IL CREDITO FONDIARIO FRA ESECUZIONE E FALLIMENTO

Riflessioni in punto di interferenze tra espropriazione fondiaria e fallimento: gli approdi della giurisprudenza di legittimità e i nodi irrisolti
IL CREDITO FONDIARIO FRA ESECUZIONE E FALLIMENTO

SOMMARIO:  

  1. Il privilegio fondiario come deroga al divieto posto dall’art. 51 l. fall.
  2. Il soggetto passivamente legittimato nell’esecuzione intrapresa dal creditore fondiario
  3. La custodia
  4. La vendita
  5. L’attribuzione del ricavato della vendita. La sentenza della Corte di Cassazione del 13.7.2018, n. 23482
  6. I crediti da soddisfare con preferenza rispetto al creditore fondiario. Ulteriori implicazioni della sentenza della Corte di Cassazione del 13.7.2018, n. 23482
  7. Il nuovo Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza e la sopravvivenza del privilegio fondiario.

 

  1. Il privilegio fondiario come deroga al divieto posto dall’art. 51 l. fall.

 

Il quadro delle interferenze fra la procedura esecutiva intrapresa o proseguita dal creditore fondiario [[1]] nei confronti del debitore dichiarato fallito, ai sensi dell’art. 41  T.U.B. (d.lgs. 1.9.1993. n. 385), e l’esecuzione concorsuale che si realizza in sede fallimentare è articolato e complesso, anche in considerazione dell’assenza di norme volte a regolare le questioni problematiche che si pongono ogni qualvolta le due procedure vengano ad intersecarsi.

Il punto di partenza di ogni possibile riflessione attinente i rapporti fra le due procedure esecutive, quella individuale e quella collettiva, è dato dall’art. 51 l. fall.,,che fissa il fondamentale principio dell’intangibilità del patrimonio del debitore a far data dalla dichiarazione di fallimento. Da questo momento, ogni iniziativa individuale di soddisfazione del credito resta preclusa e tutti i creditori hanno l’onere di insinuarsi al passivo del fallimento (c.d. concorso formale, codificato dall’art. 52 l. fall.) per poter soddisfare il loro diritto in sede concorsuale, in posizione di tendenziale parità, mediante la partecipazione alla distribuzione del ricavato dalla liquidazione del patrimonio del fallito (c.d. concorso sostanziale, ex art. 2741 c.c.).

L’art. 41 comma 2 del T.U.B., nel consentire al creditore fondiario di esercitare l’azione esecutiva individuale sui beni ipotecati anche in pendenza di procedura fallimentare,  si pone come eccezione (probabilmente la più significativa) al divieto posto dall’art. 51 l. fall., in quanto accorda al  creditore fondiario la facoltà di esercitare l’azione esecutiva individuale sui beni ipotecati anche in costanza di fallimento del debitore esecutato e gli riconosce il diritto di ottenere il versamento diretto da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario della parte del prezzo corrispondente al suo credito complessivo, senza dovere rimettere immediatamente al curatore la somma conseguita.

In tal caso, il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione per ottenere l’attribuzione della somma ricavata per la parte eccedente la quota che in sede di riparto spetta all’istituto di credito che ha erogato il finanziamento fondiario

E’ ormai assodata la natura esclusivamente processuale del privilegio fondiario, predicata lungamente dalla giurisprudenza e definitivamente consacrata, sul piano normativo, dall’inserimento di un apposito comma 3 nell’art. 52 l. fall. ad opera del decreto correttivo 169 del 12.9.2007[[2]] che, parallelamente, ha modificato l’art. 110 l. fall.

Le disposizioni in questione, nel prevedere espressamente che anche il creditore fondiario debba essere ammesso al passivo del fallimento secondo le regole dettate dal Capo V (per il rispetto del “concorso formale”) e poi essere collocato nei riparti (realizzando in tal modo il “concorso sostanziale”) per poter trattenere in via definitiva quanto è stato ricavato dall’espropriazione individuale parallelamente intrapresa ai sensi dell’art. 41 TUB, hanno infatti chiarito in modo inequivoco che il privilegio di cui si discute non si traduce in una causa di prelazione ulteriore rispetto al privilegio ipotecario connesso alla nascita del mutuo fondiario, essendo unicamente finalizzato a consentire all’istituto di credito un realizzo celere del proprio diritto, sottratto alle tempistiche della liquidazione endofallimentare,  senza alcuna alterazione o strappo alla regola della parità di trattamento dei creditori sul piano sostanziale.

C’è da dire che il legislatore non chiarisce in alcun modo come, in concreto, il privilegio accordato agli istituti di credito fondiario [3] possa armonizzarsi con la regola del concorso (formale e sostanziale) sulla quale poggia la procedura concorsuale

Nel silenzio del legislatore, l’arduo compito di definire le modalità tecnico-operative attraverso le quali il privilegio processuale accordato al creditore fondiario possa trovare attuazione è dunque spettato alla giurisprudenza che, con una recentissima   pronuncia (Cass. 13.7.2018, n. 23482 ), sulla quale ci soffermerà nel prosieguo, ha tentato di delineare una sorta di vademecum cui il giudice dell’esecuzione dovrebbe conformarsi ogni qualvolta si pervenga alla fase distributiva del ricavato della vendita del bene.

I problemi che in concreto si pongono laddove le due esecuzioni, individuale e concorsuale, procedano parallelamente, non si esauriscono peraltro nella definizione delle modalità di realizzazione del privilegio fondiario.

