Questioni attuali in materia di espropriazione forzata di crediti: una rassegna

Una rassegna delle più rilevanti decisioni su: natura della dichiarazione di quantità e limiti alla sua modificabilità/revocabilità; natura e limiti dell’accertamento endoesecutivo dell’obbligo del terzo; ordinanza di assegnazione quale titolo esecutivo (e relative peculiarità)
Questioni attuali in materia di espropriazione forzata di crediti: una rassegna

Sommario:

1. Individuazione delle aree tematiche di interesse.
2. Natura della dichiarazione di quantità e limiti alla sua revocabilità/modificabilità.
3. Natura e limiti dell’accertamento dell’obbligo del terzo (anche in riferimento all’ipotesi di fallimento del debitore).
4. Natura dell’ordinanza di assegnazione quale titolo esecutivo e sue peculiarità.

 

  1. Individuazione delle aree tematiche di interesse.

Dall’esame della più recente giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione emerge che, nella trattazione di alcune questioni problematiche in materia di espropriazione forzata di crediti, le soluzioni fornite, talora, si discostano – più o meno vistosamente – da orientamenti consolidati e, talaltra, costituiscono lo sviluppo di altri orientamenti; a ciò va aggiunto che, con pronuncia n. 172 del 2019, la Corte Costituzionale, ha fornito alcune indicazioni quanto alla struttura ed alle finalità del giudizio di accertamento endoesecutivo dell’obbligo del terzo.

È di qualche interesse, pertanto, una rassegna di tali pronunce di legittimità, nonché - nei limiti consentiti dalle esigenze di sintesi imposte dal genere letterario prescelto – della giurisprudenza costituzionale (quanto al profilo sopra richiamato).

Si possono individuare le seguenti aree tematiche:

  1. natura della dichiarazione di quantità e limiti alla sua revocabilità/modificabilità;
  2. natura e limiti dell’accertamento dell’obbligo del terzo;
  3. natura dell’ordinanza di assegnazione quale titolo esecutivo e sue peculiarità.

Va premesso che, secondo la più accreditata ricostruzione, nella espropriazione forzata di crediti viene in rilievo una fattispecie a formazione progressiva.

Ciò significa che l’oggetto dell’esecuzione forzata (genericamente o specificamente indicato nell’atto di pignoramento[1]) si specifica (peraltro solo in via eventuale, poiché in caso di dichiarazione negativa non contestata l’istanza di assegnazione va rigettata) in un momento successivo all’avvio dell’azione esecutiva (anche qui segnato dal pignoramento, cui va ricollegata l’insorgenza dell’obbligo di custodia in capo al terzo: v. art. 546 c.p.c.) e, cioè:

  • con la dichiarazione di quantità resa dal terzo;
  • laddove tale dichiarazione non sia stata resa e il creditore abbia fornito una allegazione specifica del credito vantato dal debitore esecutato nei riguardi del terzo, in forza del principio del riconoscimento implicito (o – impropriamente – di non contestazione);
  • laddove non ricorrano le condizioni per l’operatività di tale principio, l’assegnazione potrà avvenire nei limiti di quanto accertato all’esito di una parentesi di cognizione endoesecutiva che si conclude con ordinanza del G.E. impugnabile attraverso il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi.
     
  1. Natura della dichiarazione di quantità e limiti alla sua revocabilità/modificabilità

Nel caso in cui sia il terzo – che non riveste (almeno non in questo caso) la qualità di parte del processo esecutivo, ma, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, quella di ausiliario del G.E.[2]– a consentire, attraverso la dichiarazione di quantità, la precisa individuazione delle somme che possono essere assegnate – e sulla stessa non sorgano contestazioni -, il credito pignorato è, ai fini del processo espropriativo, quello risultante da tale dichiarazione; in più – come meglio si dirà – l’ordinanza di assegnazione costituisce (con alcune particolarità) titolo esecutivo nei confronti del terzo, ragione per la quale, se questi non ottempera all’ordine di pagamento proveniente dal G.E., potrà, a sua volta, subire un’azione esecutiva da parte del creditore insoddisfatto e, se l’ordinanza di assegnazione non è stata impugnata nelle debite forme, il credito azionabile sarà individuato (indipendentemente dalla circostanza che, in effetti, il terzo fosse debitore di quelle somme), appunto, sulla scorta di tale titolo.

Il terzo, quindi, ha tutto l’interesse (oltre che per garantire, nella sua veste di ausiliario, il celere e proficuo svolgimento del processo esecutivo) a fornire una dichiarazione precisa e fedele[3].

Sorge quindi la questione se ed in che limiti la dichiarazione di quantità sia revocabile o modificabile dal terzo.

Tale questione è stata storicamente risolta tenendo conto della qualificazione (fino al recente passato prevalente) della dichiarazione di quantità quale confessione o comunque come atto di natura lato sensu confessoria[4]).

Da tale qualificazione discende (rectius: si è tradizionalmente fatta discendere) l’applicazione dell’art. 2732 c.c. quanto alla individuazione dei limiti di modificabilità/revocabilità della dichiarazione di quantità.

