La legittimazione dei pubblici ufficiali a presentare offerte di acquisto nelle procedure esecutive

Alla ricerca di un difficile equilibrio tra libertà negoziale e trasparenza dell’esecuzione
La legittimazione dei pubblici ufficiali a presentare offerte di acquisto nelle procedure esecutive

 

Sommario:
1. Premessa. Il divieto di acquisto di cui agli artt. 571 e 579 c.p.c.: eccezione alla regola.
2. Gli altri divieti previsti dalla legge.
3. Il divieto di acquisto di cui all’art. 1471 c.c. e le riflessioni svolte da Cass. civ., sez. III, 13 febbraio 2019 n. 4149.
4. Le implicazioni della pronuncia.
5. Le questioni irrisolte.
6. Il divieto di acquisto per i professionisti delegati. 

 

  1. Premessa. Il divieto di acquisto di cui agli artt. 571 e 579 c.p.c.: eccezione alla regola.

La legittimazione a presentare offerte di acquisto in seno alle procedure esecutive è disciplinata fondamentalmente (sebbene non esclusivamente) dall’art. 571 c.p.c., a mente del quale “ognuno, tranne il debitore” può offrire; stessa previsione si rinviene nell’art. 579, il quale dispone che tutti, tranne il debitore, possono domandare di partecipare all’incanto.

La partecipazione al procedimento di vendita in qualità di offerente costituisce uno dei modi in cui si declina la libertà di iniziativa economica (art. 41, comma primo Cost.), ed è costante l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “l’offerta di acquisto del partecipante alla gara costitui[sce] il presupposto di natura negoziale dell’atto giurisdizionale di vendita” (Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1730), ed il trasferimento immobiliare in sede esecutiva si perfeziona con “l’incontro della volontà negoziale di una sola parte, cioè dell’acquirente, con una disposizione coattiva emessa dall’organo giurisdizionale che procede alla vendita”, contesto nel quale l’offerta di acquisto è “un atto giuridico unilaterale di natura privata” (Cass. civ., sez. III, 2 aprile 2014, n. 7708).

L’esercizio dell’autonomina negoziale attraverso il deposito di offerte di acquisto nelle vendite giudiziarie viene precluso, in primis, al debitore.

La ratio del divieto è stata variamente qualificata in dottrina. Taluni[1] ritengono che il debitore non possa presentare offerte di acquisto perché è proprio nei suoi confronti che si agisce[2]; altri[3] sostengono che il divieto si ancori al fatto che il debitore non può acquistare la cosa propria, oppure ancora che la partecipazione del debitore alla vendita scoraggerebbe la partecipazione di potenziali interessati[4] e gli consentirebbe di liberarsi dall’obbligazione con mezzi diversi da quelli stabiliti dalla legge[5].

Quale che sia la ricostruzione dogmatica della proibizione (che deve ritenersi estesa anche agli eredi del debitore, poiché essi subentrano nella stessa posizione giuridica del loro decuius, a meno che non abbiano rinunciato all’eredità) non muta il dato, pacifico, della sua natura eccezionale rispetto alla regola dell’autonomia negoziale, e dunque del divieto di applicazione analogica ex art. 14 prel. Da qui l’affermazione per cui l’impedimento di cui all’art. 571 c.p.c. non si estende ai parenti ed al coniuge del debitore esecutato, a meno che non si possa provare l’esistenza di un mandato ad acquistare[6], e ciò anche in caso di comunione legale[7].

Allo stesso modo, esso non si opera per le persone giuridiche rispetto al pignoramento che affligga i beni del socio. A tale ultimo proposito si è osservato in giurisprudenza (ma con indicazioni di sistema idonee a riverberare i loro effetti al di là del decisum) che in tema di espropriazione forzata immobiliare, la previsione contenuta nell’art. 579 c.p.c. (che inibisce al debitore esecutato la legittimazione di fare offerte all’incanto), costituendo norma eccezionale rispetto alla regola generale stabilita dallo stesso art. 579, non può trovare applicazione analogica rispetto ad altri soggetti non considerati in detta norma, salvo che non ricorra un’ipotesi di interposizione fittizia o che si configuri, in caso di accordo fra debitore esecutato e terzo da lui incaricato di acquistare per suo conto l’immobile, un negozio in frode alla legge. Ne consegue che, a più forte ragione, la disposizione citata non è applicabile ove l’offerta provenga da una società di capitali, avuto riguardo alle complesse formalità di organizzazione e di attuazione che la caratterizzano, agli effetti che la pubblicità legale persegue e considerato che gli istituti dell’autonomia patrimoniale e della distinta personalità giuridica della società di capitali rispetto ai soci comportano la esclusione della riferibilità a costoro del patrimonio sociale, anche nell’ipotesi in cui uno dei soci possa essere considerato socio di larga maggioranza, e tali conclusioni si impongono ancor più quando manchi la dimostrazione della sussistenza di comportamenti suscettibili di essere qualificati come abuso della personalità giuridica. Così argomentando, è stata ritenuta legittima l’offerta formulata da una società con unico socio, diverso dal debitore, la quale era rappresentata dal debitore in qualità di amministratore, trattandosi di soggetto autonomo e distinto dai soci e dalle persone finanche rappresentative di essa[8].

 

  1. Gli altri divieti previsti dalla legge.

Altre previsioni normative introducono, a vario titolo, ulteriori limitazioni.