Ci si chiede, ad esempio, se la legittimazione passiva in caso di espropriazione fondiaria condotta nei confronti del fallito spetti al curatore o al debitore; se il giudice dell’esecuzione possa procedere alla nomina di un custode giudiziario; se il bene pignorato possa essere venduto in sede concorsuale; se il giudice dell’esecuzione possa procedere alla liquidazione dei suoi ausiliari.

Senza alcuna pretesa di completezza, di seguito esamineremo dunque- sia pure sommariamente- alcune delle questioni che la coesistenza delle due procedure liquidative, individuale e concorsuale, pongono a livello pratico, tentando di trovare una soluzione ai vari quesiti anche alla luce delle pronunce della giurisprudenza di legittimità.

 

  1. Il soggetto passivamente legittimato nell’esecuzione intrapresa dal creditore fondiario

 

Tra i profili lasciati irrisolti dal legislatore in sede di regolamentazione del privilegio processuale consacrato dall’art. 41 T.U.B si pone, in primo luogo, quello relativo al soggetto cui spetti la legittimazione passiva in caso di espropriazione immobiliare intrapresa dal creditore fondiario nei confronti del soggetto dichiarato fallito.

Si tratta, in particolare, di stabilire se il debitore fallito debba essere destinatario autonomo degli atti preliminari (precetto) e di quelli propri del processo esecutivo individuale (pignoramento ed atti successivi) o se, piuttosto, entrambi gli atti possano essere validamente notificati al curatore del fallimento.

Sul punto la Cassazione, con una pronuncia invero risalente [[4]], ha escluso che dal principio dell’universalità della procedura concorsuale possa discendere la capacità processuale del curatore,  posto che il debitore mutuatario, in quanto subisce gli effetti dell'espropriazione, è soggetto che deve essere informato dell'esecuzione.

Ciò in quanto i collegamenti fra le due procedure - comportanti, fra l'altro, la possibilità del curatore di intervenire nella esecuzione individuale e l'obbligo dell'istituto di insinuarsi al passivo fallimentare secondo le regole del concorso dei creditori- non inciderebbero sull'autonomia delle procedure stesse ai fini della suddetta legittimazione.

Questo approdo lascia tuttavia perplessi, in quanto l’art. 43, comma 1, l. fall. codifica il principio della legittimazione sostitutiva del curatore nei confronti del fallito,  prevedendo espressamente che quest’ultimo “sta in giudizio” in luogo del secondo “nelle controversie , anche in corso, relative ai rapporti di diritto patrimoniale”.

Del resto, pure affermando l’autonomia dell’esecuzione singolare, resta il fatto che l’avulsione del bene alla massa fallimentare dispiega i suoi effetti su un piano meramente processuale [[5]],  in quanto il curatore rimane pur sempre titolare del bene originariamente appreso alla massa.

Sulla scorta di tali considerazioni, appare preferibile concludere per la legittimazione concorrente del debitore (che ha diritto di interloquire sulle modalità di liquidazione dei suoi beni, anche se acquisiti alla massa) e del curatore (che rappresenta la totalità dei creditori ammessi al passivo e deve poter essere sentito in ordine ad ogni questione volta ad incidere sullo svolgimento della procedura concorsuale)[[6]].  Gli atti dell’esecuzione singolare, in quest’ottica, dovrebbero quindi essere senz’altro indirizzati alla curatela [[7]].

Con una pronuncia successiva a quelle innanzi richiamate la Cassazione, pur avendo precisato di non volersi con ciò discostare dai precedenti sul punto, ha peraltro chiarito che, laddove sia in discussione l’esistenza stessa dei presupposti previsti dalla legge speciale di deroga alla norma generale di cui all’art. 51 l. fall.,  il curatore è legittimato attivamente ad agire ai sensi dell'art. 615 cod. proc. civ. per far valere che, in violazione dei predetti presupposti, l'esecuzione stessa debba essere ricondotta nell'alveo dell'art. 51 l. fall. Con la conseguenza che, laddove il curatore abbia proposto opposizione all’esecuzione, non deve essere integrato il contraddittorio nei confronti del fallito [[8]].

Ciò non esclude, in radice, la legittimazione del debitore a proporre le opposizioni esecutive, così come in ambito fallimentare è riconosciuta al debitore fallito la legittimazione a proporre il reclamo ex artt. 26 e 36 l. fall. avverso gli atti del curatore, del comitato dei creditori, del giudice delegato e del tribunale [[9]].

 

  1. La custodia

 

Con l’apertura del fallimento il debitore è spossessato di tutti i suoi beni (art. 42 l. fall.) e spetta a curatore provvedere all’amministrazione del patrimonio del fallito (art. 31 l. fall.).

La custodia, pertanto, è una specifica attribuzione del curatore, che esercita personalmente le sue funzioni e può essere coadiuvato da tecnici o altri ausiliari [[10]] .

Occorre pertanto indagare se la nomina di un custode giudiziario da parte del giudice dell’esecuzione si ponga in contrasto con il disposto dell’art. 32 l. fall.,, che riserva al curatore la potestà di nomina di un coadiutore o se, in applicazione dell’art. 484 c.p.c., che conferisce al giudice dell’esecuzione il potere di dirigere l’espropriazione, permanga in capo a quest’ultimo la  facoltà di attribuire la custodia in capo anche ad un soggetto diverso dal curatore.

