La “morte” di Equitalia e gli “avvocati del libero foro

Considerazioni a prima lettura sulle pronunce della Corte di cassazione
La “morte” di Equitalia e gli “avvocati del libero foro

Sommario:

  1. La novità normativa
  2. La giurisprudenza di legittimità
  3. La sorte dei processi pendenti
  4. L’attività processuale di Agenzia delle entrate-Riscossione
  5. Alcune prime considerazioni
  6. La regola e l’eccezione
  7. Conclusioni

1 - La novità normativa

Come è noto, l’art. 1 del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016, ha disposto l’estinzione ope legis delle società del Gruppo Equitalia, cancellate d’ufficio dal registro delle imprese, con effetto dal 1° luglio 2017, al contempo prevedendo l’istituzione di un ente pubblico economico, denominato «Agenzia delle entrate-Riscossione», ente strumentale della stessa Agenzia delle entrate. Detto e.p.e., secondo l’impianto normativo, subentra, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle estinte società del Gruppo Equitalia, assumendo la qualifica di agente della riscossione, ai sensi del d.P.R. n. 602/1973. E’ inoltre previsto che l’ente possa svolgere le attività di riscossione delle entrate tributarie o patrimoniali delle amministrazioni locali, e che esso è dotato di autonomia organizzativa, patrimoniale, contabile e di gestione.

Di particolare interesse, nell’ottica di queste brevi note, è il disposto del comma 8, secondo cui «L'ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546».

 

2 – La giurisprudenza di legittimità

La suddetta novità normativa – che come è intuibile ha una vasta ricaduta pratica nel contenzioso non soltanto tributario, ma anche ordinario – è stata recentemente oggetto di alcune interessanti pronunce rese dalla Suprema Corte di cassazione. Con sei successive decisioni pubblicate tra il 2018 e il 2019 (si tratta delle ordinanze nn. 15003, 15869, 28741, 33639/2018, n. 1992/2019, nonché della sentenza n. 28684/2018), la Sezione Tributaria è in particolare intervenuta su due questioni: a) la prima, concernente la sorte dei processi pendenti al 1° luglio 2017, in cui ovviamente fosse parte una delle società soppresse; b) la seconda, concernente la necessità (o meno) del nuovo ente «Agenzia delle entrate-Riscossione», che si costituisca in un nuovo processo o in un giudizio già pendente, di avvalersi della difesa pubblica.

Per completezza, vanno anche segnalate tre ulteriori pronunce emesse dalla Sez. 6-T (ossia, la sottosezione tributaria della Sezione c.d. filtro della S.C.), e segnatamente le ordinanze nn. 25625, 30312 e 30523 del 2018, le quali ultime hanno affrontato questioni collaterali rispetto a quelle prima evidenziate. Infatti, con le ordinanze nn. 30312 e 30523/2018, sul rilievo che l'Agenzia delle entrate-Riscossione, soccombente, è ente pubblico economico, difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, come tale ammesso alla prenotazione a debito, è stato ritenuto inapplicabile l'art. 13, comma 1- quater del d.P.R. 30 maggio 2012, n. 115, in tema di doppio contributo unificato. 

 

3 - … (segue) La sorte dei processi pendenti.

Sulla prima questione sopra enunciata, dopo aver richiamato i punti di approdo della giurisprudenza di legittimità riguardo a (ritenute) analoghe vicende successorie tra enti pubblici, ovvero tra enti privati in ambito di riscossione (ed in particolare, quella relativa al subentro delle Agenzie fiscali al Ministero delle Finanze, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 300/1999, ovvero al subentro della stessa Equitalia s.p.a. ai precedenti concessionari della riscossione, ai sensi dell’art. 3 del d.l. n. 203/2005, conv. in legge n. 248/2005 – su cui, rispettivamente, v. Cass., Sez. Un., n. 3116/2006, nonché Cass. n. 7318/2014), si è affermato che «la successione a titolo universale … in favore dell'Agenzia delle Entrate-riscossione, non costituisce successione nel processo ai sensi dell'art. 110 c.p.c., bensì successione nei rapporti giuridici controversi ex art. 111 c.p.c., poiché, in ragione del "venir meno" della parte, è stato individuato sul piano normativo il soggetto giuridico destinatario del trasferimento delle funzioni precedentemente attribuite alla stessa, sicché i giudizi pendenti proseguono, con il subentro del successore, senza necessità di interruzione» (così, Cass. n. 15689/2018; nello stesso senso, la precedente Cass. n. 15003/2018).

