Equitalia, AdER e gli “avvocati del libero foro”: verso la parola fine. O forse, non ancora

Novità e incertezze giurisprudenziali sul patrocinio legale dell'AdER
Equitalia, AdER e gli “avvocati del libero foro”: verso la parola fine. O forse, non ancora

Sommario:

1. Ricognizione del problema
2. Critiche
3. Il ripensamento della Terza Sezione civile della Suprema Corte
4
. La legge di interpretazione autentica 
5. Considerazioni conclusive 

 

1 – Ricognizione del problema.

Con singolare coincidenza sul piano temporale, sia il Parlamento che la Suprema Corte di cassazione sono assai di recente intervenuti, in ottica sostanzialmente convergente, sul tema della difesa di «Agenzia delle entrate-Riscossione» (di seguito, AdER), ente pubblico economico subentrato, quale agente della riscossione, alle società del Gruppo Equitalia a decorrere dal 1° luglio 2017, in forza della previsione dell’art. 1 del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016 (questione su cui sia consentito, per maggiori dettagli, il rinvio a «La “morte” di Equitalia e gli “avvocati del libero foro”», pubblicato su questa Rivista). Ci si riferisce, rispettivamente, al disposto dell’art. 4-novies, del d.l. 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. “Decreto Crescita”), conv. in legge 28 giugno 2019, in vigore dal 30 giugno successivo, recante “Norma di interpretazione autentica in materia di difesa in giudizio dell’Agenzia delle entrate-Riscossione”, nonché all’ordinanza interlocutoria della Terza Sezione civile del 9 luglio 2019, n. 18350, con cui sono stati rimessi gli atti al Primo Presidente, ai fini dell’assegnazione del ricorso in esame alle Sezioni Unite, poiché relativo a “questione di massima di particolare importanza”.

I cennati interventi si riferiscono alle disposizioni dettate dall’art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016, che così recita: «L'ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546».

Il fenomeno della successione di AdER alle società del Gruppo Equitalia ha destato un significativo dibattito, specie a seguito di alcuni arresti della Sezione Tributaria della Suprema Corte, con cui si è tra l’altro affermata la necessità di AdER di avvalersi della difesa pubblica, nel costituirsi in un nuovo processo o in un giudizio già pendente. In particolare, Cass. n. 28741/2018 è stata così ufficialmente massimata (Rv. 651604-02): «L'Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore "ope legis" di Equitalia, ex art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, conv. in l. n. 225 del 2016, ove si costituisca formalmente in giudizio in un nuovo processo come in uno già pendente alla data della propria istituzione, deve avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell'avvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in un'apposita delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi dell'art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933».

Il fondamentale snodo ermeneutico su cui si fonda detto orientamento viene individuato essenzialmente nei seguenti tre postulati:

1) l’affidamento dell’incarico difensivo ad avvocati del libero foro non è discrezionale, ma soggetto ad una serie di condizioni riconducibili, da un lato, ai criteri di selezione di cui al codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), e dall’altro “agli specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati” ai sensi dello stesso art. 1, comma 5, del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016;

2) il Regolamento di amministrazione di Agenzia delle Entrate-Riscossione deliberato il 26.3.2018 ed approvato dal MEF il 19.5.2018, nel disciplinare (art. 4) l’aspetto del controllo e patrocinio legale, richiama la sottoposizione dell’ente stesso al controllo della Corte dei conti e, dopo aver ribadito che esso si avvale, di norma, del patrocinio pubblico, stabilisce che l’ente stesso possa continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro, ma solo in via residuale e nei casi in cui l’Avvocatura dello Stato non ne assuma il patrocinio, secondo le modalità operative concordate con apposita convenzione;

3) il raccordo tra l’art. 1, comma 8, del d.l. n. 193 del 2016, conv. in l. n. 225 del 2016 e l’art. 43 del r.d. n. 1611/1933, che disciplina il c.d. “patrocinio autorizzato” dell’Avvocatura dello Stato, deve leggersi nella prospettiva segnata da Cass., Sez. Un., n. 24876/2017 (sebbene in diversa fattispecie, attinente alla difesa delle Università statali), secondo cui la possibile deroga in casi speciali al “patrocinio autorizzato” spettante per legge, in via organica ed esclusiva, all’Avvocatura dello Stato, ha carattere eccezionale ed è subordinata, a pena di nullità del mandato difensivo, all’adozione di una specifica e motivata deliberazione dell’ente, da sottoporre agli organi di vigilanza (consiglio di amministrazione) per il controllo di legittimità. 

