La difesa di AdER nell’interpretazione delle Sezioni Unite. Ma non solo (to be continued…)

Il panorama delle pronunce giurisprudenziali si arricchisce. I principî di Cass., Sez. Un., 19 novembre 2019, n. 30008, e le prime applicazioni delle Sezioni semplici della S.C.
La difesa di AdER nell’interpretazione delle Sezioni Unite. Ma non solo (to be continued…)

1 – L’esigenza di un intervento nomofilattico. Eravamo stati facili profeti allorquando, nel commentare la singolare coincidenza temporale - sul tema della difesa di «Agenzia delle entrate-Riscossione» (di seguito, AdER) - tra la legge di interpretazione autentica dell’art. 1 del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016, operata dall’art. 4-novies, del d.l. 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. “Decreto Crescita”), conv. in legge 28 giugno 2019, n. 58, e la rimessione alle Sezioni Unite della “questione di massima di particolare importanza” effettuata con ordinanza della Terza Sezione del 9 luglio 2019, n. 18350 (deliberata prima dell’adozione dell’art. 4-novies cit., ma pubblicata dopo la sua entrata in vigore), avevamo preconizzato la persistente attualità dell’esigenza di un intervento nomofilattico della Suprema Corte[1].

Il Massimo Consesso, con sentenza n. 30008 del 19 novembre 2019, è infatti intervenuto sulla questione della difesa di AdER - ente pubblico economico subentrato, quale agente della riscossione, alle società del Gruppo Equitalia a decorrere dal 1° luglio 2017 - con straordinari tempismo e chiarezza, affermando i seguenti principî di diritto (massime non ufficiali):

1) «impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio l'Agenzia delle Entrate - Riscossione si avvale: - dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, ovvero, in alternativa e senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dal richiamato art. 43, comma 4, r.d. cit., - di avvocati del libero foro - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del comma 5 del medesimo art. 1 d.l. 193 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio»;

e ancora, 2) «quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità».

2 – Gli snodi essenziali della motivazione. Per meglio comprendere la portata dei suddetti principî, va anzitutto evidenziato che essi sono stati adottati ai sensi dell’art. 363 c.p.c. (nell’interesse della legge), delibando un ricorso per cassazione proposto da AdER – con il patrocinio defensionale di libero professionista - avverso sentenza resa da un tribunale in grado d’appello in relazione ad opposizione al preavviso di fermo amministrativo di autoveicolo, ricorso tuttavia successivamente rinunciato dall’Avvocatura dello Stato[2], che era subentrata al predetto difensore privato nel corso del giudizio di legittimità.

Le Sezioni Unite, nell’affermare i suddetti principî nell’interesse della legge (nonostante, appunto, la rinuncia al ricorso da parte di AdER), ripercorrono in primo luogo i postulati di quelle pronunce della Sezione Tributaria[3] con cui s’era sostenuta la necessità che il nuovo ente pubblico economico, in «ogni ipotesi di contenzioso, tributario e non, senza distinguere neppure al grado del giudizio»[4], dovesse ricorrere all’assistenza tecnica dell’Avvocatura dello Stato, secondo lo schema del c.d. “patrocinio autorizzato” di cui all’art. 43 del r.d. n. 1611/1933 non derogato dall’art. 1, comma 8, del d.l. n. 193 del 2016, conv. in legge n. 225 del 2016, se non in casi eccezionali.

Il Supremo Consesso si sofferma, poi, sugli argomenti dell’ordinanza di remissione della Terza Sezione, già citata, per infine – pur prendendo atto della norma di interpretazione autentica dell’art. 1, comma 8, cit., del giugno 2019, che comunque «non giustifica più l’applicazione dell’istituto del patrocinio c.d. autorizzato da parte dell’Avvocatura erariale nella sua impostazione tradizionale» - segnare decisamente le distanze dal citato orientamento della Sezione Tributaria, «non sostenibile già in precedenza, alla stregua del tenore testuale della norma istitutiva dell’Agenzia e di una sua interpretazione sistematica».