Si tratta allora di individuare, da un lato, il giudice competente a nominare il soggetto che deve amministrare i beni sottoposti ad esecuzione individuale; per altro verso, occorre chiarire quale sia il soggetto che possa assumere l’incarico di custode (curatore, debitore, ovvero terza persona).

Va detto che, a conclusione di un ampio dibattito accesosi in dottrina e nella giurisprudenza di merito a seguito di una pronuncia della Cassazione del 1982 [[11]],   la giurisprudenza di legittimità riconosce ormai al giudice dell'esecuzione il potere di nominare o sostituire il custode durante il fallimento del debitore [[12]].

In particolare, si è inteso operare un distinguo fra l’ipotesi in cui la dichiarazione di fallimento preceda l’introduzione dell’esecuzione individuale da parte del creditore fondiario e l’ipotesi in cui il fallimento del debitore sopravvenga all’esecuzione già intrapresa.

Nel primo caso, è da escludere che possa trovare applicazione il primo comma dell’art. 559 c.p.c., a mente del quale “col pignoramento il debitore è costituito custode”, stanti gli effetti già verificatesi del suo spossessamento (ex art. 42 l. fall. ) e della custodia in capo al curatore (ex artt. 31 e 88 l. fall.). Può invece trovare applicazione il secondo comma dell’art. 559 c.p.c, in considerazione della sostanziale autonomia della procedura esecutiva individuale rispetto a quella concorsuale.

Pertanto, il giudice dell’esecuzione ben potrà procedere alla sostituzione del custode, che potrà essere individuato nella medesima persona del curatore o in un soggetto da questi indicato.

Nella diversa situazione in cui il fallimento sia successivo all’introduzione dell’esecuzione individuale, ove sia già stato nominato un custode in sostituzione del debitore, “sull’istanza di sua sostituzione, ex art. 66 e 559 cpv., c.p.c., avanzata dal curatore del fallimento sopravvenuto, il giudice dell’esecuzione conserva il potere di accoglierla o rigettarla, disponendo secondo opportunità, ma non restando vincolato alla nomina del curatore, per la sua sola qualità che gli proviene dalle funzioni che gli competono dalla legge fallimentare” [[13]].

La Cassazione ha peraltro precisato che qualora non sia stato nominato un custode diverso dal debitore “anche la custodia dei beni pignorati si trasferisce immediatamente in capo al curatore, ex artt. 42 l. fall. e 559 c.p.c., indipendentemente dalla sua scelta circa la prosecuzione dell’esecuzione individuale o concorsuale sui beni pignorati”, in tal modo confermando indirettamente che l’eventuale sostituzione del debitore già operata dal giudice dell’esecuzione non viene meno a seguito della dichiarazione di fallimento”[[14]]

Dalla possibilità di una esecuzione individuale ammessa per legge anche in pendenza di fallimento, deriva dunque che detta esecuzione debba potersi svolgersi pienamente, secondo le regole e le caratteristiche che le sono proprie, anche in costanza di procedura concorsuale [[15]].

Per completezza, occorre nondimeno evidenziare che questa ricostruzione, che riserva al giudice dell’esecuzione il potere di nomina del custode giudiziario, ha suscitato perplessità e dissensi da parte di autorevole dottrina, che ha individuato nella designazione di un custode diverso dal curatore ad iniziativa del giudice dell'esecuzione un'alterazione dei principi fondamentali della procedura concorsuale, nonché una compromissione dei poteri di direzione del concorso conferiti al giudice delegato [[16]].

Nella disciplina vigente l’attribuzione di compiti specifici al custode (si pensi, ad esempio, alle visite del bene da parte dei potenziali offerenti) e la previsione della sua nomina necessaria al momento dell’emissione dell’ordinanza di vendita, ex art.. 559 e 560 c.p.c., induce tuttavia a ritenere che detta nomina non possa essere omessa anche nel caso in cui il bene pignorato rientri nell’attivo di una procedura fallimentare, dovendo il custode svolgere funzioni non necessariamente riconducibili a quelle del curatore [[17]].

 

  1. La vendita

 

Posto che dall’art. 41 T.U.B. discende indiscutibilmente la possibilità di procedere alla vendita, in sede esecutiva, dei beni ipotecati a garanzia di un credito fondiario compresi nella massa fallimentare, ci si chiede se permanga in capo agli organi del fallimento il potere di disporre la vendita del medesimo bene in sede concorsuale.

Secondo la tesi prevalente nella giurisprudenza di legittimità, poiché il bene è pur sempre compreso nella massa fallimentare e le due procedure non sono tra loro incompatibili, non può escludersi il concorrente diritto degli organi fallimentari di procedere alla liquidazione del medesimo bene.

Il concorso deve poi essere risolto sulla base del criterio della prevenzione, per privilegiare la procedura che “presenti maggiore speditezza in termini di liquidazione del bene” [[18]].

Prevarrà pertanto la vendita fondata sul provvedimento anteriore, dovendosi avere riguardo, in sede esecutiva, all’ordinanza che dispone la vendita ai sensi dell’art. 569 c.p.c. e, nell’ambito della procedura fallimentare, al decreto mediante il quale il giudice delegato autorizza il curatore all’esecuzione degli atti conformi al programma di liquidazione approvato dal comitato dei creditori, ai sensi dell’art. 104 ter, ult. co.,  l. fall.

Tale impostazione, tuttavia, se anche ha il merito di presentare dei vantaggi dal punto di vista pratico della gestione delle interferenze tra le due procedure esecutive, non appare condivisibile in diritto.