Muovendo da tali premesse, quindi, col cennato orientamento (segnato in particolare dalle pronunce della Sezione Tributaria adottate con sentenza n. 28684/2018 e con ordinanza n. 28741/2018, già citate, nonché con ordinanze n. 33639/2018 e n. 1992/2019, e ancora con ordinanze della Sezione 6-T n. 10064/2019,  n. 11130/2019, n. 16516/2019, n. 17014/2019, n. 18095/2019 e n. 18294/2019) la S.C. ha sovente riscontrato la nullità del mandato difensivo conferito al difensore del libero foro per contrarietà a disciplina imperativa, in mancanza di indicazione, nell’atto di costituzione del nuovo ente, sia dell’atto organizzativo generale, contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati “privati”, sia la specifica e motivata deliberazione dell’ente stesso che indichi le ragioni per cui non si sia fatto ricorso all’assistenza dell’Avvocatura dello Stato.

 

2 – Critiche

Il descritto orientamento, per la verità, non è rimasto esente da critiche (su cui si rinvia, per brevità, al già citato «La “morte” di Equitalia e gli “avvocati del libero foro”»), giacché la ritenuta prevalenza della necessità della difesa pubblica, intesa come regola principale, suscettibile di eccezione, per di più ove dispiegata in termini generali (ossia senza distinguere tra contenzioso tributario e contenzioso ordinario, né in relazione al grado del giudizio di riferimento), non è parsa convincente. 

In primo luogo, assai problematica è sembrata l’affermazione di Cass. n. 28684/2018 (seppur in obiter dictum), non massimata, riguardo alla necessità della difesa erariale dell’ente dinanzi alle commissioni tributarie.

Si è in proposito suggerita una lettura dell’art. 1, comma 8, cit., non slegata dal disposto dell’art. 12 del d.lgs. n. 546/1992, il cui comma 1 stabilisce che «Le parti, diverse dagli enti impositori, dagli agenti della riscossione e dai soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, devono essere assistite in giudizio da un difensore abilitato». Ancora, stando al tenore dello stesso art. 12, comma 8 («Le Agenzie delle entrate, delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, possono essere assistite dall'Avvocatura dello Stato»), si è quindi osservato che già sulla base della sola interpretazione sistematica delle norme sul processo tributario relative alla capacità di stare in giudizio e all’assistenza tecnica è possibile escludere il divieto ritenuto dalla citata Cass. n. 28684/2018, apparendo in modo inequivoco che il penultimo periodo dell’art. 1, comma 8, cit. (mediante l’espressione «continua ad applicarsi») escluda una valenza innovativa delle nuove norme sulla difesa tecnica, riguardo al giudizio tributario.

Pertanto, si è offerta una chiave interpretativa secondo cui il richiamo all’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, operato dallo stesso art. 1, comma 8, ben può essere letto nel senso volersi ribadire che AdER deve stare in giudizio a mezzo di un proprio funzionario delegato, ferme restando le nuove disposizioni sulla difesa tecnica (nella dicotomia “pubblica-del libero foro”) dettate dalla prima parte dello stesso comma 8.

Detta soluzione interpretativa è parsa, poi, del tutto conforme al Protocollo d’intesa del 22.6.2017, stipulato tra l’Avvocatura dello Stato e AdER proprio in forza del disposto dell’art. 1, comma 8, cit., secondo cui, in subiecta materia, «3.4.2 L’Ente sta in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro, iscritti nel proprio Elenco avvocati, nelle controversie relative a: - liti innanzi al Giudice di Pace (compresa la fase di appello); - liti innanzi alle Sezioni Lavoro di Tribunale e Corte d’Appello; - liti innanzi alle Commissioni Tributarie».