L’art. 323 c.c., prevede che i genitori esercenti la potestà sui figli non possono, neppure all’asta pubblica (è evidente che l’espressione deve essere riferita al procedimento di vendita globalmente inteso, senza distinzione tra vendita senza e con incanto), rendersi acquirenti direttamente o per interposta persona, dei beni e dei diritti del minore. Si tratta di una declinazione del divieto contenuto nell'art. 1471, n. 3, (posto che per legge i genitori amministrano i beni dei loro figli minori) e, in generale, del divieto di contrattare in conflitto di interessi.

Uguale divieto è stabilito dall’art. 378 c.c. per il tutore, il protutore e l’amministratore di sostegno[9], dall’art. 396, comma secondo, c.c. per il curatore dell’emancipato.

L’art. 1261 c.c., vieta ai magistrati dell’ordine giudiziario, ai funzionari delle cancellerie e segreterie giudiziarie, agli ufficiali giudiziari, agli avvocati ed ai notai di rendersi cessionari di diritti sui quali è sorta contestazione davanti all'autorità giudiziaria di cui fanno parte o nella cui giurisdizione esercitano le loro funzioni, a pena di nullità.

La disposizione (che intende garantire il titolare del credito contro possibili abusi dell'amministrazione della giustizia[10] ovvero, secondo altra ricostruzione, evitare che il prestigio e la fiducia di cui nella collettività godono i titolari delle funzioni indicate nella norma possano essere offuscati[11]) pone qualche problema di coordinamento rispetto all’art. 1471 n. 2 c.c. (e di cui si dirà) laddove quest’ultimo prevede analogo divieto per gli “ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero”, e dunque ne vanno chiariti i confini operativi.

A questo fine è utile richiamare quanto precisato nella relazione al codice civile, dalla quale si ricava chiaramente che con la disposizione in parola il legislatore del ’42 ha inteso riferirsi ai diritti di credito, in guisa che essa non opererebbe rispetto ai “beni”, di cui invece si occupa l’art. 1471. L’assunto, tuttavia, non sembra essere condiviso dalla dottrina che si è occupata dell’argomento, la quale ha invece ritenuto che i divieti coniati dall’art. 1261 sarebbero l’espressione di un principio generale e che pertanto trovano applicazione anche nell'alienazione dei diritti reali[12].

L’art. 55, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, prevede che il concessionario della riscossione non può rendersi acquirente dei beni venduti in sede esattoriale[13].

L’art. 7 d.m. Giustizia 11 febbraio 1997, n. 109 sancisce il divieto per l’istituto vendite giudiziarie (nonché per le persone addette all’istituto e per i loro parenti o affini entro il secondo grado) di rendersi acquirente dei beni per il suo tramite liquidati[14].

L’art. 10 d.m. 26 febbraio 2015, n. 32, vieta al gestore della vendita telematica di partecipare, anche per interposta persona, alle operazioni di vendita dei beni oggetto delle procedure pendenti innanzi agli uffici giudiziari compresi nel distretto di Corte d'appello rispetto al quale è stato iscritto[15].

Il sistema normativo non prevede analogo divieto per le società che gestiscono i siti internet sui quali possono essere eseguiti gli adempimenti pubblicitari di cui all’art. 490, comma secondo, c.p.c.. Invero, il d.m. giustizia 31 ottobre 2006, recante “Individuazione dei siti internet destinati all'inserimento degli avvisi di vendita di cui all'articolo 490 del codice di procedura civile”, non contiene disposizioni analoghe a quelle sopra citate, attuato in esecuzione dell’art. 173-ter disp. att. c.p.c.[16], non contiene disposizioni analoghe a quelle previste dalle disposizioni appena citate.

Secondo la giurisprudenza, infine, non si estende alle vendite giudiziarie il divieto di interposizione fiduciaria nei pubblici appalti, previsto dall'art. 17, comma 3, della l. n. 55 del 1990, in quanto il suo ambito applicativo riguarda i soli contratti mediante i quali la pubblica amministrazione si assicura l'esecuzione di lavori, essendo il divieto finalizzato ad impedire la partecipazione alle gare pubbliche di società fiduciarie non autorizzate ai sensi della l. n. 1966 del 1939, alle quali viene imposto l'obbligo della previa comunicazione della propria composizione societaria all'ente committente, o concedente, per esigenze di trasparenza e prevenzione di fenomeni criminali[17].

 

  1. Il divieto di acquisto di cui all’art. 1471 c.c. e le riflessioni svolte da Cass. civ., sez. III, 13 febbraio 2019 n. 4149.

L’art. 1471 c.c. dispone che “non possono essere compratori nemmeno all’asta pubblica, né direttamente né per interposta persona:

1) gli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura;

2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero;

3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai beni medesimi;

4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il disposto dell’articolo 1395”.

La norma prosegue al secondo comma disponendo che “Nei primi due casi l’acquisto è nullo; negli altri è annullabile”.

Come si vede, l’articolo contempla due gruppi di divieti: il primo (ricomprendente i numeri 1 e 2) prevede divieti funzionali alla tutela dell'interesse pubblico, il secondo (composto dai numeri 3 e 4) introduce preclusioni poste ad esclusiva salvaguardia dell’interesse di altri soggetti di diritto privato; ciò giustifica il differente regime di invalidità che il legislatore ha individuato per ciascuno di essi.