Come già evidenziato in dottrina, infatti, il principio di unicità delle procedure esecutive imposto dagli artt. 524 e 561 c.p.c, induce ad escludere che lo stesso bene possa essere contemporaneamente sottoposto ad esecuzione (o meglio, a liquidazione) individuale fondiaria e concorsuale [[19]].

In applicazione di detto principio, poiché con l’art. 41 comma 2 T.U.B il legislatore ha conferito espressamente al creditore fondiario il potere di procedere in via esecutiva in pendenza di fallimento, dovrebbe pertanto coerentemente escludersi la possibilità per gli organi concorsuali di procedere alla liquidazione del medesimo bene già sottoposto a pignoramento dal creditore fondiario, laddove questi intenda proseguire l’esecuzione individuale.

La norma anzidetta, infatti, introduce una deroga espressa alle regole generali della liquidazione concorsuale, privando il fallimento di azione esecutiva sui beni pignorati dal creditore fondiario.

Salva l’ipotesi d’inerzia o disinteresse del creditore fondiario [[20]], è altresì da escludere che un eventuale conflitto tra l’esecuzione individuale e quella collettiva possa essere risolto in base al criterio della prevenzione, che non trova alcun aggancio normativo [[21]].

Del resto, alla natura esclusivamente processuale del privilegio fondiario consegue che esso dispieghi i suoi effetti sul piano temporale, talché la realizzazione del credito cui accede (sia pure in via di assegnazione provvisoria) resta svincolata dalle tempistiche che scandiscono la procedura concorsuale .

Il creditore fondiario, in definitiva, non può essere privato della facoltà eccezionale conferitagli dal legislatore in forza del richiamo a un generico principio di “opportunità”, anche in considerazione del fatto che nella fase liquidatoria non vengono in rilievo esigenze di par condicio creditorum [[22]].

 

  1. L’attribuzione del ricavato della vendita. La sentenza della Cassazione 13.7.2018, n. 23482

 

Come già in precedenza evidenziato, costituisce principio ormai acquisito nella giurisprudenza della Suprema Corte quello della natura esclusivamente processuale e non sostanziale del privilegio fondiario, tale cioè da legittimare l’esecuzione individuale in deroga al generale divieto posto dall’art. 51 l. fall. ma non di derogare al concorso sostanziale ed alla regola di esclusività della verifica dei crediti in ambito fallimentare sancita dall’art. 52 l. fall.

Corollario di tale impostazione è la necessaria provvisorietà dell’assegnazione al creditore fondiario, da parte del giudice dell’esecuzione, delle somme ricavate dall’espropriazione forzata, in quanto il soddisfacimento del creditore fondiario non può avvenire in violazione delle norme sulla graduazione dei crediti che viene compiuta solo nella procedura concorsuale.

Il legislatore non ha tuttavia esplicitato il modo attraverso il quale il privilegio debba coordinarsi e armonizzarsi con la regola del concorso e, nel vuoto normativo, si sono formati due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento, se si imponesse al creditore fondiario l’onere di insinuarsi al passivo del fallimento per poter conseguire il risultato utile di un’esecuzione individuale l’art. 41 T.U.B. sarebbe svuotato di contenuto; spetterebbe dunque al curatore, eventualmente, di intervenire nell’esecuzione per far valere l’esistenza di crediti aventi grado anteriore [23].

Secondo un secondo orientamento [24], poiché soltanto il giudice delegato è competente a conoscere dell’esistenza, entità e cause di prelazione del credito, anche l’istituto di credito munito di privilegio fondiario è tenuto ad insinuarsi al passivo e dovrà restituire alla massa l’eventuale eccedenza incamerata rispetto al credito ammesso.

A questa seconda opzione interpretativa ha aderito la Cassazione con la nota sentenza 17.12.2004, n. 23572 (emessa con riferimento all’art. 42 r.d. 646/1905) che, ribadendo il carattere puramente processuale del privilegio fondiario (poi consacrato normativamente attraverso l’introduzione, ad opera del d.lsg. n. 169/2007, del comma terzo dell’art. 52 l. fall. ) ha espressamente chiarito che esso dispiega i suoi effetti esclusivamente sul piano temporale e si esaurisce “nella possibilità per l’istituto mutuatario di ottenere subito quanto è comunque presumibile gli competerà”, senza alcun esonero dal concorso formale e sostanziale rispetto agli altri creditori.

Pertanto, soltanto l’insinuazione al passivo, che è presupposto per poter partecipare alla distribuzione dell’attivo fallimentare, può rendere definitiva l’assegnazione provvisoria operata in sede esecutiva. Né è necessario che il curatore, per poter domandare la restituzione delle somme percepite in eccedenza dal creditore fondiario, assuma l’iniziativa nell’ambito dell’esecuzione, non essendo questa la sede competente all’accertamento e alla graduazione dei crediti concorrenti.

La pronuncia conclude affermando che è tuttavia onere della curatela, che agisca per la restituzione, “dimostrare che quella graduazione ha avuto luogo e che il credito dell’istituto è risultato, in tutto o in parte, incapiente” [[25]].

In tale scenario si colloca la recentissima sentenza Cassazione del 13.7.2018, n.23482, che ha sostanzialmente affermato il principio secondo il quale il giudice dell’esecuzione non può non conformare l’attribuzione (provvisoria) a favore del creditore fondiario ai provvedimenti medio tempore assunti in ambito concorsuale.