Inoltre, sul piano generale, si è anche evidenziato il carattere omnicomprensivo dello stesso comma 8, da inscriversi nella necessità di armonizzare la delicata fase di passaggio a seguito della soppressione delle società del Gruppo Equitalia: basti considerare che il comma in discorso è stato significativamente modificato dal legislatore in sede di conversione del decreto legge n. 193 del 2016, giacché la sua prima stesura (del seguente tenore: «L'Ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato competente per territorio, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. L'ente può stare in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti davanti al tribunale e al giudice di pace, salvo che, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato competente per territorio, sentito l'ente, assuma direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio nei giudizi davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11 comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 e successive modificazioni»), priva di ogni riferimento alla possibilità per l’ente di avvalersi libero foro, avrebbe nella sua assolutezza portato l’Avvocatura dello Stato, verosimilmente, alla paralisi operativa, stante la mole elefantiaca del contenzioso in materia di riscossione, tradizionalmente affidato alla difesa privata.

Del resto, la sequenza dei singoli periodi di cui consta il più volte citato art. 1, comma 8, rende palese che, in mancanza di convenzione tra l’Avvocatura dello Stato e l’agente della riscossione (Protocollo d’intesa che, come già evidenziato, è stato siglato il 22.6.2017 ed è disponibile sul sito www.avvocaturastato.it), il patrocinio pubblico non può operare. Il che è sembrato escludere in radice che il richiamo all’art. 43 r.d. n. 1611/1933, operato dal citato art. 1, comma 8, possa assumere carattere imperativo, come invece ritenuto dalla S.C., in quanto l’operatività del precetto viene in concreto a dipendere da un comportamento negoziale (lato sensu) sia dell’AdER che dell’Avvocatura dello Stato. Tanto più che il rinvio allo stesso art. 43, che disciplina il c.d. “patrocinio autorizzato” non implica affatto, di per sé, il carattere eccezionale dell’affidamento dell’incarico ad avvocato del libero foro, in quanto ciò vale solo per il caso in cui, stante l’autorizzazione ex lege, la rappresentanza e la difesa nei giudizi siano assunte dall’Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, come disposto dal citato art. 43, comma 3. Solo in tale ipotesi, pertanto, è può operare il comma 4, che così recita: «Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza».

Si è in definitiva ritenuto che le disposizioni dell’art. 1, comma 8, si pongano su un piano chiaramente derogatorio rispetto a tale ultimo assetto, perché in modo inequivoco escludono per definizione un tale rapporto di organicità ed esclusività con l’Avvocatura e, quindi, la necessità di adottare la procedura aggravata di cui all’art. 43, comma 4, cit. In definitiva, è parso indubbio che l’articolata disciplina dell’art. 1, comma 8, sia connotata da specialità, rispetto a quella dettata dall’art. 43, che è norma generale sul “patrocinio autorizzato”, sicché “la regola e l’eccezione” (per usare la dicotomia valorizzata da Cass. n. 28741/2018) non possono che conseguentemente collocarsi.

Del resto, è stato anche osservato in dottrina (RUSSO, Difesa esattoriale con avvocati del libero foro: l’interpretazione autentica archivia la disputa giurisprudenziale, in Il Fisco, 2019, 29, 2852 e ss.) che la lettura offerta dalla S.C., sul punto, non spiega il motivo per cui il legislatore avrebbe modificato, in sede di conversione del d.l. n. 193/2016, la stesura originaria della disposizione, con l’inserimento della possibilità di ricorrere al libero foro, così rendendo tale modifica inutiliter data. In altre parole, la S.C. ha finito con l’interpretare l’art. 1, comma 8, come se fosse rimasto nella sua stesura originaria, di fatto operando una interpretatio abrogans delle disposizioni aggiunte, in proposito, in sede di conversione.