Rinviando, per l’esame di tutti gli afferenti postulati, alla lettura della ampia e chiara motivazione della sentenza in commento, questa può qui sintetizzarsi nei seguenti essenziali snodi:

- l’istituto del patrocinio c.d. autorizzato ex art. 43 cit., nella sua applicazione alla fattispecie della difesa di AdER, deve essere ricostruito in modo necessariamente più flessibile rispetto all’impostazione tradizionale[5], perché occorre tener conto della peculiarità soggettiva del neoistituito ente, nonché della natura del contenzioso in discorso («unico nel suo genere per consistenza numerica in ragione, tra l'altro, dell'esasperata conflittualità tra enti impositori e soggetti passivi di imposte e tasse o simili propria e tipica del contesto socioculturale e giuridico italiano»);

- la lettera dell’art. 1, comma 8, del d.l. n. 193 del 2016, conv. in legge n. 225 del 2016, già nella sua formulazione poi interpretata in via autentica, non postulava «alcuna struttura logica gerarchica» tra il ricorso alla difesa erariale e l’avvalimento degli avvocati del libero foro, come anche è reso evidente dall’iter parlamentare di conversione del d.l. cit. (che prevedeva, nella primigenia stesura, la devoluzione della difesa di AdER, tout court, all’Avvocatura dello Stato);

- la vera novità della riforma del 2016, sul punto, consiste nella «devoluzione ad una convenzione dell’ambito di concreta operatività del patrocinio c.d. autorizzato», che costituisce una «forma nuova o speciale di tale patrocinio[6], verosimilmente imposta dall’assoluta peculiarità del contenzioso da fronteggiare», convenzione che implica «un'autolimitazione preventiva e per schemi astratti, ovvero generalizzata, della facoltà di avvalimento di avvocati del libero foro»;

- non sussiste «alcun rapporto di regola ad eccezione tra avvalimento dell'avvocatura erariale e di avvocati del libero foro», giacché proprio il cennato iter parlamentare testimonia la piena consapevolezza del legislatore – in sede di conversione del d.l. - di dover prevedere un più articolato istituto attinente alla difesa del nuovo ente, da affidare non solo all’Avvocatura dello Stato (similmente ad ogni altro organo statuale), ma anche a liberi professionisti, secondo le «potenzialità prima offerte dalla normativa previgente (…) che già il testo originario dell’art. 1, comma ottavo, d.l. cit. ha voluto quindi con ogni evidenza non certo limitare, ma anzi valorizzare, esaltare, adeguare e razionalizzare»;

- la pur farraginosa formulazione della legge di interpretazione autentica del giugno 2019 – che testimonia la «esigenza di razionalizzazione delle risorse pubbliche» - si preoccupa, almeno, di chiarire che nessuna delibera specifica e motivata debba essere adottata da AdER per ricorrere al patrocinio privato, salvi i casi riservati dalla convenzione alla difesa erariale.

3 – Il ragionamento conclusivo delle Sezioni Unite. Dopo tale approfondito excursus, le Sezioni Unite concludono nel senso che «in tutti i casi non espressamente riservati all'Avvocatura erariale su base convenzionale è possibile per l'Agenzia avvalersi anche di avvocati del libero foro (per di più persistendo la facoltà aggiuntiva - ed alternativa rispetto ad entrambe quelle opzioni - di rappresentanza o avvalimento di dipendenti delegati davanti al giudice di pace ed al tribunale)».

A tal proposito, viene suggerito una sorta di automatismo nella sussunzione tra le varie ipotesi prefigurabili, anche in base al contenuto della convenzione[7]: 1) se la controversia è riservata alla difesa erariale[8], a ciò può solo derogarsi con delibera motivata e specifica di AdER, ex art. 43, comma 4, r.d. n. 1611/1933, oppure qualora sussista conflitto di interessi, o infine in caso di indisponibilità dell’Avvocatura dello Stato all’assunzione del patrocinio; 2) ove si ricorra al libero foro, non occorre adottare alcuna particolare formalità, ferma la necessità di rispettare i criteri dell'atto generale di cui all’art. 1, comma 5, d.l. cit., nonché i principî del codice dei contratti pubblici; 3) sempre in caso di ricorso al libero foro, è fatta salva l’eccezione della volontaria assunzione del patrocinio da parte dell'Avvocatura erariale (evidentemente, in ragione della particolare importanza del contenzioso e/o del coinvolgimento di rilevanti interessi pubblici); 4) sia nell’una che nell’altra ipotesi, infine, è facoltà di AdER di avvalersi e farsi rappresentare anche da dipendenti delegati, per i soli giudizi dinanzi al giudice di pace e al tribunale[9].