È noto che già la dottrina – che, in prevalenza, è partita da una ricostruzione in chiave squisitamente processuale della fattispecie[5] - aveva espresso critiche riguardo a tale ricostruzione della dichiarazione di quantità, osservando: che nella dichiarazione di quantità non è sempre ravvisabile l’estremo del pregiudizio del dichiarante[6]; che la dichiarazione può giovare ad un soggetto diverso da colui che l’ha provocata, come nel caso in cui nel procedimento esecutivo sia intervenuto medio tempore un creditore privilegiato[7]; che anche la dichiarazione positiva non vincola il creditore procedente (il quale potrebbe sempre contestarla, ad esempio ritenendo che il terzo sia debitore di una somma superiore), come – in linea con la predetta qualificazione - dovrebbe desumersi dall’art. 2733, comma 2, c.c.[8].  

In alcune recenti pronunce, per vero, prima in modo più sfumato e poi in modo sostanzialmente esplicito, la tradizionale qualificazione risulta esser stata abbandonata.

Ebbene, da quanto punto di vista, è di notevole interesse Cass. 26.2.2019, n. 5489.

Sviluppando gli spunti provenienti da alcuni recenti precedenti[9], la richiamata pronuncia è esplicita nel rilevare che “prendendo le mosse principalmente dal rilievo endoprocessuale che assume la dichiarazione del terzo, come fase necessaria del procedimento che porta all’assegnazione del credito, ne consegue che si ritiene più appropriato predicare alla dichiarazione del terzo, per valutarne la revocabilità, le categorie processuali piuttosto che quelle sostanziali, lasciando sullo sfondo la problematica della natura processuale dell’atto”.

Alla luce di ciò e valorizzando il principio di autoresponsabilità, si giunge ad affermare che “non si può ritenere ammissibile una revoca ad nutum, purché intervenga in un qualsiasi momento precedente all’assegnazione del credito; dal momento in cui la dichiarazione attinge la sfera giuridica del terzo, provocando un affidamento tutelabile, non può essere liberamente modificata (una libera modifica, incondizionata, sarebbe quella che si limita a riferire l’esistenza di un errore)”.

Non possono, poi, avere rilievo i motivi che hanno portato alla fornitura di una dichiarazione erronea, sicché non rileva il motivo che ha condotto all’errore e quindi la allegazione e la prova della circostanza che abbia comportato il verificarsi di un errore sulla dichiarazione, così come avviene per la confessione.

Interessa piuttosto che l’errore che viene in rilievo sia particolarmente qualificato e, cioè, che non sia imputabile al terzo o che, comunque, risulti scusabile cioè meritevole di rimessione in termini ex art. 153 c.p.c..

Tale soluzione, come anticipato, discende da un principio generale (quale quello di autoresponsabilità) “che consente di raggiungere un punto di equilibrio, espressione del dovere di leale cooperazione che grava non solo sul terzo, ma su tutti i soggetti coinvolti nella procedura esecutiva, e quindi anche sui creditori, e che può consentire di non privilegiare il creditore, per l’affidamento ingeneratosi su una dichiarazione positiva, ma erronea, qualora l’errore in cui è incorso il terzo dichiarante sia scusabile”.

Altrimenti detto, il terzo resta vincolato dalla propria dichiarazione, quantunque erronea, se si tratti di errore inescusabile; diversamente, nel caso in cui l’errore sia scusabile, la buona fede del dichiarante va tutelata a prevalenza dell’affidamento del destinatario della dichiarazione.

Il che pone, a noi pare, la dichiarazione di quantità lontana dallo schema di riferimento della confessione.

Esiste poi un limite temporale entro cui il terzo (alle condizioni viste) possa (debba) procedere ad emendare la dichiarazione erronea.

Tale attività può (deve) essere espletata finché il giudice non dichiari chiusa l’udienza per la dichiarazione del terzo e per l’assegnazione del credito (anche se non si concluda in un unico spazio di tempo, a fronte di eventuali rinvii, ad esempio disposti per il controllo dei titoli ed i conteggi), finché non si passi alla fase di discussione in udienza pubblica, partecipata, alla fase di decisione sulla emissione della ordinanza di assegnazione, avvenga la stessa in udienza o fuori udienza, laddove il giudice si sia riservato.

Resta ferma, ove il G.E. disattenda la dichiarazione come modificata, la possibilità di impugnare, ex art. 617, c.p.c., l’ordinanza di assegnazione[10].

 

  1. Natura e limiti dell’accertamento dell’obbligo del terzo (anche in riferimento all’ipotesi di fallimento del debitore).

Quanto alla natura ed ai limiti dell’accertamento dell’obbligo del terzo appare utile, prima di passare all’esame del recente pronunciamento della Corte Costituzionale, dar contezza di alcune interessanti pronunce della Corte di Cassazione.

Appare rilevante, innanzitutto, l’esame di Cass. 23.10.2018, n. 26702, ove si chiarisce:

  • che il G.E. può provvedere alla definizione dell’incidente di cognizione di cui si tratta sia con un provvedimento apposito che con lo stesso provvedimento con il quale si assegna il credito accertato (affermazione questa meno rilevante ma, come si dirà, gravida di rilevanti conseguenze pratiche);
  • che il mezzo di tutela assegnato a tutti i soggetti coinvolti nel processo esecutivo (e quindi anche al terzo pignorato) per contestare le risultanze del provvedimento con cui il G.E., ex art. 549 c.p.c., risolve l’accertamento incidentale è dato unicamente dall’opposizione agli atti esecutivi.

Tale ultima affermazione richiede qualche chiarimento.