Infine, anche l’Avvocatura dello Stato, nel parere reso il 5.12.2018, in risposta a quesiti della stessa AdER, ha concluso nel senso della piena rispondenza all’art. 1, comma 8, sia del Protocollo d’intesa del 22.6.2017, sia del Regolamento di amministrazione dell’Ente del 26.3.2018 (approvato dell’organo vigilante, MEF, il 19.5.2018), il cui art. 4 è anche richiamato dalla S.C. a sostegno dell’orientamento criticato.

  

3 – Il ripensamento della Terza Sezione civile della Suprema Corte

Come già in parte accennato, con ordinanza interlocutoria del 9 luglio 2019, n. 18350, la Terza sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente, ai fini dell’assegnazione del ricorso in esame alle Sezioni Unite, giacché involgente “questione di massima di particolare importanza, relativa ad un settore ad elevatissima criticità anche a causa della diffusione capillare del contenzioso fiscale e delle dimensioni del medesimo perfino dinanzi a questa Corte suprema, implicante ricadute pratiche ed organizzative di singolare momento sulla funzionalità della difesa effettiva di tutte le parti coinvolte”.

Nel caso al vaglio della S.C., si trattava di un ricorso per cassazione proposto da AdER con il patrocinio di un libero professionista; ed è curioso notare che detta fattispecie era stata già specificamente esaminata dalla Sezione 6-T e conclusa, al lume del descritto (e criticato) orientamento, con declaratoria di inammissibilità del ricorso, stante la nullità del mandato difensivo (ci si riferisce, in particolare, alle ordinanze n. 10064/2019 e n. 11130/2019, già citate).     

Ebbene, con la decisione interlocutoria n. 18350/2019, la S.C. ripercorre e descrive ampiamente i dubbi interpretativi suscitati dall’orientamento in discorso, invocando l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite ed evidenziando che l’art. 1, comma 8, costituisce un quid novi rispetto ai precedenti casi di patrocinio c.d. autorizzato dell’Avvocatura dello Stato, tanto da potersi sostenere come sia stata introdotta una figura sui generis di patrocinio, derivante sia dalla natura del soggetto creditore, che dalla destinazione a risorse di pubblica utilità dei crediti stessi; e ciò tanto più che la stessa formulazione letterale delle disposizioni induce a ritenere che la dicotomia patrocinio pubblico-patrocinio privato sia posta “su di un piano di perfetta parità”, sicché ben potrebbe “revocarsi in dubbio che la regola generale sia l’avvalimento dell’avvocatura erariale e che quello di avvocati del libero foro sia un’eccezione”. In tale ottica, opportunamente con l’ordinanza in discorso, in chiara discontinuità con l’indirizzo affermato dalla Sezione Tributaria, si evidenzia come tale convincimento si fondi non solo sulla considerazione della necessità della convenzione tra AdER e Avvocatura dello Stato (come detto, siglata con Protocollo del 22.6.2017) affinché la difesa erariale possa operare, “ma soprattutto perché il tenore testuale della norma (…) esclude con chiarezza sia l’organicità che la stessa esclusività del patrocinio erariale, per quanto «autorizzato», per la chiara alternatività tra le due facoltà radicate in capo all’AdER”.

 

4 – La legge di interpretazione autentica.

Nelle more tra la deliberazione dell’ordinanza n. 18350/2019 e la sua pubblicazione (avvenute, rispettivamente, nelle date del 25 giugno e del 9 luglio 2019), il legislatore è intervenuto sulla questione con l’art. 4-novies, del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, conv. in legge 28 giugno 2019, con “Norma di interpretazione autentica in materia di difesa in giudizio dell'Agenzia delle entrate-Riscossione”, in vigore dal 30 giugno. Essa così dispone: «Il comma 8 dell'articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dell'articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate-Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio».

Al di là del carattere involuto (e francamente rivedibile) del costrutto, con la norma in discorso, introdotta in sede referente, il legislatore ha inteso chiarire «che al di fuori della tipologia di controversie convenzionalmente riservate alla difesa dell’Avvocatura dello Stato, l’agenzia delle entrate-Riscossione può avvalersi, anche innanzi alla magistratura tributaria, di proprio personale interno, o di legali del libero foro, selezionati nel rispetto del Codice degli appalti pubblici», e ciò «senza dovere adottare apposita motivata delibera» (così, sull’art. 4-novies, le “Schede di lettura” parlamentari del 20.6.2019).    