Pertanto, trattandosi di successione nel rapporto giuridico controverso, ex art. 111 c.p.c., il giudizio ben può proseguire anche tra le parti originarie (ovviamente, ove l’ente successore non decida di subentrare nel processo), e non trova quindi applicazione l’istituto dell’interruzione, ex art. 299 ss. c.p.c. Si è pure affermato che la mancata costituzione in giudizio del nuovo ente comporta che la sentenza resa tra le parti originarie fa pienamente stato nei confronti dell’Agenzia delle entrate-Riscossione (v. Cass. n. 28684/2018) ed in tal caso l’ente può validamente avvalersi dell'attività difensiva espletata da avvocato “del libero foro” già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente (in termini, Cass. n. 1992/2019 e n. 28741/2018).  

 

4 - … (segue) L’attività processuale di Agenzia delle entrate-Riscossione.

Assai più complessa è la seconda questione, ossia quella concernente la titolarità della difesa (tecnica o diretta) del nuovo ente, sia nei giudizi avviati ex novo nei suoi confronti (o dallo stesso e.p.e.), ovvero anche di un grado di esso, sia nei giudizi pendenti alla data del 1° luglio 2017, in cui l’ente abbia optato per il subentro.

Premesso che tutte le pronunce di legittimità in discorso sono state rese a seguito della costituzione dell’Agenzia delle entrate-Riscossione nel giudizio di cassazione pendente alla data del 1° luglio 2017 (non essendo ancora pervenute al vaglio della S.C. problematiche afferenti al giudizio di merito, sia in sede di contenzioso tributario che ordinario, né tantomeno quelle relative alla proposizione di ricorso per cassazione da parte dello stesso ente), va anzitutto osservato come sia comune la lettura che sul piano generale viene offerta – seppur come obiter dicta – circa l’esercizio dell’attività processuale del nuovo ente nello stesso giudizio di merito: dinanzi al tribunale o al giudice di pace, in particolare, l’ente può stare in giudizio per il tramite di dipendenti all’uopo delegati, ovvero avvalendosi dell’Avvocatura dello Stato ed anche, ma soltanto in presenza di determinate condizioni, di avvocati “del libero foro” (in tal senso, Cass. n. 28741/2018 e n. 1992/2019).

Quanto poi al procedimento dinanzi alle commissioni tributarie, dal richiamo operato dal citato art. 1, comma 8, all’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992 (come modificato dall’art. 9, comma 1, lett. d, del d.lgs. n. 156/2015), la sola Cass. n. 28684/2018 fa discendere la conclusione – sia pure in obiter - che il nuovo ente «deve stare in giudizio - in particolare, solo nel giudizio di merito – direttamente (o mediante la struttura territoriale sovraordinata), cioè in persona dell'organo che ne ha la rappresentanza verso l'esterno o di uno o più suoi dipendenti dallo stesso organo all'uopo delegati, e non può farsi rappresentare in giudizio da un soggetto esterno alla sua organizzazione, tranne che nelle ipotesi in cui può avvalersi della difesa dell'Avvocatura dello Stato, come espressamente previsto dall’art. 1 comma 8° del citato decreto legge …».

Su tale ultima questione, peraltro, la S.C. avalla sostanzialmente l’interpretazione dell’art. 11, comma 2, cit., maggiormente invalsa nella giurisprudenza tributaria di merito, che a più riprese ha affermato l’invalidità, inammissibilità o inesistenza della costituzione del nuovo ente a mezzo di avvocato del libero foro, o più in generale dell’attività processuale così compiuta (tra le tante, C.T.P. Varese n. 310/2017, C.T.P. Modena n. 820/2017, C.T.R. Piemonte n. 718/2017, C.T.R. Lombardia n. 654/2018, C.T.R. Piemonte n. 728/2018, C.T.R. Calabria n. 2284/2018 e, da ultimo, C.T.R. Calabria n. 81/2019). Ma di ciò si dirà infra.  