Discussa tra gli studiosi è la natura del divieto, qualificata a volte quale forma di incapacità giuridica speciale o relativa[18], altre quale ipotesi di difetto eccezionale di legittimazione[19], altre ancora come generale situazione di incompatibilità.

Quale che sia la qualificazione giuridica dell’impedimento, e perimetrando l’analisi alla fattispecie contemplata dal n. 2 dell’art. 1471 c.c., è intuitiva la considerazione per cui essa riguardi in via diretta il giudice dell’esecuzione, il cancelliere, l’ufficiale giudiziario che ha effettuato il pignoramento, il custode ed il professionista delegato (oltre ai già citati istituto vendite giudiziarie e gestore della vendita)[20], il cui coinvolgimento risulta per tabulas dalla lettura degli atti del fascicolo.

Controversa è invece la individuabilità di soggetti diversi da quelle appena indicati, indirettamente o potenzialmente interessati dalla procedura esecutiva, con particolare riferimento al personale appartenente all’ufficio giudiziario dinanzi al quale pende la procedura esecutiva.

Un utile contributo in questa direzione è stato recentemente offerto dalla Corte di Cassazione, che del tema si è occupata con la sentenza n. 4149 depositata il 13 febbraio 2019[21].

Al fine di comprendere la ratio della decisione assunta dai giudici di legittimità ed i precipitati che ne derivano, non pare superfluo ripercorrere, brevemente, la vicenda processuale da cui essa ha tratto le sue mosse.

Nel corso di una procedura di espropriazione immobiliare introdotta dinanzi al Tribunale di Lecce i debitori esecutati impugnavano il decreto di trasferimento invocandone la declaratoria di nullità in quanto emesso a favore di magistrato in servizio presso lo stesso ufficio giudiziario che lo aveva pronunciato con le funzioni di giudice delle indagini preliminari, e dunque in violazione del divieto di acquisto di cui all'art. 1471 comma 1, n. 2 c.c.

Il Tribunale accoglieva l'opposizione, ritenendo violato l'art. 1471, n. 2), c.c., sulla scorta dell’assunto secondo cui la sanzione della nullità della vendita in favore dei pubblici ufficiali ed avente ad oggetto beni venduti per ministero del loro ufficio doveva estendersi a tutti i magistrati in servizio presso l'ufficio giudiziario dinanzi al quale la procedura è incardinata, senza limitazione al solo giudice assegnatario della medesima ed ai suoi colleghi di sezione. Ciò, secondo la pronuncia di merito, al fine di non creare un vulnus alla ratio del divieto medesimo, identificata nella garanzia di correttezza e trasparenza delle procedure espropriative.

Avverso la sentenza l’aggiudicatario proponeva ricorso per cassazione, lamentando che il Tribunale aveva fatto malgoverno dell'art. 1471, n. 2 e ultimo comma c.c., nonché dell'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile sulla legge in generale nella parte in cui, aveva dichiarato la nullità dell’aggiudicazione attraverso un’applicazione analogica dell'art. 1471, n. 2 e ultimo comma c.c., analogia che il carattere eccezionale della disposizione non consentiva in forza dell’art. 14 preleggi.

Nell’accogliere il ricorso la Corte ha preliminarmente ricostruito la portata applicativa della regula iuris ricavabile dal combinato disposto del n. 2 del primo comma e del secondo comma dell'art. 1471 cod. civ..

Dopo aver ricordato che il divieto in parola è stato variamente qualificato in dottrina, la Corte osserva come esso venga generalmente ritenuto una deroga alla libertà negoziale dei privati, la cui giustificazione costituzionale riposa nell'art. 54 della Costituzione, e la cui polivalente funzione è quella: di scongiurare possibili abusi, di prevenire l'insorgenza di situazioni di conflitto d'interessi da parte di soggetti che svolgono peculiari funzioni pubbliche, di garantire la dignità ed prestigio di cui deve godere l'amministrazione della Giustizia, di eliminare ogni situazione potenzialmente suscettibile di indurre nella generalità dei consociati il sospetto, per quanto infondato, di una contaminazione tra interesse pubblico ed interesse privato, in guisa che l’esercizio della funzione giurisdizionale non sia solo corretto, ma appaia anche tale.

Ciò premesso, la pronuncia in parola individua, in linea generale, i destinatari del divieto sancito dalla disposizione codicistica in parola, osservando che gli «ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero», sono stati variamente individuati in dottrina: da taluno come solo coloro che abbiano preso parte, nel loro ruolo istituzionale, alla singola procedura esecutiva all'interno della quale si svolge la vendita del bene; da altri come tutti coloro che sono competenti a decidere il procedimento in tutte le sue fasi, variamente argomentando e talvolta correlando la norma dell'art. 1471 cit. a quella dell'art. 1261 cod. civ., in materia di divieti di cessione dei crediti.