Insomma, il legislatore ha voluto affermare – in senso contrario all’orientamento giurisprudenziale più volte descritto – che la difesa di AdER da parte dell’Avvocatura dello Stato, nella forma tradizionale del “patrocinio autorizzato” ai sensi dell’art. 43 del r.d. n. 1611/1933 (con conseguente procedimento aggravato previsto dai comma 3 e 4), ha carattere eccezionale, giacché la fonte primaria della difesa erariale, in forza dell’art. 1, comma 8, è proprio la convenzione, cui occorre in primo luogo fare riferimento onde verificare la validità del mandato difensivo. Non si tratta, dunque, di patrocinio obbligatorio (benché derogabile), ma “convenzionale”, seppur fondato sulla esplicita previsione normativa che a tanto abilita AdER e l’Avvocatura dello Stato. L’art. 43, comma 4, del r.d. n. 1611/1933 – con la necessità di adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza – opera dunque solo nel caso in cui AdER, nonostante la specifica controversia rientri, in forza della convenzione, tra quelle di competenza dell’Avvocatura dello Stato, non intenda di essa avvalersi. Si tratta di previsione del tutto condivisibile, atteso che il ricorso ad un libero professionista ha un costo che, anche indirettamente, finisce col gravare su disponibilità pubbliche. La regola non opera, tuttavia, nell’ipotesi inversa, quando cioè sia l’Avvocatura dello Stato a declinare il patrocinio, giacché la sua indisponibilità finisce in tal caso con l’esonerare AdER dall’adozione dell’iter aggravato.

 

5 – Considerazioni conclusive

Non v’è dubbio che la norma di interpretazione autentica si sia posta l’obiettivo di contrastare la lettura che, dell’art. 1, comma 8, ha offerto la S.C., con le indicate pronunce. Lettura che, a sommesso avviso di chi scrive, si pone in chiara digressione rispetto ad una sequenza di disposizioni che, su basi paritetiche, attribuiscono ad AdER un ampio ventaglio di soluzioni, per la propria difesa, come ormai inequivocamente resta confermato dall’intervento normativo in discorso.

Del resto, che i tempi fossero maturi per un revirement da parte della S.C. (invocato anche dall’Avvocatura dello Stato nel citato parere del 5.12.2018) è plasticamente testimoniato proprio dall’ordinanza interlocutoria n. 18350/2019, tuttavia “bruciata sul tempo” dal Parlamento con la norma interpretativa di cui s’è detto.

Stesso “effetto sorpresa” può dirsi maturato anche in relazione alle già citate ordinanze della Sez. 6-T n. 18095/2019 e n. 18294/2019, con cui – nel solco dell’insegnamento più volte descritto - sono stati dichiarati inammissibili altrettanti ricorsi per cassazione: si tratta, ovviamente, di decisioni deliberate prima della pubblicazione in G.U. dell’art. 4-novies della legge n. 58 del 2019, ma a loro volta pubblicate (rispettivamente, nelle date del 5 e del 9 luglio 2019) in piena vigenza della norma interpretativa in discorso, e quindi in obiettiva violazione dell’art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016; infatti, per addivenire alla declaratoria di inammissibilità – dato che la convenzione, al punto 3.8, riserva all’Avvocatura dello Stato il patrocinio per la proposizione del ricorso per cassazione – si sarebbe dovuta accertare la produzione della convenzione stessa da parte di Agenzia delle Entrate – Riscossione o se quest’ultima avesse altrimenti dimostrato la sussistenza dei presupposti (delineati dal citato art. 4-novies) per derogare alla procedura aggravata di cui all’art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933.

Quanto all’ordinanza della Terza Sezione, n. 18350/2019, invece, è da ritenere che l’opportunità di una pronuncia delle Sezioni Unite, in subiecta materia, sia rimasta intatta.