4 – (segue): in particolare, le produzioni documentali. Proprio in forza del descritto automatismo sussuntivo, inoltre, le Sezioni Unite escludono in radice la necessità di produrre in giudizio i documenti relativi al patrocinio di AdER (compresa la convenzione o i regolamenti), in quanto tutti adeguatamente pubblicizzati ed agevolmente reperibili per le controparti.

Pertanto, la stessa formazione dell’atto difensivo da parte dell’Avvocatura dello Stato (ricorso per cassazione, controricorso, atto di citazione in revocatoria, ecc.) o il rilascio della procura ad avvocato del libero foro da parte di AdER postulano – per ciò solo – la sussistenza dei relativi e rispettivi presupposti, senza che vi sia necessità di produrre alcunché, neanche nel giudizio di legittimità.

Ove però la fattispecie esuli dal cennato «riparto automatico», come ad esempio nel caso di ricorso per cassazione patrocinato da avvocato del libero foro, occorre non soltanto l’adozione della delibera motivata di cui all’art. 43 cit., ma anche la relativa allegazione in facto, con conseguente produzione documentale. Ciò non occorre, tuttavia, nel caso inverso della assunzione della difesa erariale in ipotesi ad essa non riservate dalla convenzione, «per l’autoevidenza della determinazione … di attivare la sua istituzionale potestà».      

5 – Brevi considerazioni di sintesi. La sentenza n. 30008/2019, resa dalle Sezioni Unite della S.C., non può che essere salutata con assoluto favore, se non altro da parte di chi – come chi scrive – aveva da tempo evidenziato le criticità dell’orientamento originariamente invalso nella giurisprudenza di legittimità[10]. Non occorre qui richiamare, dunque, gli argomenti già a suo tempo spesi, se non per evidenziare che la ricostruzione offerta dalle Sezioni Unite, oltre che per coerenza intrinseca ed estrinseca (anche nel solco delle acute osservazioni di cui all’ordinanza interlocutoria n. 18350/2019 resa dalla Terza Sezione), si segnala anche per la sua estrema praticità, laddove esclude particolari oneri di produzione documentale in relazione alla rappresentanza defensionale di AdER (sia essa erariale e quindi ex lege, seppur mediata dalla citata convenzione, ovvero privata, e pertanto basata sul rilascio di regolare procura ad litem).

Nonostante in passato avessimo sostenuto che, al contrario, occorresse dimostrare la sussistenza dei presupposti della legittimità del mandato difensivo (lato sensu), mediante opportuna produzione anche della convenzione (il cui contenuto non pare assoggettabile al principio iura novit curia)[11], e sebbene la soluzione prescelta paia presentare, al riguardo, una lieve aporia[12], ci sembra che anch’essa vada comunque accolta con favore, proprio perché ha il merito di semplificare gli adempimenti processuali degli operatori del diritto e di evitare l’allegazione di documenti che – siano essi in forma cartacea, che digitale, ratione loci – finiscono inevitabilmente con l’appesantire il fascicolo[13].

Ancora, merita di essere evidenziata la chiara presa di posizione delle Sezioni Unite circa l’indiscriminata potestà dell’Avvocatura di assumere il patrocinio di AdER (col solo onere di sentire l’ente) anche in casi ad essa non riservati dalla convenzione, così implicitamente superandosi il possibile contrasto dell’art. 3.2 del Protocollo d’intesa, sul punto, con l’art. 1, comma 8, cit.[14]; ciò, a maggior ragione (come avvenuto nella fattispecie, in cui il ricorso per cassazione era stato redatto da avvocato libero professionista), nei casi invece riservati dalla stessa convenzione al patrocinio erariale, laddove la determinazione dell’Avvocatura dello Stato di attivare la sua potestà istituzionale comporta ex se la «revoca del precedente incarico professionale (…) con immediata sostituzione del professionista del libero foro originariamente officiato».   

Ancora, assai interessante è la connotazione che le Sezioni Unite attribuiscono non tanto alla natura (questione che resta sullo sfondo), quanto alla funzione della convenzione, che implica una «autolimitazione preventiva e per schemi astratti, ovvero generalizzata» della facoltà di AdER «tendenzialmente generale ed illimitata (…) di avvalersi – sia pure e beninteso nel rispetto dei criteri stabiliti dai propri atti di carattere generale e dal codice dei contratti pubblici – di avvocati del libero foro».