Ricorda, quanto agli ufficiali giudiziari, come in giurisprudenza si sia precisato (fin da Cass. 2 aprile 1963, n. 806) che il divieto colpisce tutti coloro i quali, nell'esercizio di una pubblica funzione, prendono parte alla procedura relativa al trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro soggetto, sicché, avendo l'esecuzione forzata inizio mediante la sottrazione del bene alla libera disponibilità del proprietario con l'atto di pignoramento ed esito nell'assegnazione o nella vendita all'aggiudicatario, il significato del termine vendita adoperato nell'art. 1471 cod. civ. non può intendersi limitato alla sola fase della gara tra offerenti ma, essendo tale divieto diretto a prevenire ogni irregolarità e ogni sospetto nei confronti di pubblici ufficiali i quali, oltre al giudice dell'esecuzione, partecipano alla procedura, esso opera pure per i cancellieri e per gli ufficiali giudiziari ed in particolare, nel caso di ufficio unico di esecuzione, il divieto si estende a tutti gli ufficiali giudiziari dell'ufficio medesimo, perché l'attività del funzionario o dell'ufficiale pubblico non è mai personale, potendo essere esercitata da uno qualsiasi dei funzionari o pubblici ufficiali addetti all'ufficio[22].

Richiama poi, a proposito dei custodi quella giurisprudenza (Cass. 21 agosto 1985, n. 4464, e precedenti ivi richiamati) secondo cui divieto di comprare stabilito dall'art. 1471 n. 2 cod. civ. colpisce tutti coloro i quali, nell'esercizio di una pubblica funzione, prendono parte alla procedura relativa al trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro soggetto e, pertanto, nel caso di esecuzione forzata, detto divieto si applica anche al custode dei beni pignorati o sequestrati, il quale, pur non essendo espressamente menzionato, è inquadrabile nella più generale categoria contemplata al n. 2 di detta norma, poiché essendo un soggetto al quale viene affidato l'esercizio di una funzione pubblica da svolgere quale longa manus degli organi giudiziari, proprio in tale veste partecipa alla procedura esecutiva, provvedendo alla conservazione dei beni sottoposti a vincolo ed alla relativa amministrazione.

Infine osserva che il divieto è stato ritenuto circoscritto a coloro i quali, nell'esercizio di una pubblica funzione, prendono parte alla procedura relativa al trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro (Cass. 10 febbraio 2017, n. 3618), sicché è stata esclusa la nullità di un acquisto di un bene di proprietà di una Azienda sanitaria locale da parte di un consigliere regionale, poiché mancava una situazione di conflitto di interessi, per non avere questi esercitato poteri diretti di controllo o di gestione dell'azienda, non essendo sufficiente, ai fini del divieto speciale di comprare in esame, il collegamento di carattere complessivo o generale tra il Consiglio regionale e le ASL.

Ripercorsi gli approdi cui erano sin’ora giunte la dottrina e la giurisprudenza, la sentenza ribadisce, in primis et ante omnia, che il divieto di acquisto di cui all’art. 1471 c.c., in quanto costitutivo di una limitazione alla generale libertà negoziale, da un lato deve qualificarsi di stretta interpretazione, e dunque non applicabile analogicamente, e dall’altro che esso contribuisce a garantire l'affidabilità, la prevedibilità, la correttezza e la trasparenza delle vendite giudiziarie.

Questi due caratteri dell’istituto (e cioè, come detto, la sua funzionalità a garantire la correttezza e l’apparenza di correttezza dell’azione pubblica, ed il suo carattere eccezionale) conducono ad interpretarlo, secondo la Corte, nel senso che il divieto di acquisto va contenuto entro i limiti di quanto indispensabile per garantire l'interesse pubblico, in relazione ad un contesto procedimentale già caratterizzato dalla limitazione al minimo dei rischi di interferenza, e così esso vale per i pubblici ufficiali o comunque per i soggetti che effettivamente o potenzialmente partecipano, con qualsiasi ruolo purché istituzionale, alla procedura finalizzata e relativa al trasferimento coattivo di un bene, complessivamente considerata.

Ciò implica una nozione ampia sia da un punto di vista oggettivo che soggettivo.

Sul versante oggettivo occorre considerare la procedura dal suo inizio, cioè dal pignoramento e fino alla sua definizione (normalmente, il decreto di trasferimento, salvo che possa rilevare - nell'eventualità di peculiare incidenza prospettica o prognostica sulle modalità di vendita – anche la fase successiva della distribuzione).

Dal punto di vista soggettivo occorre considerare, secondo la Corte “le peculiarità del processo esecutivo - e soprattutto la potenzialità dei suoi sviluppi e snodi procedimentali e delle azioni di cognizione normalmente ad esso collegatepeculiarità che “esigono di considerarvi coinvolti - e di conseguenza attinti dal divieto - anche quei pubblici ufficiali che, pur non essendo stati fino a quel momento attualmente parti attive di quello, sono però suscettibili per legge - o per altra norma anche solo secondaria (come le tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari) di chiaro tenore, applicabile e nota al momento della vendita, di univoca e precisa identificazione dei soggetti interessati - di assumere un qualunque ruolo nella procedura espropriativa in cui si offre in vendita il bene: tale ruolo integrando il «ministero» che presuppone l'art. 1471, primo comma, n. 2), cod. civ. quale fondamento della nullità dell'acquisto”.

Il corollario di questa impostazione è allora quello per cui il divieto di comprare colpisce, nell'espropriazione, non solo i soggetti che istituzionalmente - e quindi necessariamente - concorrono o possono normalmente concorrere allo sviluppo della procedura (ad esempio, in ogni tipo di espropriazione che culmini con un trasferimento coattivo del diritto staggito, il cancelliere o l'impiegato della cancelleria direttamente coinvolto e, ovviamente, il giudice dell'esecuzione), ma anche i loro, poco importa se potenziali od effettivi, sostituti occasionali o istituzionali, i quali cioè a loro sono subentrati, subentrano o potrebbero subentrare per uno o più atti della procedura stessa per previsione di legge o di regolamento o - per il personale di cancelleria – di organigramma amministrativo oppure ancora - quanto ai magistrati - delle tabelle di organizzazione degli uffici.