Venendo più specificamente ai principi di diritto affermati sulla dicotomia “difesa pubblica-difesa del libero foro”, la statuizione di Cass. n. 28741/2018 è stata così ufficialmente massimata (Rv. 651604-02): «L'Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore "ope legis" di Equitalia, ex art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, conv. in l. n. 225 del 2016, ove si costituisca formalmente in giudizio in un nuovo processo come in uno già pendente alla data della propria istituzione, deve avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell'avvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in un'apposita delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi dell'art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933».

Detta pronuncia, unitamente alla successiva Cass. n. 1992/2019, che la ripercorre pedissequamente, evidenzia che il nuovo assetto normativo non è indifferente alla scelta tra i due corni del dilemma, sottolineando che il rapporto tra difesa pubblica e difesa del libero foro si pone, rispettivamente, in termini di regola-eccezione. 

Tale assunto si fonda essenzialmente su tre argomenti:

1) l’affidamento dell’incarico difensivo ad avvocati del libero foro non è discrezionale, ma soggetto ad una serie di condizioni riconducibili, da un lato, ai criteri di selezione di cui al codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), e dall’altro “agli specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati” ai sensi dello stesso art. 1, comma 5, del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016;

2) il Regolamento di amministrazione di Agenzia delle Entrate-Riscossione deliberato il 26.3.2018 ed approvato dal MEF il 19.5.2018, nel disciplinare (art. 4) l’aspetto del controllo e patrocinio legale, richiama la sottoposizione dell’ente stesso al controllo della Corte dei conti e, dopo aver ribadito che esso si avvale, di norma, del patrocinio pubblica, stabilisce che l’ente stesso possa continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro, ma solo in via residuale e nei casi in cui l’Avvocatura dello Stato non ne assuma il patrocinio, secondo le modalità operative concordate con apposita convenzione;

3) infine, il raccordo tra l’art. 1, comma 8, cit. e l’art. 43 del r.d. n. 1611/1933 non può che leggersi alla luce di quanto su detta ultima norma osservato – in diversa fattispecie, di più ampia portata – da Cass., Sez. Un., n. 24876/2017, secondo cui, ai sensi dell’art. 43 cit., la facoltà di derogare in casi speciali al “patrocinio autorizzato” spettante per legge, in via organica ed esclusiva, all’Avvocatura dello Stato, ha carattere eccezionale ed è subordinata, a pena di nullità del mandato difensivo, all’adozione di una specifica e motivata deliberazione dell’ente, da sottoporre agli organi di vigilanza (consiglio di amministrazione) per il controllo di legittimità. 

Su tali premesse, quindi, con le citate decisioni la S.C. ha rilevato, nei diversi casi giunti al suo esame, la nullità del mandato difensivo conferito al difensore del libero foro per contrarietà a disciplina imperativa, non essendo stati indicati nell’atto di costituzione dell’ente né l’atto organizzativo generale, contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati “privati”, né la specifica e motivata deliberazione dell’ente stesso che indichi le ragioni per cui non si sia fatto ricorso all’assistenza tecnica dell’Avvocatura dello Stato.

E’ stato infine rilevato, richiamando anche l’insegnamento di Cass., Sez. Un., n.  10266/2018, che «la conclusione della invalidità della costituzione in giudizio così operata, nel presente processo, da Agenzia delle entrate-Riscossione non potrebbe essere evitata con l'assegnazione di un termine di regolarizzazione ex art.182 cod. proc. civ., dal momento che quest'ultima disposizione opera esclusivamente nell'ambito della fase istruttoria dei gradi di merito, non anche nel giudizio di cassazione» (così, Cass. n. 1992/2019, in motivazione).

 

5 – Alcune prime considerazioni.

A questo punto, occorre svolgere alcune valutazioni di più immediata percezione, su entrambe le questioni esaminate dalla S.C.

Quanto alla prima, va anzitutto evidenziato che l’interruzione ex art. 299 ss. c.p.c. non avrebbe potuto comunque assumere alcuno spazio operativo nel processo di legittimità (nei casi definiti da Cass. nn. 15003 e 15869/2018, era stata chiesta, con la memoria di cui all’art. 378 c.p.c., l’interruzione del giudizio di cassazione), incompatibile essendo la sua struttura, dominata dall’impulso d’ufficio, con l’istituto in discorso (v., in tal senso, ex plurimis, Cass. n. 27143/2017). Si tratta di aspetto ripreso, ad abundantiam, dalle pronunce successive, che pur si sono uniformate all’insegnamento in discorso.