Nel regime previgente, ove l’accertamento dell’obbligo del terzo aveva luogo nelle forme del processo a cognizione piena, con conseguente sospensione del processo esecutivo, poteva darsi il caso che il G.E., ritenendo la dichiarazione del terzo di valore positivo procedesse recta via all’assegnazione, onde si ammetteva la possibilità di proporre appello avverso tale provvedimento alla luce della sua configurabilità come sentenza in senso sostanziale: ciò – spiega la Cassazione – non è più possibile “per la ragione che si debbono ritenere venute meno come estranee al rimedio dell’opposizione ex art. 617 c.p.c. ed al contrario con esso deducibili le situazioni in cui si reputava – in relazione al diverso modo di disciplina delle conseguenza della dichiarazione positiva del terzo, che esigevano che di fronte ad essa l’esecuzione non potesse avere ulteriore corso se non all’esito del giudizio di cognizione piena individuato dall’art. 548 c.p.c. nel testo anteriore alla riforma del 2013 e, dunque, giustificavano il concepire il provvedimento del giudice dell’esecuzione che, di fronte ad una dichiarazione negativa radicale, avesse risolto (…) questioni da risolversi nell’ambito di un procedimento a cognizione piena – la configurabilità di una sentenza in senso sostanziale come tale appellabile”.

Per converso, nel regime introdotto a seguito della l. n. 228 del 2012, l’opposizione agli atti esecutivi è, come anticipato, l’unico rimedio esperibile avverso una ordinanza siffatta (cioè anche nel caso in cui il G.E. in presenza di una dichiarazione negativa abbia assegnato le somme pignorate).

Di recente Cass. 23.4.2019, n. 11191 ha chiarito, in linea con una consolidata giurisprudenza, che “il processo esecutivo costituisce un sistema chiuso di rimedi e non tollera azioni di contestazione dei suoi atti diverse da quelle espressamente previste”[11], con la conseguenza che, “per far valere i prospettati vizi di rito o di merito (violazione del diritto di difesa del terzo dichiarante per mancato o inadeguato suo coinvolgimento nella fase di accertamento incidentale davanti al g.e. del pignoramento presso terzi, non qualificabilità come positiva della dichiarazione già resa ed integrata, violazione del contraddittorio anche col debitore, qualificazione come inesistente o abnorme della conseguente ordinanza) non vi era altro rimedio che una tempestiva opposizione agli atti esecutivi”.

Da quanto anzidetto discende che:

  • se il provvedimento che risolve l’accertamento incidentale è (pur nella sua autonomia concettuale) incorporato nella ordinanza di assegnazione, il rimedio è offerto dall’opposizione agli atti esecutivi, da promuovere nel termine decadenziale di venti giorni dalla conoscenza del provvedimento da parte del terzo, con cui possono essere fatti valere sia motivi relativi al predetto accertamento che vizi propri dell’ordinanza di assegnazione;
  • laddove il provvedimento con cui il G.E. risolve l’incidente cognitivo ex art. 549 c.p.c. e l’ordinanza di assegnazione siano non solo formalmente distinti ma anche adottati in momenti differenti (si pensi al caso in cui vi sia la necessità di effettuare dei conteggi e, quindi, accertato positivamente il credito del debitore nei confronti del terzo, si provveda in separata sede all’assegnazione), il termine per proporre l’opposizione agli atti esecutivi che veicoli motivi riguardanti l’accertamento incidentale compiuto dal G.E. decorre, chiaramente, dall’adozione del primo provvedimento.

Salva restando la possibilità di impugnarla autonomamente per vizi suoi propri, deve ritenersi cioè che, spirato il termine per opporsi al provvedimento ex art. 549 c.p.c., la stessa ordinanza di assegnazione non possa essere contestata per vizi derivati dal provvedimento in questione (cioè per avere il G.E. supposto come esistente, nei termini accertati, il credito poi assegnato). 

È dubbio se sia ammissibile un giudizio extraesecutivo diretto ad accertare l’esatto ammontare di tale credito e a dar luogo, se del caso, alle conseguenti restituzioni.

Rileva in proposito quanto previsto dall’art. 549, secondo alinea, c.p.c. secondo cui l’accertamento compiuto dal G.E. “produce effetti ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione”.

Se è chiara la natura funzionalizzata di tale parentesi cognitiva è invece oggetto di dispute la questione circa l’efficacia preclusiva dell’accertamento compiuto dal G.E..

Secondo una prima tesi, l’accertamento svolto in tale sede non avrebbe efficacia preclusiva: in particolare, il terzo potrebbe – nell’ambito del procedimento esecutivo intentato nei suoi riguardi dal creditore – dedurre che nulla era dovuto all’esecutato[12].

Ciò nondimeno tanto l’art. 548 c.p.c. quanto il successivo art. 549 c.p.c. chiariscono che l’effetto dell’accertamento (conseguente al meccanismo del riconoscimento implicito o all’accoglimento dell’istanza del procedente) spiega i propri effetti non solo “ai fini del procedimento in corso”, ma anche ai fini “dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione”.

Consegue dall’anzidetto che il terzo potrebbe, nelle vesti di debitore esecutato, opporre al procedente (già creditor creditoris) solo fatti modificativi o estintivi maturati successivamente alla formazione del titolo, laddove per quelli venuti ad esistenza prima di tale momento (tra cui, per le ragioni sopra esposte, forse, non rientra la compensazione) si imporrebbe – ove non siano state dedotti nella sede opportuna – la preclusione dell’accertamento compiuto da parte del G.E..