La funzione “autolimitativa” della convenzione culmina nella conferma[15] che, senza la sua adozione, la facoltà di scelta di AdER (circa la dicotomia difesa pubblica-difesa privata) non può operare, restando evidentemente esclusa la possibilità di ricorrere al patrocinio autorizzato ex art. 43 r.d. n. 1611/1933, che l’art. 1, comma 8, cit., definisce possibile «comunque su base convenzionale». Le Sezioni Unite, infatti, chiosano sul punto nel senso che, per il periodo in cui la convenzione non era ancora intervenuta, restava conseguentemente esclusa la facoltà di AdER di avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, «non essendo ancora venuto a giuridica esistenza lo speciale presupposto, previsto dalla norma, della previa base convenzionale»[16].

La pronuncia in commento, infine, non affronta – consapevolmente – la questione «della natura della successione dell’Agenzia ad Equitalia», in quanto esulante da quella ad essa devoluta. Di ciò si dirà tra breve. 

6 – (segue) … con uno sguardo al contenzioso tributario. Come già evidenziato, i principî di diritto enunciati dalle Sezioni Unite nell’interesse della legge, ex art. 363 c.p.c., concernono specificamente la giurisdizione civile ordinaria[17], in quanto relativi ai giudizi dinanzi al giudice di pace, al tribunale e al giudice di legittimità.

Tuttavia, la Suprema Corte non manca di evidenziare, nell’occasione, come l’istituzione del nuovo ente non può comportare «alcuna limitazione delle facoltà di avvalimento di una rappresentanza tecnica pure non istituzionale, già in precedenza riconosciute anche solo in via ermeneutica». E richiama, a titolo esemplificativo, proprio la questione della rappresentanza e difesa dinanzi alle commissioni tributarie, che sostanzialmente reputa essere rimasta intatta, nelle sue linee, proprio in forza della previsione dell’art. 1, comma 8, ult. per., d.l. cit., secondo cui «Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546».

Al riguardo, le Sezioni Unite evidenziano come il riferimento al detto art. 11, comma 2 (come modificato dall’art. 9, comma 1, lett. d, del d.lgs. n. 156/2015), non paia del tutto pertinente (per essere la rappresentanza tecnica più propriamente regolata dall’art. 12 del d.lgs. n. 546/1992[18]), ma che comunque la possibilità di stare in giudizio di persona, riconosciuta dalla prima norma, non è stata generalmente considerata, da cospicua giurisprudenza di legittimità[19], causa ostativa all’avvalimento (anche) di avvocati del libero foro. Infine, con affermazione incidentale dal sapore vagamente “cinematografico” («nulla essendo innovato … per ogni altro tipo di contenzioso»), la sentenza n. 30008/2019 lascia chiaramente intendere che le conclusioni raggiunte per la giurisdizione civile ordinaria sono senz’altro estensibili anche al contenzioso tributario di merito, aspetto che in realtà esulava dalla questione devoluta al Massimo Consesso.

Ora, non è certo questa la sede per definire i confini tra una pronuncia della Suprema Corte resa nell’interesse della legge ex art. 363 c.p.c., che già – eccezionalmente – si pone in termini di astrattezza, e gli obiter dicta resi nella stessa decisione, per definizione esulanti dalla reiudicanda[20].

Tuttavia, appare senz’altro arduo negare alla predetta affermazione circa il contenzioso tributario, quand’anche relegata al rango di obiter dictum, una indubbia valenza anche in chiave nomofilattica, se non altro perché esattamente speculare alla contraria affermazione di Cass. n. 28684/2018, che sul punto aveva affermato – essa sì certamente in obiter, ma con immediate ricadute nell’applicazione della norma in discorso da parte delle commissioni territoriali sparse sul territorio nazionale – che il nuovo ente «deve stare in giudizio - in particolare, solo nel giudizio di merito – direttamente (o mediante la struttura territoriale sovraordinata), cioè in persona dell'organo che ne ha la rappresentanza verso l'esterno o di uno o più suoi dipendenti dallo stesso organo all'uopo delegati, e non può farsi rappresentare in giudizio da un soggetto esterno alla sua organizzazione, tranne che nelle ipotesi in cui può avvalersi della difesa dell'Avvocatura dello Stato, come espressamente previsto dall’art. 1 comma 8° del citato decreto legge …».

Non pare dubbio che le linee tracciate con tale ultima decisione, alla luce della chiara ricostruzione sistematica offerta dalle Sezioni Unite (oltre che della specifica indicazione sul punto), non possano trovare ulteriore linfa applicativa.