L’attribuzione provvisoria effettuata in sede esecutiva deve essere infatti “modulata in concreto sulla base di quello che già risulti stabilito in sede fallimentare (in via definitiva o anche provvisoria) così da limitare- anche in funzione del principio di economia processuale ed in conformità dell’art. 111 Cost. – le eventuali successive azioni restitutorie, le quali in questo modo saranno necessarie solo in virtù di vicende non deducibili (o quanto meno non dedotte) in sede esecutiva” [[26]].

La pronuncia in esame giunge peraltro ad affermare che l’avere sottoposto positivamente il proprio credito alla verifica del passivo integra il fatto costitutivo non solo del diritto del creditore fondiario di trattenere definitivamente le somme provvisoriamente attribuitegli in sede esecutiva, ma anche della stessa attribuzione provvisoria.

Pertanto, il creditore, per poter esercitare il privilegio processuale e ottenere in via anticipata, sia pure provvisoria, la soddisfazione del proprio diritto, avrà l’onere di documentare al giudice dell’esecuzione di essersi insinuato al passivo del fallimento e ciò a prescindere dall’intervento del curatore nella procedura esecutiva.

Sarà a tal fine sufficiente anche un provvedimento favorevole ma non ancora definitivo. Mentre, qualora la domanda non sia stata neppure proposta o sia stata rigettata, il giudice dell’esecuzione dovrà attribuire l’intero ricavato alla curatela.

Gli scenari ipotizzabili sono dunque i seguenti: a) il creditore fondiario non ha proposto la domanda di ammissione al passivo: in tal caso nessuna attribuzione provvisoria potrà essere disposta dal giudice dell’esecuzione; b) il creditore fondiario ha proposto la domanda ed essa è stata respinta definitivamente o con provvedimento impugnato ex art. 98 l. fall: il giudice dell’esecuzione non potrà procedere all’attribuzione provvisoria; c) il creditore fondiario ha proposto la domanda ed essa è stata accolta in tutto o solo in parte, definitivamente o con provvedimento opposto ex art. 98 l. fall. : il giudice dell’esecuzione dovrà procedere all’attribuzione provvisoria entro i limiti dell’ammissione; d) il creditore fondiario ha proposto domanda d’insinuazione ma essa non è stata ancora esaminata: in tal caso, il giudice dell’esecuzione, nell’esercizio dei suoi poteri finalizzati al leale e sollecito svolgimento dell’esecuzione ex art. 487 c.p.c., dovrà differire l’udienza fissata per l’approvazione del progetto di distribuzione a data successiva a quella fissata per l’adozione del provvedimento del giudice delegato; e) in sede di verifica dei crediti non è stato riconosciuto il privilegio ipotecario e il credito è stato ammesso in via chirografaria: in tal caso dovrà escludersi qualsiasi attribuzione provvisoria [[27]].

Alcune considerazioni a questo punto si impongono. Desta infatti perplessità, ad avviso di chi scrive, l’affermazione, contenuta nella sentenza in questione, secondo la quale l’ammissione al passivo integra il “fatto costitutivo” (o, piuttosto, la condizione di procedibilità?) del diritto del creditore fondiario di ottenere l’attribuzione, in via provvisoria, del ricavato della vendita. In primo luogo, perché non si rinviene l’aggancio normativo che consenta di pervenire a tale conclusione. Per altro verso, perché ancorare l’esercizio del privilegio fondiario alle tempistiche della procedura fallimentare finisce con il tradursi nello svuotamento del contenuto tipico del privilegio, che è volto a dispiegare i suoi effetti proprio sul piano temporale ‘sì da consentire al creditore un più celere realizzo del proprio diritto, sia pure in via di attribuzione provvisoria, sottraendolo ai tempi che scandiscono la procedura concorsuale.

Resta inteso che, pur ritenendo che l’ammissione al passivo non possa porsi come condizione necessaria a conseguire l’attribuzione provvisoria in sede esecutiva, ove essa sia stata positivamente effettuata o risulti definitivamente preclusa per lo spirare del termine di cui all’art. 101 l. fall., non vi è ragione per escludere che il giudice dell’esecuzione debba conformarsi all’esito dell’accertamento del credito frattanto intervenuto in sede concorsuale.

 

  1. I crediti da soddisfare con preferenza rispetto al creditore fondiario. Ulteriori implicazioni della sentenza della Cassazione del 13.7.2018, n. 23482

 

Il curatore che intenda far valere in sede esecutiva l’esistenza di crediti prededucibili, idonei ad erodere l’ammontare dell’anticipazione provvisoria spettante al fondiario, ha l’onere di “costituirsi nel processo esecutivo” [[28]], posto che in tal caso viene fatto valere un fatto impeditivo (o modificativo o estintivo) rispetto all’attribuzione provvisoria al fondiario.

Tra i crediti che trovano collocazione anteriore rispetto al privilegio dell’ipotecario devono essere compresi i cediti prededucibili, vale a dire quelli sorti in occasione o in funzione della procedura concorsuale (ex art. 111 bis comma 3 l. fall.),  che vanno soddisfatti con il ricavato del patrimonio mobiliare e immobiliare del fallito. Tali crediti possono riferirsi a spese o tributi specificamente ricollegabili all’amministrazione o gestione dei singoli beni (ad esempio, gli oneri condominiali, l’IMU, le spese di assicurazione) o ad esborsi che, sia pure di carattere generale, abbiano comportato un’utilità concreta per l’intera massa dei creditori, compresi quelli garantiti da pegno o ipoteca (quali, ad esempio, il compenso del curatore, il campione fallimentare, gli oneri per l’utilizzo di software di gestione della procedura).