Sotto altro più significativo profilo, si osserva che pur vero essendo che, nella sostanza, l’inquadramento del fenomeno successorio in parola sotto l’egida dell’art. 111 c.p.c. ha l’effetto di garantire una maggiore stabilità ai processi pendenti al 1° luglio 2017 (non potendo comunque per essi trovare applicazione l’istituto dell’interruzione), non può sottacersi come l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 193/2016 espressamente qualifichi il subentro del nuovo e.p.e. «a titolo universale», in evidente coerenza con il coevo scioglimento e la conseguente estinzione delle società del Gruppo Equitalia, cancellate d’ufficio dal registro delle imprese.

Al riguardo, non pare, invece, che i termini di riferimento richiamati dalla S.C. a sostegno del superiore assunto (subentro delle Agenzie fiscali al Ministero delle finanze, ovvero della stessa Equitalia s.p.a. ai precedenti concessionari della riscossione, in forza, rispettivamente, dell’art. 57 del d.lgs. n. 300/1999, nonché dell’art. 3 del d.l. n. 203/2005, conv. in legge n. 248/2005) siano del tutto congruenti, se non altro perché in entrambe le ipotesi da ultimo citate, ma soprattutto nella prima, il soggetto dante causa ha certamente mantenuto la propria giuridica esistenza e la propria attività istituzionale (le società concessionarie erano destinate a confluire in Equitalia s.p.a. all’esito di un complesso percorso). E’ quindi conseguenziale ritenere che, in tali ultimi casi, l’inquadramento della vicenda nell’ambito dell’art. 111 c.p.c. sia senz’altro maggiormente pertinente. Occorre infine considerare che l’istituto dell’interruzione del processo opera quale strumento di tutela della parte colpita dall’evento (in tal senso, da ultimo, Cass. n. 17199/2016), sicché, sussistendo nella specie il fenomeno estintivo delle società predette, rinunciare tout court all’applicabilità dell’istituto in discorso – ovviamente, ferma l’irrilevanza dell’evento accaduto pendente il giudizio di legittimità (v. supra) -  non pare neppure in linea con il consolidato orientamento formatosi sul punto (assai recentemente, ex multis, Cass. n. 30341/2018).         

Riguardo al secondo tema affrontato dalla S.C., va anzitutto osservato che il ragionamento sulla prevalenza della necessità della difesa pubblica, intesa come regola principale, suscettibile di eccezione – impostazione enunciata specialmente da Cass. n. 28741/2018 e Cass. n. 1992/2019, con specifico riferimento alla costituzione del nuovo e.p.e. nel giudizio di cassazione avente ad oggetto la decisione di una commissione tributaria regionale - sembra essere dispiegato dalla S.C. in termini assoluti e, quindi, con apparente valenza generale, ossia senza distinguere tra contenzioso tributario e contenzioso ordinario, né in relazione al grado del giudizio di riferimento: ciò può derivare, probabilmente, dallo specifico oggetto del giudizio al vaglio del Supremo Collegio. Ma, a ben vedere, poiché anche nei casi in esame il problema concerneva soltanto il giudizio di legittimità, la generalizzazione del principio (pertanto non necessaria, ma contenuta non solo nella massima ufficiale, ma anche in motivazione) potrebbe forse leggersi come una sorta di “correzione di tiro”, con valenza sistematica, rispetto alla pronuncia di Cass. n. 28684/2018, che da un lato, per il processo tributario, esclude – come già evidenziato – l’ammissibilità della difesa tecnica “privata” per l’agente della riscossione, salvo il ricorso all’Avvocatura dello Stato, e dall’altro espressamente relega al solo giudizio di legittimità la possibilità per l’ente di far ricorso ad avvocati del libero foro.

In ogni caso, quale che sia la portata, sul punto, dei dicta di Cass. n. 28741/2018 e n. 1992/2019, non v’è dubbio che l’interpretazione del combinato disposto degli artt. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016 e 11, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, offerta da Cass. n. 28684/2018, riguardo alla difesa dell’ente dinanzi alle commissioni tributarie, non paia convincente.

Infatti, va in primo luogo rilevato che la stessa dizione normativa («Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546») è fuorviante, perché l’art. 11 non concerne affatto il patrocinio (regolato in parte dall’art. 12), né la capacità di essere parte (regolato dall’art. 10), ma sancisce il divieto della rappresentanza processuale volontaria per la parte pubblica (tra cui in particolare, per quel che qui interessa, l’agente della riscossione), che deve stare in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata.