Analogamente, nell'espropriazione immobiliare, il divieto in parola si riferisce anche agli altri pubblici ufficiali in quella coinvolti istituzionalmente: in particolare lo stimatore, il custode, il delegato[23], l'avvocato della procedura.

Ciò in quanto in tutti questi casi, per la finalizzazione del loro ruolo all'esito il più possibile fruttuoso della procedura, è evidente la potenzialità e quindi il rischio di un'interferenza su quell'esito e così il sospetto di un'influenzabilità o sviamento rispetto all'istituzionale imparzialità, correttezza ed equidistanza da tutti i partecipanti interessati.

Per l’effetto, conseguentemente, il divieto non può estendersi anche ad un altro giudice che, benché in servizio presso lo stesso tribunale che sta procedendo alla vendita ed a meno di specifiche previsioni tabellari o di peculiari vicende in fatto, nella procedura non è stato e non potrebbe essere in alcun modo, né in concreto né potenzialmente, coinvolto per ragioni istituzionali o comunque interferire.

 

  1. Le implicazioni della pronuncia.

Nell’affermare che la norma è di stretta interpretazione e che tuttavia la sua circonferenza abbraccia “anche quei pubblici ufficiali che, pur non essendo … parti attive [della procedura] … sono però suscettibili per legge - o per altra norma anche solo secondaria (come le tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari) di chiaro tenore, applicabile e nota al momento della vendita, di univoca e precisa identificazione dei soggetti interessati” di esserlo la Corte, a bene vedere, sposta il fuoco dell’indagine, che non interessa più (solo) la norma, ma gli strumenti organizzativi interni all’amministrazione giudiziaria, con ciò probabilmente rendendo la questione ancora più brumosa.

È evidente infatti che, così impostati gli orizzonti di riferimento, il rischio è che la procedura esecutiva si impregni di tematiche giuslavoristiche eccentriche rispetto allo scrutinio tipico del giudice dell’esecuzione, che sarà chiamato ad interrogarsi sulle aporie che tradizionalmente affannano il giudice del lavoro, dovendosi procedere all’analisi degli atti amministrativi e di quelli gestori datoriali (trattandosi, per il personale amministrativo, di pubblico impiego privatizzato) che disciplinano l’organizzazione dell’ufficio giudiziario ed il rapporto di lavoro del personale (per verificare se in essi si annidi una ipotesi di incompatibilità potenziale), ponendo implicitamente il tema della loro validità.

Se, ad esempio, l’incompatibilità potenziale deriva da un atto di organizzazione di carattere generale avente natura di atto amministrativo, di cui tuttavia sia eccepita l’illegittimità, è da ritenersi che il giudice dell’esecuzione dinanzi al quale sia impugnata l’aggiudicazione per violazione del divieto di acquisto debba valutare la disapplicabilità del provvedimento amministrativo ai sensi degli artt. 4 e 5 l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E. Se invece la eccezione di illegittimità concerna un atto gestorio paritetico del rapporto di lavoro posto in essere dalla parte datoriale, occorrerà incidentalmente sindacarne la nullità (e dunque la incapacità dell’atto di produrre effetti ab origine) ovvero l’annullabilità.

Vero è che la Corte precisa, evidentemente consapevole del pericolo, che la disposizione dalla quale la incompatibilità potenziale si ricava deve essere: a) di chiaro tenore, b) applicabile e nota al momento della vendita, c) di univoca e precisa identificazione dei soggetti interessati, ma è altrettanto evidente che margini di incertezza, anche al fine di verificare la sussistenza dei richiesti requisiti di chiarezza, si pongono.

In ogni caso, si ritiene che le ipotesi dubbie vadano risolte privilegiando l’aggiudicazione, in omaggio regola generale, di cui sopra si è detto, per cui la partecipazione alle vendite costituisce una forma di esercizio dell’autonomia negoziale, costituzionalmente riconosciuta, in guisa che l’opposizione potrà essere accolta solo quando venga fornita la prova che l’aggiudicatario era certamente ed inequivocabilmente individuabile, ex ante, come soggetto suscettibile di essere coinvolto nella procedura.

 

  1. Le questioni irrisolte.

La pronuncia lascia inoltre irrisolte alcune questioni di carattere processuale che sono rimaste fuori dall’analisi compiuta dalla sentenza in quanto eccentriche rispetto al caso sottopostole.

Ci si riferisce in primo luogo alla possibilità che il giudice dell’esecuzione (e prima di lui il professionista delegato) possa rilevare d’ufficio l’esistenza di un difetto di legittimazione negoziale a prescindere da una eccezione sollevata in tal senso dalla parte interessata attraverso la proposizione di una opposizione agli atti esecutivi o di un reclamo ex art. 591 ter c.p.c..