Di non agevole soluzione è invece la questione se gli esiti di tale accertamento possano essere ridiscussi nell’ambito della opposizione agli atti esecutivi proposta avverso l’ordinanza di assegnazione (adottata sulla premessa che il credito dell’esecutato verso il terzo esista nei termini risultanti all’esito dell’incidente di cognizione ex art. 549 c.p.c.).

In senso affermativo si è espressa la dottrina prevalente, secondo cui la fase dell’opposizione agli atti esecutivi non integra una impugnazione in senso tecnico dell’ordinanza ex art. 549 c.p.c.: ciò “per la decisiva considerazione della specifica finalità ascritta all’incidente esecutivo in esame, che non è quella di statuire, con efficacia irretrattabile sulla situazione giuridica oggetto di contestazione, bensì unicamente quella di consentire (ad instar di quanto avviene in caso di dichiarazione positiva o di applicazione del meccanismo ex art. 548 c.p.c.) l’esatta determinazione dell’oggetto dell’esproprio in vista del perfezionamento del vincolo esecutivo e della conseguente assegnazione”[13].  

Al di là dell’efficacia preclusiva dell’accertamento contenuto nel provvedimento ex art. 549 c.p.c., vi è che, dal punto di vista delle condizioni dell’azione, ed in specie dell’interesse ad agire, tale accertamento resta strettamente funzionalizzato alla pendenza ed alla proseguibilità del processo esecutivo (ove l’accertamento stesso rileva).

Per tale motivo, appare poco persuasiva la soluzione offerta da Cass. 19.4.2018, n. 9624 in merito alla questione se, nel regime dell’accertamento endoesecutivo, continui a permanere un interesse all’accertamento del credito del debitore verso il terzo in caso di fallimento del debitore.

Nel previgente sistema, come è noto, tale profilo aveva dato adito a contrasti giurisprudenziali.

Era infine prevalso l’orientamento secondo cui “una volta che il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo sia stato promosso, esso può proseguire anche se il processo esecutivo si debba arrestare [perché vi è stata la dichiarazione di fallimento del debitore esecutato, n.d.s.], perché permane l’interesse delle parti (anche dello stesso debitore che ottiene l’accertamento del proprio credito nei confronti del terzo) all’accertamento del credito”[14].

Ebbene, secondo la pronuncia richiamata, tale soluzione resterebbe valida anche a fronte della “sommarizzazione” dell’accertamento dell’obbligo del terzo, con la conseguenza che, pur a fronte della improcedibilità dell’esecuzione individuale ex art. 51 l.f., non può affermarsi la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione di tale giudizio di accertamento.

A fondamento di tale affermazione starebbero non solo gli argomenti evincibili da Cass. 7.1.2009, n. 28, ma anche un argomento sistematico: quando, con la modifica dell’art. 51 l.f., il legislatore estese espressamente alle azioni cautelari la improcedibilità, oltre che l’impossibilità di dare inizio a nuove azioni esecutive, il silenzio servato sul giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo esprimerebbe l’intenzione di tenere indenne tale segmento processuale dagli effetti (sull’esecuzione in corso) della dichiarazione di fallimento.

La soluzione non appare persuasiva, in quanto, visto nella logica della sua stretta strumentalità all’ordinanza di assegnazione e, quindi, al fisiologico epilogo del processo espropriativo di cui si tratta, l’accertamento ex art. 549 c.p.c. sarebbe, nel caso di specie, un accertamento del tutto inutile, essendo preclusa la possibilità per il G.E. di procedere, successivamente a tale accertamento, all’assegnazione del credito.

L’accertamento endoesecutivo, con tutte le sue peculiarità, è pur sempre una parentesi di cognizione, retta, pertanto, dalle regole circa la necessaria sussistenza (e permanenza) dell’interesse ad agire, che nella specie mancherebbe.

Deve quindi ritenersi che, se l’esecuzione non può avere ulteriore corso (come nel caso previsto dall’art. 51 l.f.), non sussiste un interesse apprezzabile alla promozione (o alla prosecuzione) dell’accertamento endoesecutivo ex art. 549 c.p.c..

Quanto appena detto consente di dar contezza, seppure senza pretesa di esaustività dato l’oggetto del presente contributo, dell’apporto fornito, sui problemi della natura e della funzione dell’accertamento ex art. 549 c.p.c., dalla Corte Costituzionale in una recente e molto attesa pronuncia.

Il Giudice dell’esecuzione presso il Tribunale di Viterbo aveva sollevato questione incidentale di costituzionalità degli artt. 548 e 549 c.p.c. ritenendo non palesemente infondata l’ipotesi di un loro contrasto con gli artt. 2, 3, 24, commi 1 e 2, 81 e 111 Cost..

La Corte Costituzionale, con ordinanza interlocutoria, aveva restituito gli atti al remittente affinché valutasse la persistenza del ventilato contrasto alla luce delle modifiche introdotte, in thema, dal d.l. n. 83 del 2015 (che, per chiarezza espositiva, ha previsto, ferma rimanendo la struttura sommaria ed endoesecutiva dell’accertamento, che lo stesso debba avvenire su istanza di parte e nel contraddittorio tra le parti e con il terzo).