Di conseguenza, nonostante l’improprietà concettuale e lessicale dell’art. 1, comma 8, cit., per la soluzione del problema occorre far riferimento, principalmente, all’art. 12 del d.lgs. n. 546/1992. Al riguardo, la regola generale è dettata dal comma 1, secondo cui «Le parti, diverse dagli enti impositori, dagli agenti della riscossione e dai soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, devono essere assistite in giudizio da un difensore abilitato». Ulteriore regola che qui interessa è dettata dal comma 8, che così dispone: «Le Agenzie delle entrate, delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, possono essere assistite dall'Avvocatura dello Stato».

Ora, che nella specie si tratti “di semplice assistenza tecnica (e non anche di rappresentanza)” è stato riconosciuto dalla stessa giurisprudenza di legittimità, nella sua massima espressione (Cass., Sez. Un., n. 29919/2017, sulla scorta di Corte cost. n. 189/2000, e sia pure in vicenda che qui non interessa direttamente). Con specifico riferimento all’art. 12 cit. (seppur nella stesura previgente, ma la questione non sposta), è stato anche affermato che «In tema di contenzioso tributario, ne' il comma primo dell'art. 12 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 - che stabilisce, per le parti diverse dall'ufficio del Ministero delle finanze o dall'ente locale, l'obbligo dell'assistenza tecnica -, ne' il successivo comma 4 della norma stessa - che prevede la facoltà, per i soli uffici finanziari, di farsi assistere, nei giudizi di appello, dall'Avvocatura dello Stato -, impediscono che gli uffici finanziari o gli enti locali possano farsi assistere in giudizio da difensori abilitati, anche privati, ponendo, peraltro, una diversa interpretazione dubbi di legittimità costituzionale in riferimento all'art. 24, secondo comma, Cost.» (così, Cass. n. 17936/2004; conforme, Cass. n. 22804/2006).

Insomma, pare a chi scrive che già la sola interpretazione sistematica delle norme sul processo tributario relative alla capacità di stare in giudizio e all’assistenza tecnica consentano di escludere il divieto supposto – si ripete, in obiter - da Cass. n. 28684/2018, giacché il penultimo periodo dell’art. 1, comma 8, cit., pare inequivoco (mediante l’espressione «continua ad applicarsi») nell’escludere una valenza innovativa delle nuove norme sulla difesa tecnica, riguardo al giudizio tributario. Ciò che del resto è efficacemente descritto da C.T.R. Campania, n. 443/2018, secondo cui, in virtù del vigente art. 12, «… l'ufficio dell'agente della riscossione nei cui confronti è proposto il ricorso può (ma non deve) farsi assistere (ma non rappresentare) da un avvocato iscritto nel relativo albo professionale (o da uno degli altri professionisti abilitati all'assistenza tecnica, se iscritti nei relativi albi professionali, di cui al medesimo art. 12)».  

Ma, a ben vedere, a corroborare una più ampia lettura del combinato disposto degli artt. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016 e 11, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, soccorre il carattere omnicomprensivo dello stesso comma 8 (chiamato, in definitiva, ad armonizzare la delicata fase di passaggio a seguito della soppressione delle società del Gruppo Equitalia): in sostanza, il richiamo all’art. 11, comma 2, cit., ben può essere letto nel senso volersi ribadire che l’agente della riscossione deve stare in giudizio a mezzo di proprio funzionario delegato, ferme restando le nuove disposizioni sulla difesa tecnica (nella dicotomia “pubblica-del libero foro”) dettate dalla prima parte dello stesso comma 8. Del resto, è proprio Cass. n. 28684/2018 a corroborare l’assunto, laddove individua nel primo periodo del citato comma 8 la possibilità, per l’ente, di avvalersi dell’Avvocatura dello Stato. In tal guisa, però, non si è considerato che le singole disposizioni ivi riportate sono legate da una serie di congiunzioni («altresì», «ovvero», «in ogni caso») che fanno intendere come le prime siano tra loro legate in un ambito unitario e complessivamente coordinato. D’altra parte, a seguire fino in fondo la tesi qui criticata, se ne dovrebbe inferire che, nel contenzioso tributario di merito, l’ente non potrebbe far ricorso al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, in quanto ipotesi neanche presa in considerazione dell’art. 11, comma 2, cit., il che ovviamente non è.