La dottrina che si è occupata dell’argomento non ha espresso una opinione unitaria. Taluno ha ritenuto sul punto che il divieto debba essere contestato attraverso l’esperimento del rimedio oppositivo[24], sulla base del rilievo che le fattispecie di invalidità di cui all’art. 1471 vadano incastonate nella disciplina del processo esecutivo. Altri autori[25] muovendo dal presupposto che si tratterebbe di un vizio di legittimazione (e non di errore di forma), hanno optato per la rilevabilità d’ufficio della nullità dell'offerta riconoscendo al giudice il potere di rifiutare l’adozione del decreto di trasferimento in favore dell’aggiudicatario.

Quest’ultima impostazione pare da preferirsi. Invero, se il diverso orientamento correttamente imbriglia la deduzione della nullità nelle regole di governo del processo in cui si inserisce[26], sicché ad esempio non potrebbe costituire l’oggetto di un autonomo giudizio di accertamento, non è possibile argomentare in ordine alla inesistenza, in capo al giudice dell’esecuzione, di un potere di rilievo officioso dell’impedimento negoziale.

In primo luogo è lo stesso art. 1471 c.c. a prevedere nell’ultimo comma che “l’acquisto è nullo” quando compiuto dal pubblico ufficiale in violazione del divieto impostogli, così rendendo incoerente una ricostruzione che, nel consentire la rilevabilità d’ufficio al giudice della cognizione, la precluderebbe al giudice dell’esecuzione, che al contrario dovrebbe perfezionare un acquisto nullo ove detta nullità non fosse stata tempestivamente eccepita in sede di opposizione ex art. 617 c.p.c. o di reclamo depositato ai sensi dell’art. 591 ter.

Va poi aggiunto che la funzione della norma, evidentemente posta a presidio di interessi che non sono nella disponibilità delle parti e che, in ultima e definitiva analisi, attengono al buon andamento dell’amministrazione della giustizia, giustifica un intervento ex officio del giudice dell’esecuzione, il quale peraltro non potrebbe pronunciare un decreto di trasferimento in favore di un soggetto al quale la legge vieta il trasferimento del bene.

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto da taluna dottrina,[27] proprio la funzione del divieto di acquisto implica che esso deve necessariamente estendersi al divieto di offrire, in ragione degli effetti potenzialmente distorsivi sullo svolgimento della gara tra gli offerenti che anche la sola presentazione dell’offerta di acquisto è in grado di determinare.

Piuttosto, ci si deve domandare se a questo fine il giudice sia tenuto a compiere una qualche forma di attività latu sensu istruttoria, o se invece sia ostativo alla pronuncia del decreto di trasferimento solo quanto risulta dal fascicolo dell’esecuzione. La questione ha una certa rilevanza proprio in ragione dell’estensione del divieto, siccome perimetrato dalla Corte di Cassazione, il quale è destinato a spiegare i suoi effetti anche nei confronti dei pubblici ufficiali solo potenzialmente interessati dalla procedura, i quali pertanto potrebbero essere rimasti del tutto estranei al fascicolo in quanto di fatto non coinvolti, pur potendolo essere.

A questo proposito, per rispondere all’interrogativo conviene prendere le mosse dalla ormai costante affermazione giurisprudenziale secondo la quale la nullità del contratto può essere rilevata d’ufficio dal giudice a condizione che, tra l’altro, “emerga dai fatti allegati e provati o comunque dagli atti di causa[28]dovendo il principio della rilevabilità d’ufficio delle nullità essere coordinato con quello dell’onere della prova[29].

Sulla scorta di questi dati deve ritenersi che, anche in sede esecutiva, il rilievo officioso della nullità, tanto più rilevante ove si consideri che essa è destinata a produrre una nullità processuale poiché riverberante i propri effetti sul decreto di trasferimento, deve intendersi subordinato alla possibilità di ricavare la violazione del divieto in parola dagli atti del fascicolo dell’esecuzione, considerato altresì il dato per cui il codice di rito non contiene norme permettano attività accertativa volte a consentire l’emersione dei divieti in parola.

Altro interrogativo si incentra sulla individuazione del termine ultimo entro la quale la rilevabilità d’ufficio può intervenire, ed in proposito la strada corretta va individuata nel principio, di cui all’art. 487 c.p.c., per cui gli atti del Giudice (e del professionista delegato) sono revocabili fino a quando non hanno avuto esecuzione, e dunque fino a quando non sia stato pronunciato il decreto di trasferimento.

      6. Il divieto di acquisto per i professionisti delegati.

Alcune ulteriori riflessioni di sistema si impongono infine a proposito dei professionisti delegati alle operazioni di vendita ex art. 591 bis c.p.c..

La Corte nella sentenza citata sentenza n. 4149/2019 precisa che il divieto interessa anche il professionista delegato, “anch’esso ormai tendenzialmente indefettibile per il carattere di normalità della delega delle operazioni di vendita; ma comunque, quando nominato, esercente funzioni lato sensu di c.d. giurisdizione esecutiva e qualificabile come ausiliario sui generis, se non proprio, come in dottrina è stato avanzato, alla stregua di un quasi alter ego dell’ufficio del giudice dell’esecuzione, espletando attività di giudice e cancelliere al tempo stesso”.

Resta allora da verificare se, conducendo alle estreme conseguenze l’affermazione per cui l’art. 1471 c.c. deve intendersi esteso anche ai soggetti solo “potenzialmente” coinvolti, debba essere inibita la possibilità di partecipare alla vendita a tutti i professionisti delegati iscritti nell’elenco di cui all’art. 179 ter disp. att. c.p.c., e dunque non solo a quel professionista che sia delegato nella singola procedura, giacché ogni professionista iscritto nel citato elenco, essendo in tesi delegabile (eventualmente in sostituzione di un delegato cui l’incarico venga successivamente revocato oche rinunci sua sponte), è potenzialmente coinvolto nella procedura.