Secondo il Tribunale di Viterbo, peraltro, le riferite modifiche non avrebbero dissolto i dubbi di costituzionalità, sotto i seguenti profili:

  • contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost. posto che “il processo di accertamento dell’obbligo del terzo (…) appare talmente poco ‘regolato dalla legge’ da essere totalmente rimesso alla elaborazione giurisprudenziale nei suoi aspetti fondamentali, dando ampio spazio alla creatività di singoli giudizi dell’esecuzione nello stabilire quali accertamento possano essere compiuti e quali no, con conseguente compromissione dei diritti di difesa dei singoli, i quali non sono posti in condizione di conoscere preventivamente, in modo sufficientemente certo, la normativa applicabile al processo che li riguarda”; perché la normativa censurata non chiarisce “con quali modalità ed in quali termini e forme il terzo pignorato diventa parte del processo (se lo diventa)”, oltre a non prevedere quali debbano essere gli elementi costitutivi della domanda e se sia necessaria l’assistenza di un difensore per il terzo; perché, inoltre, tale normativa non prevede la necessità di una adeguata motivazione per l’ordinanza conclusiva dell’accertamento e non chiarisce se la stessa sia o meno ricorribile per cassazione;
  • contrasto con l’art. 2 Cost., per violazione del diritto ad un giusto processo;
  • contrasto con l’art. 3 Cost., per la disparità di trattamento tra i creditori già muniti di un titolo esecutivo e quelli che dello stesso siano sforniti;
  • contrasto con l’art. 81 Cost., per aver inserito tale procedura sommaria con una legge di bilancio (la n. 228 del 2012) cui è estranea la materia processuale.

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 172 del 2019, ha ritenuto le questioni non fondate.

In specie:

  • ha ricondotto alla discrezionalità del legislatore la scelta di modellare un procedimento come sommario e deformalizzato (sottolineando, per altra via, la medesimezza della soluzione sperimentata, sempre nel processo esecutivo, quanto alle controversie distributive ex art. 512 c.p.c.);
  • ha ritenuto che la novellata versione dell’art. 549 c.p.c. prevede la necessità dell’impulso di parte e, per ciò stesso, al di là di una espressa specificazione normativa, si richiede al creditore la enunciazione delle ragioni dell’istanza in modo da garantire il diritto di difesa dei convenuti attraverso l’individuazione del rapporto assunto come esistente tra il debitore il terzo, oltre che del quantum dell’obbligo almeno nel suo massimo;
  • ha precisato che, anche per quanto attiene alla fase istruttoria, la cui conduzione è interamente demandata al Giudice dell’esecuzione, la scelta del legislatore è conforme a quella operata per altri giudizi a cognizione sommaria. Va comunque dato rilievo preminente alla circostanza che le prove saranno formate od esaminate nel contraddittorio delle parti;
  • ha chiarito che il provvedimento conclusivo di tale sub-procedimento, in quanto ordinanza, è comunque succintamente motivato, mentre la previsione del rimedio di cui all’art. 617 c.p.c., non limitato a profili formali, consente, nelle forme della cognizione piena, la compiuta esplicazione del diritto di difesa; così come non può essere esclusa (similmente a quanto accade per l’ordinanza ex art. 512 c.p.c.) l’impugnazione della stessa con ricorso straordinario per cassazione (ma tale affermazione è, per vero, non del tutto persuasiva).

Qui non mette conto di esaminare le implicazioni di tale pronuncia, per ciò che dice e (forse specialmente) per ciò che non dice (ad esempio riguardo ai mezzi di prova ammissibili e rilevanti, data la natura “endoesecutiva” della decisione assunta).

Rileva solo considerare che la stessa sembra confermare gli esiti della prassi invalsa nei Tribunali e, quanto alla natura ed alle funzioni dell’accertamento, le elaborazioni della dottrina.

La prassi invalsa presso vari Tribunali è nel senso che all’udienza di comparizione delle parti ex art. 543 c.p.c. o a quella successiva cui il G.E. abbia rinviato ex art. 548, comma 2, c.p.c. (beninteso se non sussistono i presupposti del riconoscimento implicito), il creditore possa manifestare, anche con dichiarazione raccolta a verbale, l’intenzione di procedere alla contestazione di cui si tratta, indicando gli elementi di fatto e diritto posti a fondamento della domanda di accertamento; in alternativa, il creditore potrà contestare immediatamente la dichiarazione, riservandosi però di specificare successivamente gli elementi costitutivi della domanda: in questo caso, il Giudice dell’esecuzione assegnerà al procedente un termine per notificare una “memoria di contestazione” al debitore ed al terzo, cui sarà dato il diritto di replicare con note autorizzate da depositare nel rispetto di un apposito termine a difesa, computato a ritroso dall’udienza nella quale, come da provvedimento del Giudice, le parti svolgeranno il contraddittorio sulla res controversa.

La norma non chiarisce - come invece accade nell’ipotesi contemplata dall’art. 512 c.p.c. e come senz’altro avveniva con il “vecchio” giudizio ordinario di accertamento dell’obbligo del terzo – se il processo esecutivo debba frattanto rimanere sospeso.

Si deve propendere per la soluzione negativa.

La funzione della parentesi di cognizione in esame – che si compendia, si ripete, nella individuazione dell’oggetto dell’azione esecutiva – unita alla considerazione che la controversia “pende” innanzi allo stesso Giudice dell’esecuzione inducono a ritenere che la “risoluzione” delle contestazioni sia propedeutica all’ulteriore corso del processo esecutivo, che – a seconda dell’esito dell’accertamento – si concluderà con l’assegnazione (che potrà essere anche adottata nell’ambito di un medesimo provvedimento o costituire un provvedimento distinto ma concettualmente collegato al primo) ovvero con il rigetto dell’istanza di assegnazione e, quindi, la conseguente estinzione del processo esecutivo.