L’opzione interpretativa che qui si propone è del resto pienamente conforme al Protocollo d’intesa del 22.6.2017, stipulato tra l’Avvocatura dello Stato e Agenzia delle entrate-Riscossione, disponibile sul sito www.avvocaturastato.it, secondo cui, in materia di contenzioso di riscossione, «3.4.2 L’Ente sta in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro, iscritti nel proprio Elenco avvocati, nelle controversie relative a: - liti innanzi al Giudice di Pace (compresa la fase di appello); - liti innanzi alle Sezioni Lavoro di Tribunale e Corte d’Appello; - liti innanzi alle Commissioni Tributarie».

D’altra parte, non manca nel panorama della giurisprudenza di legittimità una specifica pronuncia sul punto, di segno specularmente contrario (Cass., Sez. 6-T, n. 25625/2018), per vero “frettolosamente” liquidata, da una pur autorevole dottrina, come «frettolosa e approssimativa» (così, GLENDI, Vizi della capacità di stare in giudizio e della difesa tecnica dell’agente della riscossione, in Corriere tributario, 2019, 2, 142). Con detta ordinanza, la S.C. ha escluso che la notifica diretta della sentenza all’agente della riscossione, anziché al procuratore costituito, sia idonea a far decorrere il c.d. termine breve per impugnare; né, del resto, la modifica apportata dall'art. 9, comma 1, d.lgs. n. 156 del 2014 all'art. 11 del d.lgs. n. 546 del 1992, può ritenersi «utile a giustificare la fondatezza dell'eccezione in esame, giacché l'attribuzione all'agente della riscossione della capacità di stare in giudizio “direttamente o mediante la struttura sovraordinata”, prevista dalla citata disposizione, così come modificata, non impedisce a quella parte di avvalersi della difesa tecnica, ai sensi del successivo art. 12 d.lgs. da ultimo citato, con ogni relativa conseguenza, tra cui quella dell'applicazione degli artt. 170 e 326 cod. proc. civ., in forza del rinvio contenuto all'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 546 del 1992».

 

6 – La regola e l’eccezione.

Quanto precede, consente ora di affrontare agevolmente anche il nodo centrale del problema, ossia quello di stabilire – in subiecta materia – quale sia la regola e quale l’eccezione.

Anche su tale aspetto, la soluzione offerta dalle citate pronunce (v. supra, par. 4) non pare convincente.

Occorre muovere dal dato positivo, ossia dal più volte citato art. 1, comma 8, d.l. n. 193/2016. Ebbene, richiamando quanto già osservato sulla consecuzione dei vari precetti dettati dal detto comma (con l’uso delle congiunzioni «altresì», «ovvero», o «in ogni caso»), non è revocabile in dubbio come tutte le prescrizioni siano tra loro collegate in un quadro unitario e destinate ad operare in via coordinata.

  1. a) La prima prescrizione è quella secondo cui il nuovo ente «è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43» del r.d. n. 1611/1933, «fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale». Agenzia delle entrate-Riscossione, dunque, può avvalersi (in quanto autorizzato ex lege) della difesa pubblica, tranne che in caso di conflitto con l’ente impositore (non potendo, ovviamente, l’Avvocatura perorare ad un tempo le ragioni dell’uno e dell’altro) e comunque (cioè, in ogni caso) su base convenzionale.
  2. b) Con ulteriore precetto che, all’evidenza, non si pone in via di deroga rispetto a quello appena descritto, l’agente «può altresì avvalersi», sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del codice degli appalti. Concorrendo dette condizioni, quindi, l’ente può anche far ricorso alla difesa privata.
  3. c) In alternativa alla difesa privata («ovvero»), l’ente «può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente». Detta prescrizione non reca particolari problemi, consentendo comunque di escludere che, nel contenzioso ordinario, la difesa “diretta” dell’ente possa esercitarsi dinanzi alla corte d’appello.
  4. d) Ancora, con ulteriore precetto, è stabilito che «in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, può assumere direttamente la trattazione della causa». Pertanto, ove sussistano detti presupposti, è facoltà dell’Avvocatura assumere direttamente il patrocinio della causa (con conseguente estromissione del precedente patrono, all’evidenza).
  5. e) Con ultima disposizione, infine, si detta la disciplina per il processo tributario, di cui s’è ampiamente detto.