Infatti, al di là della soluzione specificamente offerta dal legislatore, con l’art. 4-novies, sul nucleo essenziale della vicenda, ossia sulla “regola” e sull’“eccezione”, vi sono ulteriori aspetti che meritano di essere approfonditi, sempre che le Sezioni Unite, ovviamente, ritengano di dovervisi addentrare, in ottica nomofilattica. Ci si riferisce, in primo luogo, alla questione della sorte dei giudizi pendenti al 1° luglio 2017, ed in particolare al principio affermato da Cass., Sez. Trib., n. 15003/2018 e n. 15869/2018 secondo cui il fenomeno successorio in discorso deve inquadrarsi nella successione a titolo particolare nel diritto controverso, ai sensi dell’art. 111 c.p.c., e non già dell’art. 110 c.p.c., sebbene il testo dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016, faccia esplicito riferimento ad un subentro a titolo universale (su detta questione, l’ordinanza interlocutoria non ha preso esplicita posizione, stante la sua irrilevanza ai fini della decisione).

Ancora, seppur condizionatamente alle risultanze di causa e alla rilevanza nel caso specifico, l’occasione potrebbe essere propizia per affrontare la questione della natura della convenzione e la rispondenza del Protocollo d’intesa del 22.6.2017, già siglato da AdER e dall’Avvocatura dello Stato, alle disposizioni di cui allo stesso art. 1. A tal proposito, e a mero titolo di esempio, basti considerare che l’art. 1, comma 8, prevede che, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato ha facoltà di assumere direttamente la trattazione della causa. Ebbene, la disposizione sembra attribuire una potestà all’Avvocatura, evidentemente portatrice di interessi pubblicistici idonei a comprimere le facoltà attribuite ad AdER sul piano generale circa la propria difesa. Tuttavia, sul punto, il Protocollo d’intesa, all’art. 3.2, stabilisce che «L’Avvocatura, sentito l’Ente, assicura il patrocinio, anche innanzi alle Magistrature Superiori, nelle controversie in cui vengono in rilievo questioni di massima o particolarmente rilevanti in considerazione del valore economico o dei principi di diritto in discussione»; perché detta clausola possa dirsi conforme alla norma primaria, occorrerebbe interpretare la frase “assicura il patrocinio” nel senso che l’Avvocatura possa decidere di patrocinare la causa, sentito AdER, ma anche contro la sua volontà. Al riguardo, il tenore letterale della detta clausola non parrebbe consentire una tale soluzione.

In ogni caso, quale che sia il perimetro della decisione che le Sezioni Unite riterranno di adottare, val la pena di evidenziare che il nuovo assetto imposto dalla norma d’interpretazione autentica enfatizza la necessità che AdER, costituendosi in giudizio, offra adeguata prova circa lo ius postulandi del proprio difensore, pubblico o privato che sia.

Infatti, è finanche ovvio evidenziare che il Protocollo d’intesa, che costituisce la fonte primaria al riguardo, non è un atto normativo, e non può quindi operare, per esso, il principio iura novit curia: occorre, dunque, che il Protocollo venga prodotto in giudizio, al fine di dimostrare che quella determinata controversia abilita l’una o l’altra tipologia di difesa, in concreto adottata. Analoghe considerazioni possono spendersi riguardo alle condizioni fattuali che, in forza dell’art. 4-novies, possono giustificare la deroga al procedimento aggravato di cui all’art. 43, comma 4, del r.d. n. 1611/1933: ove, ad esempio, AdER abbia fatto ricorso ad avvocato del libero foro, in controversia rientrante nella sfera di competenza dell’Avvocatura, senza adottare la delibera motivata, deve allegare e adeguatamente dimostrare che l’Avvocatura stessa abbia declinato il patrocinio. Qualora invece si tratti di una specifica scelta della stessa AdER, nonostante la disponibilità dell’Avvocatura, l’onere probatorio si sposta, inevitabilmente, sulla dimostrazione del rispetto degli adempimenti di cui all’art. 43, comma 4, del r.d. n. 1611/1933.