D’altro canto, la natura deformalizzata del rito consente di addivenire ad una decisione sulle contestazioni in tempi ragionevolmente brevi, tali cioè, per un verso, da non pregiudicare l’effettività della tutela del creditore e, per altro verso, da evitare che il “blocco” delle somme staggite si protragga indefinitamente.

Riguardo ai poteri istruttori del G.E. è stato condivisibilmente sostenuto “che i poteri istruttori del giudice dell’esecuzione appaiono a un tempo più limitati e più ambi di quelli del giudice dell’ordinaria cognizione: più limitati perché non tutti i mezzi di prova sono compatibili con la struttura e le finalità del processo esecutivo; più ampi, perché la cennata idoneità della pronuncia a incidere stabilmente sulle relazioni intercorrenti tra le parti ben può giustificare il ricorso a prove innominate che il giudice conforma secondo la sua prudente discrezione”[15].

Nondimeno resta fermo, sebbene con le dette particolarità, il principio dell’onere della prova[16], sicché il giudizio di “necessità” di un certo approfondimento istruttorio deve pur sempre essere condotto alla stregua delle richieste istruttorie delle parti: al creditore incomberà l’onere di dimostrare i fatti costitutivi dell’obbligo, mentre al terzo quello di provare i fatti modificativi, estintivi o impeditivi[17].

Quanto ai mezzi istruttori ammissibili, tenuto conto dell’anzidetto, deve ritenersi “senz’altro possibile che il giudice ponga alla base del proprio convincimento elementi conoscitivi in sé inidonei a fondare una decisione in sede di ordinaria cognizione” e, quindi, “non soltanto documenti atipici prodotti o esibiti (quali ad esempio scritture provenienti da terzi, certificazioni amministrative di vario genere, atti notori, scritture che non rientrano nelle tipologie legali, etc.), ma anche prove orali assunte con modalità difformi da quelle previste dal codice di rito (si pensi all’assunzione di informazioni senza la previa articolazione dei capitoli e senza necessità del giuramento del terzo, o mediante redazione di un verbale in forma sintetica); e, più in generale, di ogni altro elemento in grado di fornire al giudice conoscenze intorno ai fatti allegati (interrogatorio libero delle parti, prove aliunde formata, etc.)”[18].

Problematica appare l’ammissibilità dei mezzi istruttori che presuppongono la disponibilità del diritto oggetto di accertamento (dato che tale accertamento, secondo quanto evidenziato, riguarderebbe un mero diritto processuale e non il rapporto sostanziale tra debitore e terzo)[19].

 

  1. Natura dell’ordinanza di assegnazione quale titolo esecutivo e sue peculiarità.

Quanto alla terza area tematica (natura dell’ordinanza di assegnazione quale titolo esecutivo e sue peculiarità) va ricordato un cospicuo filone giurisprudenziale che appare porsi come lo sviluppo della giurisprudenza inaugurata da Cass. 10.5.2016, n. 9390.

In tale occasione, la S.C. aveva opportunamente evidenziato le peculiarità dell’ordinanza di assegnazione quale titolo esecutivo.

In specie, laddove all’assegnazione si addivenga sulla scorta della dichiarazione di quantità (cioè senza la necessità di instaurare un giudizio di accertamento che, nella disciplina previgente, avveniva nelle forme e con le garanzie della cognizione piena), tale provvedimento può costituire titolo esecutivo nei confronti del terzo.

Tuttavia, alla luce del rilievo che tale titolo si è formato in un processo di cui il terzo (quanto meno nella ipotesi considerata) non è mai stato parte, si richiedono alcuni adattamenti.

In primo luogo, occorrerà assicurare la conoscenza dell’ordinanza di assegnazione da parte del terzo: così facendo tale soggetto sarà formalmente posto a conoscenza dell’obbligo gravante nei suoi confronti e, quindi, solo in caso di persistente inadempimento, il creditore potrà dare corso all’azione esecutiva.

Al terzo, peraltro, dovrà essere assicurato un ragionevole spatium temporis per procedere spontaneamente al pagamento.

Se l’atto di precetto viene notificato unitamente all’ordinanza di assegnazione (senza una autonoma comunicazione di questa, tale da consentire l’adempimento spontaneo) il processo esecutivo intrapreso nei confronti del terzo si configura come episodio di abuso del processo, onde sarà inapplicabile il principio (altrimenti generale) per cui le spese di precetto ed esecuzione gravano sul ricavato del processo esecutivo (nella specie sulla somma assegnata), con la conseguenza che le stesse saranno sopportate dal creditore.

Come mero espediente pratico, cioè per evitare inconvenienti, il Giudice dell’esecuzione potrebbe prevedere, nell’ordinanza di assegnazione, un differimento dell’effetto esecutivo, ossia fissare un termine dalla conoscenza del provvedimento “prima del quale il credito in essa contemplato non sia esigibile”.

Nei casi decisi dalla Corte di Cassazione in numerose pronunce del 2018[20] la particolarità era data da ciò, che:

  • il creditore procedente, dopo aver ottenuto una ordinanza di assegnazione, aveva lasciato trascorrere un considerevole lasso di tempo prima di porre in esecuzione il titolo;
  • aveva poi portato l’ordinanza di assegnazione a conoscenza del terzo-debitore attraverso la notifica congiunta della stessa congiunta all’atto di precetto;
  • il terzo-debitore aveva proposto opposizione all’esecuzione contestando la mancata autonoma notificazione (ai meri fini dell’adempimento spontaneo) dell’ordinanza di assegnazione e, comunque, negando la debenza degli interessi maturati dalla data di notifica del precetto a quella del pagamento, nonché di quelle di precetto ed esecuzione;
  • il Tribunale aveva accolto l’opposizione.