Facendo governo di quanto precede, non può non balzare immediatamente un dato all’attenzione dell’interprete: in assenza di convenzione tra l’Avvocatura dello Stato e l’agente della riscossione (che, come già evidenziato, è stata siglata il 22.6.2017), il patrocinio pubblico non può operare. Di conseguenza, già per ciò solo pare davvero arduo individuare in detta prescrizione normativa il carattere imperativo, come invece ritenuto dalla S.C., perché l’operatività del precetto viene in concreto a dipendere da un comportamento negoziale (lato sensu) di entrambi gli enti. Il che, tenuto conto anche della mole del contenzioso e della limitata disponibilità di risorse dell’Avvocatura dello Stato, è del tutto logico e coerente, in caso contrario (ossia, in assenza di una determinazione pattizia, posto che la legge nulla dispone quanto alla tipologia di controversia suscettibili del patrocinio pubblico, salvo quanto previsto supra, sub d) essendo agevolmente preventivabile l’ingestibilità dei rapporti.

Si aggiunga, poi, che il rinvio all’art. 43 del r.d. n. 1611/1933, che disciplina il c.d. “patrocinio autorizzato” non implica affatto, di per sé, il carattere eccezionale dell’affidamento dell’incarico ad avvocato del libero foro. Invero, il presupposto da cui muove nella specie la S.C. (che richiama l’insegnamento di Cass., Sez. Un., n. 24876/2017) è che, per effetto dell’autorizzazione ex lege, la rappresentanza e la difesa nei giudizi siano assunte dall’Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, come disposto dal citato art. 43, comma 3. In siffatte ipotesi, dunque, è chiamato ad operare il comma 4, a mente del quale «Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza».

Tale prescrizione, tuttavia, pare esplicitamente derogata proprio dalle disposizioni dell’art. 1, comma 8, che si stanno esaminando, che escludono per definizione un tale rapporto di organicità ed esclusività con l’Avvocatura e, quindi, la necessità dell’adozione di specifica delibera motivata, ove l’ente non intenda avvalersi della difesa pubblica. Pare evidente, insomma, che l’articolata disciplina del comma 8 sia connotata da specialità, rispetto a quella dettata dall’art. 43, che è norma generale sul “patrocinio autorizzato”.

Esattamente in tal senso, peraltro, si pone il parere dell’Avvocatura dello Stato reso il 5.12.2018, in risposta a quesiti della stessa Agenzia delle entrate-Riscossione. L’Avvocatura, infatti, dopo aver illustrato la ratio della normativa in parola, conclude nel senso della piena rispondenza a questa sia del Protocollo d’intesa del 22.6.2017, sia del Regolamento di amministrazione dell’Ente del 26.3.2018 (approvato dell’organo vigilante, MEF, il 19.5.2018), il cui art. 4 è pur richiamato dalla S.C. a sostegno della tesi qui criticata.

D’altra parte, proprio l’art. 4 del Regolamento non sembra consentire la lettura propugnata con le citate ordinanze: con esso, si prevede infatti 1) l’assoggettamento dell’ente al controllo della Corte dei Conti; 2) l’avvalimento della difesa pubblica secondo quanto disposto dall’art. 1, comma 8, cit.; 3) la possibilità di continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro in via residuale, ossia nei casi in cui l’Avvocatura di Stato non ne assuma il patrocinio, sulla base di quanto stabilito nella convenzione sottoscritta in data 22 giugno 2017, contenente i relativi criteri, e di quelle successive, tempo per tempo vigenti; 4) la necessità che gli avvocati del libero foro siano selezionati dall’ente nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità di cui agli articoli 4 e 17 del codice degli appalti, secondo apposito regolamento per l'affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio.

Al riguardo, basti qui considerare che la “residualità” del ricorso al libero foro, valorizzata dalle citate pronunce di legittimità, è determinata convenzionalmente: le parti, dopo aver ponderato «le rispettive esigenze organizzative, anche in considerazione dell’organico e dei carichi di lavoro rappresentati dall’Avvocatura dello Stato, hanno di comune accordo individuato le tipologie di controversie da affidare al patrocinio dell’Avvocatura, indicate all’art. 3», hanno conseguentemente stabilito, proprio con l’art. 3 della detta convenzione, il concreto modus operandi del patrocinio pubblico nei rapporti con l’agente della riscossione, a seconda della tipologia del contenzioso. Proprio e soltanto in tal senso, dunque, può cogliersi la “residualità” del patrocinio privato.