Resta inteso che il potere di stabilire se determinati crediti maturati nel corso della procedura fallimentare prevalgano su quello dell’istituto di credito fondiario non compete al giudice dell’esecuzione, ma solo agli organi della procedura fallimentare.

Pertanto, il giudice dell’esecuzione dovrà limitarsi a liquidare le spese del processo esecutivo che si è svolto davanti a lui e a “verificare se esistano provvedimenti degli organi della procedura fallimentare che abbiano- direttamente o indirettamente- operato l’accertamento, la quantificazione e la graduazione del credito posto in esecuzione (nonché di quelli eventualmente maturati in prededuzione nell’ambito della procedura fallimentare, purché già accertati, liquidati e graduati dagli organi competenti con prevalenza su di esso) e conformare ai suddetti provvedimenti la distribuzione provvisoria in favore del creditore fondiario delle somme ricavate dalla vendita, senza in alcun caso sovrapporre le sue valutazioni a quelle degli organi fallimentari, cui spettano i relativi poteri”.

Per ottenere la graduazione di eventuali crediti di massa maturati in sede fallimentare a preferenza di quello fondiario, e quindi l’attribuzione delle relative somme, spetterà invece al curatore di documentare: a) l’esistenza di un’autorizzazione al pagamento e la prova dell’avvenuto pagamento del credito prededucibile (ci si chiede, al riguardo, se si possa prescindere dall’effettivo pagamento nell’ipotesi in cui questo non abbia avuto luogo per mancanza delle risorse necessarie); b) la prova della graduazione del credito con prevalenza rispetto al credito dell’istituto fondiario, che a sua volta potrà essere implicita nella stessa autorizzazione al pagamento ex art. 111 bis l. fall. nell’ipotesi di crediti prededucibili intrinsecamente gravanti su un bene determinato (poiché l’autorizzazione presuppone necessariamente l’antergazione); oppure, nelle ipotesi di spese generali gravanti solo pro-quota sul bene ipotecato,  dovrà essere cristallizzata in un provvedimento esplicito d’imputazione (eventualmente pro quota) dell’onere prededucibile in relazione al cespite staggito “idoneo ad acquisire stabilità ai sensi dell’art. 26 l. fall.” [[29]].

La soluzione interpretativa proposta dalla Suprema Corte con la sentenza 23482/2018 è volta precipuamente ad evitare che la curatela (come spesso accade), per ottenere del creditore fondiario somme di sua spettanza in sede di riparto, a fronte del rifiuto dell’istituto di credito fondiario, sia costretta ad agire per la ripetizione d’indebito oggettivo ex art. 2033 c.c. [[30]].

La ricostruzione, tuttavia, fa sorgere alcuni interrogativi. In primo luogo, la graduazione dei crediti in sede fallimentare ha luogo in sede di riparto (parziale o finale) ed anche l’autorizzazione al pagamento di un credito prededucibile e non contestato, ex art. 111 bis l. fall., non preclude al creditore fondiario di avanzare contestazioni, in tale sede, circa l’inerenza della spesa alla sotto-massa immobiliare.  Né l’inserimento dell’esborso nel conto speciale della gestione di cui all’art. 111 ter l. fall. costituisce “graduazione implicita” del credito, poiché tale conto è tenuto autonomamente dal curatore, senza che il giudice delegato emetta alcun provvedimento volto ad avallare la corretta imputazione della spesa, il cui vaglio avverrà , per l’appunto, soltanto al momento dell’approvazione del riparto.

Ci si chiede, poi, a quali condizioni il curatore possa richiedere al giudice dell’esecuzione di tenere conto anche della quota proporzionale del suo compenso gravante sull’immobile pignorato, tenuto conto del fatto che, ai sensi dell’art. 39 l. fall., la liquidazione del compenso finale spetta al tribunale all’esito dell’approvazione del rendiconto, terminata l’attività liquidatoria, e che “salvo che non ricorrano giustificati motivi, ogni acconto liquidato dal tribunale deve essere preceduto dalla presentazione di un progetto di ripartizione parziale”.

Coerentemente al dato normativo e per evitare l’attribuzione provvisoria al fondiario di somme eccedenti rispetto a quelle che gli spetterebbero in via definitiva al netto dei crediti prededucibili di grado anteriore, il curatore subito dopo l’aggiudicazione dovrebbe quindi chiedere al Collegio la liquidazione di un acconto sul proprio compenso ai sensi dell’art. 109, comma 2, l. fall. e produrre al giudice dell’esecuzione tale provvedimento.

Quanto alle spese sorte all’interno della procedura esecutiva immobiliare, la Cassazione condivisibilmente afferma che la relativa liquidazione compete “in via esclusiva” al giudice dell’esecuzione “quale giudice davanti al quale si è svolto il suddetto processo esecutivo individuale”.

Il giudice dell’esecuzione dovrà dunque liquidare il compenso spettante ai suoi ausiliari (custode giudiziario, esperto stimatore, delegato alla vendita) e porre il relativo pagamento a carico del creditore che ha dato impulso alla procedura in via di anticipazione, ai sensi dell’art. 8 D.P.R. 115/2002 (T.U. spese di giustizia); sarà poi onere del creditore anticipatario proporre domanda d’insinuazione al passivo del fallimento di dette somme  (unitamente alle ulteriori spese sostenute per dare corso all’esecuzione tra le quali, a titolo meramente esemplificativo, quelle del pignoramento, iscrizione a ruolo, certificazione ipocatastale, spese di conservazione del bene, spese legali), al fine di consentire l’accertamento della natura prededucibile di detto credito, ex art. 2770 c.c., in sede fallimentare.