La Corte di Cassazione ha ribadito:

  1.      che in mancanza di diversa specificazione l’ordinanza di assegnazione costituisce, fin dal momento della sua adozione, un titolo esecutivo nei confronti del terzo (semmai, come sopra detto, può esserne differita la concreta efficacia esecutiva), con la conseguenza che sono dovuti gli interessi (al tasso legale, se non altrimenti specificato) su tutte le somme assegnate in pagamento.
    Difatti, precisa la Cassazione, “il principio per cui il crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro consacrati in un titolo esecutivo producono interessi di pieno diritto (…), a prescindere dalla mora, per cui non è necessario che il giudice pronunci un’apposita condanna al loro pagamento (…) è (…) acquisito nella giurisprudenza di questa Corte, in generale con riguardo ai provvedimenti di condanna ed esso è certamente (anzi, a fortiori) applicabile all’ipotesi in cui il titolo esecutivo sia costituito da una ordinanza di assegnazione di crediti pignorati laddove si consideri che quest’ultima è un provvedimento che per sua natura di regola non presuppone uno specifico accertamento giudiziale da parte del giudice (…) né contiene una vera e propria espressa statuizione di condanna al pagamento, limitandosi a disporre il trasferimento nella titolarità di un credito, il quale resta quindi immutato nei suoi caratteri ed accessori, ivi inclusa, ovviamente, la sua naturale (in quanto prevista dalla legge) attitudine a produrre interessi”;
  2.      che è data al creditore la possibilità di procedere alla notifica dell’ordinanza unitamente all’atto di precetto, ma, in tal caso, il debitore non può essere gravato delle spese del precetto e della successiva esecuzione, in applicazione del principio di buona fede e correttezza e divieto di abuso del processo esecutivo, laddove il termine assegnato per adempiere spontaneamente (la cui congruità va comunque accertata in concreto caso per caso) sia fatto coincidere con quello “ordinario” di dieci giorni previsto dall’art. 480 c.p.c..
    Ciò in quanto si tratta di “una norma dettata per le ipotesi ‘ordinarie’, il cui scopo è quello di consentire il pagamento di un debito derivante da un titolo che si presume già conosciuto – o quanto meno conoscibile – onde evitare l’immediato inizio dell’azione esecutiva”.

Il tratto di novità di tale filone giurisprudenziale (onde lo stesso costituisce lo sviluppo della giurisprudenza inaugurata nel 2016, prima richiamata) consiste nella esplicita affermazione della debenza degli interessi fin dall’adozione dell’ordinanza di assegnazione (cioè a prescindere dalla sua comunicazione al terzo), ferma restando la necessità di consentire a quest’ultimo, nelle forme dette, l’adempimento spontaneo (in un termine la ragionevolezza del quale costituisce accertamento di fatto) e fermo restando il divieto di abuso del processo (che si traduce qui nella ritenuta inapplicabilità dell’art. 95 c.p.c., quanto alle spese di precetto ed esecuzione, che restano a carico del procedente).

 

 

[1] Ai sensi dell’art. 543, comma 1, n. 2, c.p.c., il pignoramento deve contenere “l’indicazione, almeno generica, delle cose e delle somme dovute e la intimazione al terzo di non disporne senza ordine del giudice”.

Ci si chiede quali conseguenze l’ordinamento riconnetta ad una indicazione del tutto generica del credito vantato dal debitore verso il terzo.

Una lettura rigorosa della predetta disposizione ricollegava alla mancanza o assoluta indeterminatezza dell’indicazione ivi richiesta la conseguenza della insanabile nullità dell’atto di pignoramento, ex art. 156, comma 2, c.p.c. (Satta, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1965, spec. 216; Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino, 2012, IV ed., 127).

Più di recente, anche tenuto conto delle novità normative introdotte sia con riferimento al riconoscimento implicito che con riferimento all’accertamento endoesecutivo, si tende a ritenere che la indicazione assolutamente generica del titolo del rapporto tra debitore e terzo e (ancor di più) dell’importo dovuto (si pensi al pignoramento ove si aggrediscono “tutte le somme dovute e debende dal terzo” o “tutte le somme che risulteranno dovute dal terzo”) non riceva altra sanzione che quella della non operatività del principio di non contestazione, con conseguente onere, in capo al creditore procedente che voglia superare l’impasse, di intraprendere il giudizio di accertamento (endoesecutivo) dell’obbligo del terzo.

Non a caso l’art. 549 c.p.c. è stato ulteriormente modificato, nel senso che il procedimento in questione possa essere instaurato anche quando “a seguito della mancata dichiarazione del terzo non è possibile l’esatta identificazione del credito”.

Vi sono argomenti testuali e sistematici per sostenere che il pignoramento c.d. generico non sia affetto da nullità insanabile (in questo senso v. anche sulla base di argomenti sistematici, Individuazione e accertamento del credito nell’espropriazione forzata presso terzi, Napoli, 2014), non essendo escluso, peraltro, che alla “specificazione” della indicazione del titolo e dell’importo del debito del terzo possa pervenirsi anche in un momento successivo all’inizio dell’esecuzione: ad esempio, quando all’udienza di comparizione sia riscontrata la mancanza della dichiarazione di quantità ed il creditore intenda conseguire l’effetto del riconoscimento implicito; a tal riguardo il procedente potrà notificare, unitamente all’ordinanza ex art. 548, comma 2, c.p.c., un “atto di significazione” contenente una “allegazione specifica” che consenta la individuazione del credito, con l’avvertimento che la mancata fornitura, anche alla successiva udienza appositamente fissata, della dichiarazione potrà determinare la “non contestazione” nei termini affermati dal creditore.