Ed è ancor più significativa, avuto riguardo alla casistica soggetta al vaglio della S.C. con le più volte citate pronunce, la norma pattizia di chiusura (art. 7, recante disposizioni transitorie), secondo cui «L’Avvocatura assume il patrocinio dell’Ente nelle controversie introdotte con atti notificati a decorrere dal 1° luglio 2017, nonché per tutte le controversie innanzi al Consiglio di Stato o alla Corte di Cassazione, per le quali, alla data del 1° luglio 2017, non sia stato ancora conferito incarico ad avvocati del libero foro».

Infine, non può non notarsi come – sulla base di una lettura a contrario dell’art. 1, comma 8, nella parte in cui prevede che, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato ha facoltà di assumere direttamente la trattazione della causa l’agente della riscossione, in forza della sola previsione di legge, neppure sia tenuto in prima battuta a ricorrere alla difesa pubblica. Sul punto, peraltro, il Protocollo d’intesa, all’art. 3.2, stabilisce che «L’Avvocatura, sentito l’Ente, assicura il patrocinio, anche innanzi alle Magistrature Superiori, nelle controversie in cui vengono in rilievo questioni di massima o particolarmente rilevanti in considerazione del valore economico o dei principi di diritto in discussione».

 

7 – Conclusioni.

In definitiva, stante quanto precede, pare difficilmente contestabile come il descritto orientamento di legittimità meriti, almeno, di essere ulteriormente approfondito, specie allo scopo di fornire univoche e coerenti “linee guida” agli operatori, ed in primo luogo alle curie di merito. Del resto, nel citato parere, l’Avvocatura dello Stato ha preannunciato una formale richiesta di rimessione alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, affinché decida su dette questioni, ritenute di massima di particolare importanza.

Tuttavia, va qui rimarcato che proprio l’adozione del Protocollo d’intesa del 22.6.2017, nonché del Regolamento di amministrazione del 26.3.2018, di cui s’è detto, sembrano soddisfare quegli specifici requisiti (di cui, ovviamente, occorre pur sempre dare dimostrazione in giudizio) previsti dall’art. 1, comma 8, più volte citato, ai fini del legittimo ricorso al libero foro da parte del nuovo ente riscossore, giacché detto Regolamento integra un atto “di carattere generale” adottato ai sensi del precedente comma 5, detta le regole per il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità di cui agli articoli 4 e 17 del codice degli appalti, nella scelta degli avvocati, «secondo apposito regolamento dell’Ente per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio».

A tal ultimo riguardo, infine, deve osservarsi che Equitalia s.p.a. ed Equitalia Servizi di Riscossione s.p.a., hanno adottato in data 28.4.2017 il Regolamento per l’istituzione di un elenco di avvocati per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio, ai sensi dell’art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016. Detto Regolamento, pur impugnato da alcuni COA perché, tra l’altro, adottato da enti destinati alla soppressione e quindi in modo inidoneo, è stato ritenuto del tutto conforme a legge da T.A.R. Lazio, sentenza 9.1.2018, n. 150, sul rilievo che «Il fatto che Equitalia abbia preordinato prima della sua estinzione le modalità di espletamento dei servizi legali a favore del soggetto destinato a succedere ad essa non può essere ritenuto illegittimo, né si può configurare un potere arbitrario o sproporzionato, essendo corrispondente ai principi di buona organizzazione dei pubblici uffici la previsione di procedure e moduli organizzativi atti ad operare anche in seguito alla successione tra enti pubblici, in particolar modo quando essa attenga a servizi e a funzioni pubbliche di particolare delicatezza, per favorire il più agevole subentro del nuovo soggetto pubblico nella complessa organizzazione nella quale è destinato ad inserirsi». In ogni caso, Agenzia delle entrate-Riscossione ha, assai recentemente, provveduto ad adottare un nuovo Regolamento per la costituzione e la gestione dell’elenco avvocati per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio, disponibile sul sito www.agenziaentrateriscossione.gov.it.