Secondo il percorso logico seguito dalla Suprema Corte, il provvedimento di ammissione al passivo costituirà il presupposto necessario per l’assegnazione provvisoria al creditore fondiario procedente anche di tali somme, fatta salva la possibilità di avvalersi del disposto di cui  all’art. 111 bis, comma 3, l. fall.

 

  1. Il nuovo Codice della crisi delle imprese e dell’insolvenza e la sopravvivenza del privilegio fondiario

 

La disciplina speciale del credito fondiario, ormai sempre più simile ad ogni altro tipo di mutuo a medio e lungo periodo, ha perso ormai le ragioni ontologiche che ne giustificavano l’esistenza.

In quest’ottica va letto il tentativo della giurisprudenza di agganciare l’espropriazione fondiaria ai tempi della procedura concorsuale e di ridimensionare il vantaggio temporale accordato ex lege al creditore.

Tuttavia, sebbene la l. 19 ottobre 2017, n. 155 recante “delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza", all’art. 7, comma 4, lett. a) avesse escluso l’operatività delle esecuzioni speciali e dei privilegi processuali, anche fondiari, a partire dal secondo anno successivo all’entrata in vigore del decreto legislativo, il successivo decreto attuativo si è discostato sul punto dalla delega.

L’art. 150 del d.lsg. 12.1.2019, n. 14 riproduce infatti pedissequamente, con i necessari adattamenti lessicali, l’art. 51 l. fall., ponendo il divieto di azioni cautelari ed esecutive individuali “dalla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale”, salvo diversa disposizione di legge.

Il legislatore dell'ultima riforma, dunque, ha scelto di perpetuare l'interferenza dell'esecuzione individuale del creditore fondiario con l’esecuzione collettiva della liquidazione giudiziale, estendendo altresì il privilegio processuale accordato agli istituti di credito alla nuova procedura di liquidazione controllata (già liquidazione del patrimonio disciplinata dagli artt. 14 ter e ss. della l. 3/2012) per effetto del richiamo contenuto nell’art. 270,  comma 5, del Codice della crisi.

  

[[1]] L’espropriazione intrapresa dal creditore fondiario – che non integra un’esecuzione speciale – presenta profili di specialità rispetto a quella ordinaria in ordine: a) alla fase iniziale del processo esecutivo (esclusione dell’obbligo di notificazione del titolo contrattuale esecutivo ex art.41, comma 1, T.U.B.); b) al diritto al soddisfacimento anticipato della banca mutuante rispetto al momento ordinario della distribuzione (ex art. 41 , comma 4, T.U.B.); c) al regime del subentro dell’acquirente dei beni pignorati nel finanziamento fondiario erogato dalla banca (ex art.41, comma 4, T.U.B. ); d) ai rapporti tra azione esecutiva e fallimento (ex art 51 l. fall.)

 

[[2]] PENTA, I rapporti tra esecuzione concorsuale ed esecuzione individuale. Il credito fondiario, in Dir. Fall., 2010, p. 286.p. 293. 

  

[[3]] Il privilegio fondiario, giustificato da ragioni storiche risalenti e probabilmente non più attuali, è tuttora ritenuto non incompatibile con i dettami costituzionali : cfr., da ultimo, Corte Cost. . n. 175/2004 che ha valutato “non irrazionale” questa “scelta di politica economica del legislatore” in ragione della funzione di consentire l’ “accesso a finanziamenti” di “mobilizzazione della proprietà immobiliare”, di “medio-lungo termine” con “contestuale iscrizione” di ipoteca di primo grado. 

 

[[4]] “Qualora un istituto di credito fondiario od agrario, esercitando la facoltà conferitagli dall'art. 42 del r.d. 16 luglio 1905 n. 646, promuova esecuzione individuale dei confronti del debitore, nonostante l'apertura a suo carico di procedura fallimentare, la legittimazione passiva rispetto a tale esecuzione, e, conseguentemente, la legittimazione a ricevere gli atti ad essa relativi, incluso il precetto ed il pignoramento, nonché a proporre le opposizioni di cui agli artt. 615 e 617 cod. proc. civ., spetta esclusivamente al debitore medesimo, non al curatore, considerato che i collegamenti fra le due procedure, comportanti, fra l'altro, la possibilità del curatore di intervenire nella esecuzione individuale e l'obbligo dell'istituto di insinuarsi al passivo fallimentare secondo le regole del concorso dei creditori, non incidono sull'autonomia delle procedure stesse ai fini della suddetta legittimazione” (Cass. 11.3.87, n. 2352, confermata dalla successiva  Cass. 3.6.1996, n. 5081)

 

[[5]] TARZIA, Espropriazione per credito fondiario e procedimenti concorsuali,   in Banca Borsa e Titoli di credito, 1957.p. 467 e ss

  

[[6]] PETRAGLIA, Crediti fondiari: esecuzione individuale e procedure concorsuali, ., in Il Fallimento, 1997, p. 52.p. 53. SOLDI, Manuale dell’esecuzione forzata, Padova, 2018, p. 1773

  

[[7]] BRUSCHETTA, Legittimazione del curatore nell’esecuzione di credito fondiario, in Il Fallimento, 2004, p. 1320.