[2] Cass. 18.12.1987, n. 9407.

[3] Saletti, Le recenti novità in materia di espropriazione presso terzi, relazione per la Scuola Superiore della magistratura, nell’ambito del Corso “Il pignoramento presso terzi e l’esecuzione esattoriale” ha osservato che il terzo si trova, oggi, in una posizione particolarmente gravosa.

[4]  V. già Cass. 9.3.1951, n. 584; Cass. 13.2.1954, n. 357; più di recente, v. Cass. 17.11.2003, n. 17637; in dottrina, v., tra gli altri, Andrioli, Il diritto di credito come oggetto di esecuzione forzata, in Foro it., 1941, IV, c. 10 e ss., spec. c. 11; Furno, Questioni sulla ritualità dell’intervento nella espropriazione presso terzi (art. 551 c.p.c.), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1957, 624; Carnelutti, Tutela del terzo debitore pignorato, in Riv. dir. proc., 1961, II, 500 e ss., laddove lo stesso A., nelle precedenti Istituzioni del processo civile italiano, III, Roma, 1951, 57, aveva affermato che la dichiarazione avesse natura di testimonianza; Zanzucchi, Diritto processuale civile, III, Milano, 1964,188; più di recente, v. in termini netti Crivelli, L’accertamento dell’obbligo del terzo, in Riv. esec. forz., 2016, 177, che richiama il modello della confessione stragiudiziale. La dottrina tradizionale), invero, aveva sperimentato diverse ricostruzioni di tale dichiarazione, accostata, volta a volta: a) ad una testimonianza (Gorla, L’assegnazione giudiziale di crediti, Padova, 1936, 23; Carnelutti, Istituzioni del processo civile italiano, III, Roma, 1951, 57); b) al iuramentum manifestationis (Dini, L’espropriazione presso terzi, Milano, 1983,180); c) ad una esibizione di prova (Satta, L’esecuzione forzata, Torino, 1963, 196); d) ad una dichiarazione di servizio (Costa, Custodia dei beni pignorati e sequestrati, in Enc. Dir., IX, Milano, 1962, 566); e) ad una risposta del privato ad una richiesta di informazioni rivolta dall’Ufficio esecutivo (in analogia a quanto accade ex art. 213 c.p.c. (Pala, Il pignoramento dei crediti, in Studi sassaresi, XXX, II serie, Sassari, 1965, 282).

[5]  Sul tema v., anche per altri riferimenti, Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II ed., Torino, 2012, I, 383.

[6] Colesanti, Il terzo debitore, II, Milano, 1967, 404.

[7] Bucolo, Il pignoramento e il sequestro presso il terzo, Padova, 1986, 186, nota 23.

[8] Cardopatri, Posizione e tutela del debitor debitoris nel processo di espropriazione, in Riv. dir. proc., 1976, 825; ma v. contra Grippo, La dichiarazione positiva del terzo debitor debitoris nell’espropriazione di crediti, in Aa.Vv., Scritti sul processo esecutivo e fallimentare in ricordo di Raimondo Annecchino, Napoli, 2005, 324 e ss., spec. 348, la quale sottolinea che la confessione assume la valenza di prova legale solo se assume i caratteri della univocità ed incontrovertibilità, ammettendosi nei casi di cui all’art. 2734 c.c. delle “contestazioni” a fronte delle quali sarà il Giudice ad apprezzare, secondo le circostanze, l’efficacia probatoria delle dichiarazioni.

[9]  Cass. 25.5.2017, n. 13143.

[10] In questo senso v. ancora Cass. 26.2.2019, n. 5489.

[11]  Cass. 20.3.2014, n. 6521; Cass. 2.4.2014, n. 7708; Cass. 31.10.2014, n. 23182; Cass. 29.5.2015, n. 11172; Cass. 14.6.2016, n. 12242/o.; Cass. 6.3.2018, n. 5175.

[12] Russo, La tutela del terzo nel procedimento di espropriazione di crediti dopo la legge 24 dicembre 2012, n. 228, in Processo esecutivo, Torino, 2014, 633 e ss..

[13]  In questo senso cfr. Tota, Individuazione, cit., spec. 303

[14]  Cass. 7.1.2009, n. 28.

[15] Tota, op. ult. cit., 290.

[16]  Affermato chiaramente anche in giurisprudenza: cfr. Cass. 20.6.2018, n. 16266.

[17] Crivelli, L’accertamento, cit..

[18] Tota, Individuazione, cit., 294-295.

[19] Per ulteriori riferimenti sia consentito il rinvio al mio Tecniche di accertamento dell’obbligo del terzo nell’espropriazione forzata di crediti, in questa Rivista.

 

[20] Cass. 4.7.2018, n. 17437; n. 17439; 17440; Cass. 12.4.2018, n. 9173/o.; n. 9174/o.; Cass. 13.4.2018, n. 9246/o.; della questione sono state interessate anche le Sezioni Unite, che però hanno dichiarato inammissibile il ricorso (Cass. S.U., 28.11.2018, n. 30754).