Ad avviso di chi scrive non pare che la sola iscrizione nell’elenco (e dunque la mera delegabilità) sia condizione sufficiente per sancire l’esistenza del divieto di cui all’art. 1471 c.c..

Un primo argomento in questa direzione si ricava dalla stessa pronuncia della Corte, secondo la quale il coinvolgimento del pubblico ufficiale, per quanto potenziale, deve risultare da norme che consentano la “univoca e precisa identificazione dei soggetti interessati”. Orbene, nel caso del professionista iscritto negli elenchi di cui all’art. 179 ter questo requisito sembra mancare, posto che è da escludersi che costui, per il solo fatto di risultare nell’elenco, sia univocamente individuabile come potenzialmente coinvolto nella procedura; non è infatti detto che quel professionista, verificandosi la decandenza di quello già nominato, sarà certamente chiamato a sostituirlo, potendo essere indicato dal giudice dell’esecuzione uno qualunque degli iscritti.

Una seconda chiave di lettura in questi termini viene offerta dalla riflessione per cui, pur in mancanza di una previsione normativa esplicitamente dedicata al professionista delegato, si deve ritenere che costui è tenuto a rinunciare all’incarico qualora ricorra un giusto motivo di astensione (e tale è certamente la l’evenienza in cui egli si sia reso offerente oppure aggiudicatario di uno dei beni posti in vendita). Sotto questo profilo è applicabile ai delegati alle vendite la previsione di cui all’art. 63, comma 1, c.p.c., a norma del quale il consulente tecnico, scelto tra gli iscritti in un albo, ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, tranne che il Giudice riconosca la ricorrenza di un “giusto motivo di astensione”. Ove una situazione di tal fatta ricorra, il professionista incaricato ha l’obbligo di comunicarlo al Giudice dell’esecuzione il quale revocherà l’incarico conferito[30].

Ergo, proprio in ragione dell’obbligo di astensione, la situazione di conflitto non può ricorrere.

È chiaro tuttavia, che problemi di opportunità si pongono, poiché l’inesistenza di un divieto di acquisto in capo al professionista delegato non coinvolto dalla procedura non eclissa per ciò solo una, sia pure solo apparente, situazione di opacità, con la conseguenza che il giudice dell’esecuzione potrebbe valutare, con apprezzamento discrezionale, di non delegare quel professionista che del tutto legittimamente scelga (magari ripetutamente) di rendersi acquirente di immobili in seno a procedure esecutive nelle quali non è direttamente coinvolto.

 

[1] Mazzarella, Vendita forzata, Enc. Dir. XLVI Milano, 1993, 575.

[2] L’argomento, tuttavia, non sembra a perfetta tenuta poiché se così fosse il divieto dovrebbe colpire anche il terzo esecutato nei confronti del quale si procede esecutivamente ex art. 602 e ss c.p.c., il che non è per espressa previsione dell’art. 604, comma primo c.p.c., il quale prevede espressamente che il divieto di acquisto previsto per il debitore non si applica al terzo proprietario assoggettato ad esecuzione forzata.

[3] Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, V ed., III, Roma, 1956, 71; Luiso, Diritto processuale civile, IV ed., III, Milano, 2007, 144; Andrioli, Commento al codice di procedura civile3, III, Napoli, 1957, 246

[4] Così Bongiorno, Espropriazione immobiliare, Dig. Disc. Priv. – Sez. civ., VIII, Torino, 1992, 48

[5] Nicoletti, Offerenti nella vendita forzata e difetto di legittimazione, Milano, 1967, 21 ss.

[6] Cass. civ., sez. II, 23 luglio 1979 n. 4407.

[7] Cass. civ. sez. III, 2 febbraio 1982 n. 605. In questa sentenza, in particolare, si è affermato che In tema di espropriazione forzata immobiliare, la previsione dello art. 579 cod. proc. civ. denegativa per il debitore esecutato dalla legittimazione di fare offerte all'incanto - che non integra un divieto dell'acquisto da parte del debitore - costituendo norma eccezionale rispetto alla "regola" stabilita dallo stesso art. 579 per la quale la legittimazione all'offerta compete ad "ognuno", non può trovare applicazione analogica per altre ipotesi od a altri soggetti non considerati in detta norma, neppure con riguardo al coniuge del debitore - ancorché sussista tra i coniugi il regime di comunione legale dei beni previsto dagli artt. 177 e segg. cod. civ. - sicché questi rientrando nell'ampia e onnicomprensiva categoria delineata dal richiamato art. 579 cod. proc. civ., è ammesso a fare offerte per l'incanto ed offerta di aumento del sesto dopo la aggiudicazione, senza che rilevi il fatto che, per volontà della legge, l'effetto traslativo del bene - operato direttamente soltanto in capo a lui quale offerente aggiudicatario - si ripercuota per la metà nel patrimonio del debitore esecutato”. La  soluzione è stata criticata da taluni (Orsenigo, FI, 1982, I, 1, 1979) la quale pur concordando, in linea di principio, con la soluzione accolta dalla sentenza, ha ritenuto di doversi distinguere l'ipotesi in cui l'esecuzione verte sui beni della comunione per debiti della stessa (caso in relazione al quale si renderebbe possibile applicare al coniuge esecutato il divieto di cui agli artt. 571 e 579 c.p.c.) e quella in cui l'esecuzione preme sui beni personali o di quote dei beni della comunione per obblighi personali, ipotesi nella quale non dovrebbe assimilarsi la situazione del coniuge esecutato a quella del non esecutato.