 

[[8]]Cfr. Cass. 19.8.2003, n. 12115.

 

[[9] ] Cass.3.6.1996, n. 5081.

 

[[10]]  Cfr. Cass. 20.11.1982, n. 6254 secondo la quale  “l'azione esecutiva individuale eccezionalmente spettante ad un istituto esercente il credito fondiario, ai sensi dell'art. 42 del R.d. 16 luglio 1905 n. 646, nonostante il fallimento del mutuatario-debitore, non determina la sottrazione dei beni pignorati dall'istituto alla custodia ed all'amministrazione del curatore sotto la sorveglianza del giudice delegato, secondo le regole proprie della procedura fallimentare, anche se la espropriazione dei beni deve svolgersi per la realizzazione delle pretese creditorie dell'istituto. Permanendo, pertanto, le funzioni di custodia del curatore, questi, poiché conserva le sue originarie attribuzioni, non diviene organo ausiliario del giudice dell'esecuzione, e non può essere quindi dal medesimo sostituito nell'ambito della procedura esecutiva individuale, ai sensi degli art. 66 e 559 cod. proc. Civ”.

 

[[11]] Cfr. Cass. del 20.11.1982, n. 6254

 

[[12]] Cfr. Cass. 2.6.1994, n. 5352

 

[[13]]  Cfr. Cass. 2.6.1994, n. 5352

 

[[14]] Cfr. Cass. 8.5.2009, n. 10599

 

[[15]] La Corte aggiunge che: “soltanto ai fini del concorso con gli altri creditori insinuati nel fallimento, l'istituto di credito fondiario resterà soggetto alle norme sul concorso dei creditori, e la sua soddisfazione nella distribuzione del prezzo è condizionata all'insussistenza di crediti prededucibili o muniti di cause di prelazione di grado superiore al suo. Ma nella fase di compimento degli atti di espropriazione non vi è alcun ostacolo all'applicazione delle norme del c.p.c.”. In questa prospettiva cfr. SALETTI, Espropriazioni per crediti speciali e Fallimento, in Riv. Dir. Proc., 2000, p. 655.

 

[[16]] CROCI, L'espropriazione immobiliare per credito fondiario nel d.lgs. 385/1993: breve rassegna di opinioni in dottrina e giurisprudenza sugli aspetti di maggior rilievo,  in Riv.Es. Forz., 2004, p  370.

 

[[17]]  COPPOLA-TOSI Le interferenze tra processo esecutivo fondiario e fallimento, in Processo di esecuzione (a cura di Cardino-Romeo), Padova, 2018, p. 652

 

[[18]] In tal senso cfr. Cass.30.1.1985, n. 582; Cass. 28.1.1993, n. 1025

 

[[19]] TARZIA, Espropriazione per credito fondiario e procedimenti concorsuali,   in Banca Borsa e Titoli di credito, 1957, 472 e ss.; SATTA, Rapporti tra la legge sul credito fondiario e la legge fallimentare,  in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1966, p. 176. PADOVINI, Concorso della liquidazione fallimentare con l’azione esecutiva immobiliare degli istituti di credito fondiario?, in Riv. Dir. Civ., 1985, p. 581

 

[[20]] BONGIORNO, Esecuzione forzata per credito fondiario e procedimenti concorsuali, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 1966, I, p. 461

 

[[21]]  Trib. Busto Arsizio, 29.11.2018

 

[[22]] Contra, tra gli altri, BOZZA, Il difficile coordinamento tra la normativa sul credito fondiario e quella fallimentare,  in Dir. Fall., 1985, II, p. 369 ss.. CROCI, L'espropriazione immobiliare per credito fondiario nel d.lgs. 385/1993: breve rassegna di opinioni in dottrina e giurisprudenza sugli aspetti di maggior rilievo, in Riv. Es. Forz., 2004, p.  372.

 

[[23]] Si tratta di un orientamento orami superato : Cass. 19.2.1999, n. 1395; Cass. 9.10.1998, n. 10017; Cass. 15.6.1994, n. 5806

 

[[24]]  Cass. 15.1.1998, n. 314; Cass. 23.11.1990. n. 11234; Cass. 11.3.1987, n. 2532

 

[[25]]  Le successive pronunce hanno confermato tale impostazione: cfr. Cass. 11.10.2012, n. 17368; Cass. 28.5.2008, n. 13996; Cass. 14.5.2007, n. 11014.  In tal senso anche Cass. 30.3.2015, n. 6377 

 

[[26]]  Cass. 13.7.2018, n. 23482

 

[[27]] Cass. 21.3.2014, n.6738. Per il commento della sentenza in esame , cfr., tra gli altri, LEUZZI Appunti sistemici sui rapporti convulsi fra esecuzione fondiaria e fallimento (alla luce di un recente “arret” della Corte di Cassazione) in www.ilfallimentarista.it; NARDECCHIA, Accertamento, quantificazione e graduazione del credito fondiario: l’intervento del curatore nell’esecuzione individuale, in Il fall., 2018, 1393

 

[[28]]  L’’utilizzo dell’espressione “costituirsi” induce a ritenere che il curatore debba a tal fine munirsi di un legale.

 

[[29]] Così Cass. 13.7.2018, n. 23482

 

[[30]]  FARINA, Espropriazione immobiliare fondata su credito fondiario, in ilprocesso civile.it, 12.3.2019