ormai definitivamente tratto. 

 

[1] Sulla sottocategoria della nullità extraformale, v., tra le tante, Cass., 2/3/2018, n. 4922, in www.iusexplorer.it; per l’inquadramento del vizio di inammissibilità come conseguenza di una nullità formale o extraformale insanabile, v. Cass., 6/11/2015, n. 22763, in www.iusexplorer.it.

[2] Cass., SS.UU., 28/11/2012, n. 21110, in www.italgiure.giustizia.it.

[3] L. Barreca, “La riforma della sospensione del processo esecutivo”, in www.iudicium.it, 2006; Bucci-Soldi, “Le nuove riforme del processo civile”, Padova 2006; M. Bove, “L’esecuzione forzata ingiusta”, Torino 1996.

[4] Per la soluzione della sospensione ex lege convergono considerazioni sistematiche analoghe a quelle accolte da Cass., SS.UU., 13/4/1988, n. 2925, in epoca anteriore alla riforma del 1990 (legge n. 353), quando si discuteva degli effetti espansivi esterni della sentenza di appello di riforma di quella, di condanna, di primo grado. Orbene, se si accetta la ricostruzione in base alla quale la sentenza che accoglie l’opposizione all’esecuzione, privando di efficacia o di validità il titolo sulla base del quale è stato iniziato e proseguito il processo esecutivo, è quoad effectum equiparabile a una sentenza che abbia riformato la sentenza di primo grado posta quale titolo esecutivo di un processo di espropriazione, può, nel rispetto della necessità che gli effetti caducatori definitivi sull’esecuzione in corso si verifichino solo dove la sentenza che accolga l’opposizione passi in giudicato, giungersi alle conclusioni patrocinate nel testo. 

[5] Sulla revoca dei provvedimenti insuscettibili di esecuzione, v. Cass., 21/4/1997, n. 3427, in www.italgiure.giustizia.it.

[6] V., solo tra le più recenti, Cass., 2/2/2018, n. 2626; Cass., 9/8/2017, n. 19759; Cass., 16/2/2016, n. 2984; Cass., 12/12/2014, n. 26157; Cass., 18/12/2014, n. 26831. In materia di opposizione all’esecuzione, v. Cass., 27/1/2012, n. 1201, in italgiure.giustizia.it.

 

[7] La giurisprudenza tende, infatti, a convertire l’atto irritualmente posto in essere in quello previsto dalla legge solo a condizione che, e dal momento in cui, nel procedimento concretamente seguito siano riconoscibili atti e adempimenti coincidenti con quelli che la parte avrebbe compiuto se avesse posto in essere l’atto voluto dalla legge. Specularmente, per le condizioni di conversione della citazione in ricorso, v. Cass., SS.UU., 8/10/2013, n. 22848, in italgiure.giustizia.it

[8] V. Cass., 9/5/2018, n. 11144; Cass., 16/3/1996, n. 2203, in italgiure.giustizia.it.