[8] Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2007, n. 11258

[9] Cui la norma si applica in forza del rinvio operato dall’art. 411, comma primo, c.c.

[10] Bianca, Diritto civile, IV, Milano, 1993, 574

[11] Finazzi, La cessione del credito, in Alessi – Mannino (a cura di), La circolazione del credito, I, in Trattato delle obbligazioni diretto da Garofalo, Talamanca, Padova, 2008, 309

[12] Bianca, la vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile italiano, fondato da Vassalli, Vol. 7, t.1, Torino, 1993, 1075. Nella stessa direzione sembra muoversi Tedoldi, Vendita e assegnazione forzata, Dig. Disc. Priv. – Sez. civ., XIX Torino, 1992, nota 19.

[13] Il divieto deve intendersi oggi esteso all’Agenzia delle Entrate- riscossione, ai sensi dell’art. 1 d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con l. 1 dicembre 2016, n. 225.

[14] In dottrina si era espresso nella medesima direzione Bonsignori, L'esecuzione forzata, Torino, 1996, 131; contra, implicitamente, Andrioli, cit, 172, che aveva riconosciuto al commissionario la possibilità di acquistare in proprio i beni pignorati quando il prezzo di essi fosse stabilito da mercuriali o listini di borsa, in applicazione dell'art. 1735 c.c.

[15] È singolare notare, a proposito di questa norma, l’asimmetria di disciplina che si coglie rispetto a quanto previsto per i divieti che colpiscono l’ivg. Invero, a differenza di quanto statuito in ordine a questi ultimi, il d.m. 32/2015 non ricomprende tra i destinatari della preclusione gli addetti alla società che esercita le funzioni di gestore della vendita ed i loro parenti o affini, il che introduce una disparità di trattamento di situazioni evidentemente identiche.

[16] A mente del quale “il ministro della giustizia stabilisce con proprio decreto i siti internet destinati all'inserimento degli avvisi di cui all'art. 490 del codice e i criteri e le modalità con cui gli stessi sono formati e resi disponibili”.

[17] Cass. civ., sez. I, 24 settembre 2018, n. 22472.

[18] Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1957, 114, Bonsignori, cit., 129, Mirabelli, Dei singoli contratti, in Comm. cod. civ., IV, 3, Torino, 1991, 19.

[19] Greco - Cottino, Della vendita, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 1470-1547, Bologna-Roma, 1981, 69

[20] Farina, L’aggiudicazione nel sistema delle vendite forzate, Napoli, 2012, 148, nota 4.

[21] È bene sin d’ora precisare che i principi espressi dalla Corte, pur pronunciati nell’ambito di una vicenda che interessava una esecuzione immobiliare, sono suscettibili di trovare applicazione in tutte le procedure esecutive e concorsuali.

[22] Negli stessi termini si era espresso Tedoldi, cit. nota 19 secondo il quale, “alla luce dell'art. 1261 c.c., il divieto debba venire esteso a tutti gli ufficiali giudiziari appartenenti all'ufficio dianzi al quale si svolge la procedura, indipendentemente dalla loro partecipazione a questa”.

[23] Risulta così implicitamente superata l’osservazione (pervero risalente) per cui il commissionario, non essendo un pubblico ufficiale, sarebbe escluso dal divieto in parola. Così Satta - Punzi, Diritto processuale civile, XIII ed., Padova, 2000, 652. Dello stesso avviso anche Montesano - Arieta, Diritto processuale civile, III, Torino, 1999, 76, che reputa il commissionario un soggetto estraneo all’ufficio esecutivo, nonché Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 1997, 126, per il quale la vendita tramite commissionario è un atto negoziale che si realizza al di fuori del processo, a differenza della vendita ai pubblici incanti da intendersi, invece, come un vero e proprio atto processuale. Invece secondo Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, X ed., Milano, 2006, 400, il commissionario è comunque un ausiliario del giudice che vende in nome dell’ufficio esecutivo, nonostante sia investito di un potere autonomo. 

[24] Casì Cerino Canova, Offerte dopo l'incanto, Padova, 1975, 108, nota 135. Negli stessi termini Andrioli, Comm. cit., 345.

[25] Bongiorno, cit, 48

[26] In questi termini si esprime la giurisprudenza con riferimento alla possibilità di far valere, in sede esecutiva, l’aliud pro alio (Cass., sez. III, 2 aprile 2014, n. 7708; sez. VI – III, 14 giugno 2016, n. 12242; sez. VI – III, 11maggio 2017, n. 11729)

[27] Così Satta, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1965, 371, il divieto di acquistare non comporta il divieto di offrire, salve le impugnazioni degli interessati contro l'aggiudicazione

[28] Cass. Sez. L, 1 gennaio 2018, n. 20388.

[29] Cass. Sez. III, 29 marzo 2004, n. 6191.

[30] Per ulteriori approfondimenti sia consentito rinviare a d’Alonzo, Manuale del professionista delegato nelle esecuzioni immobiliari, V ed, Neldirittoeditore, 2019, 273.