Non a caso, nell’arco di appena dieci giorni dalla pubblicazione della sentenza più volte citata, la Sezione Tributaria della S.C. ha fatto governo delle indicazioni provenienti dalle Sezioni Unite sul rito tributario, per affermare – con le sentenze nn. 31241 e 31242 del 29 novembre 2019[21] - la piena legittimità del mandato difensivo rilasciato da AdER ad avvocati del libero foro per il giudizio dinanzi alle commissioni tributarie[22], conseguentemente cassando con rinvio le sentenze rese (in entrambi i casi) dalla C.T.R. del Piemonte, che avevano affermato il contrario. 

    

7 – La storia continua. Il profluvio di pronunciamenti del giudice di legittimità sul tema, tuttavia, non finisce qui. Infatti, con ordinanza n. 30885 del 26 novembre 2019, la Sez. 6-3 della Suprema Corte (ossia, la “sottosezione terza” della Sezione Sesta, c.d. “filtro”) ha ripreso, tra l’altro, la questione della natura della successione ex lege tra le società del Gruppo Equitalia e il nuovo ente AdER, volutamente non affrontata dalle Sezioni Unite, come s’è visto.

Vale la pena ricordare che sulla vicenda[23] – nel solco di Cass., Sez. Un., n. 3116/2006, nonché di Cass. n. 7318/2014 (che avevano affrontato, rispettivamente, la questione relativa al subentro delle Agenzie fiscali al Ministero delle Finanze, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 300/1999, nonché al subentro di Equitalia s.p.a. ai precedenti concessionari della riscossione, ai sensi dell’art. 3 del d.l. n. 203/2005, conv. in legge n. 248/2005) – la Suprema Corte, Sezione Tributaria, ha affermato che «la successione a titolo universale … in favore dell'Agenzia delle Entrate-riscossione, non costituisce successione nel processo ai sensi dell'art. 110 c.p.c., bensì successione nei rapporti giuridici controversi ex art. 111 c.p.c., poiché, in ragione del "venir meno" della parte, è stato individuato sul piano normativo il soggetto giuridico destinatario del trasferimento delle funzioni precedentemente attribuite alla stessa, sicché i giudizi pendenti proseguono, con il subentro del successore, senza necessità di interruzione» (così, Cass. n. 15689/2018; nello stesso senso, la precedente Cass. n. 15003/2018).

Si è quindi ritenuto che, trattandosi di successione nel rapporto giuridico controverso, ex art. 111 c.p.c., il giudizio ben possa proseguire anche tra le parti originarie (ovviamente, ove l’ente successore non decida di subentrare nel processo), e non trovi quindi applicazione l’istituto dell’interruzione, ex art. 299 ss. c.p.c. Si è pure affermato che la mancata costituzione in giudizio del nuovo ente comporta che la sentenza resa tra le parti originarie fa pienamente stato nei confronti di AdER (v. Cass. n. 28684/2018) ed in tal caso l’ente può ritualmente avvalersi dell'attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente (in termini, Cass. n. 1992/2019 e n. 28741/2018).

Prima del descritto intervento di Cass., Sez. Un., n. 30008/2019, nella stessa giurisprudenza di legittimità non si è mancato tuttavia di rilevare che, ove l’avvocato del libero foro, già difensore di Equitalia, si costituisca per conto di AdER, non possa comunque difettare il valido «conferimento dello ius postulandi da parte del nuovo ente al predetto legale, indiscutibilmente necessario sia a ritenere applicabile l'art. 110 c.p.c. (e quindi, per l'ipotesi di successione a titolo universale, il che parrebbe peraltro evincibile dal tenore letterale dell'art. 1 del d.l. n. 193/2016, conv. in legge n. 225/2016), sia a ritenere invece applicabile l'art. 111 c.p.c. (e quindi, per l'ipotesi di successione a titolo particolare nel diritto controverso, come invece ritenuto dalla citata giurisprudenza), come ampiamente evincibile anche dall'insegnamento di Cass., Sez. Un., n. 15295/2014. Un problema di ultrattività della procura, infatti, può porsi in relazione all'attività processuale svolta dal procuratore nell'interesse della medesima società cancellata dal registro delle imprese dopo la sua estinzione (ossia, dopo la perdita della propria capacità di stare in giudizio - v. Cass., Sez. Un., n. 6070/2013), non certo nell'interesse di quel diverso soggetto giuridico che, chiamato a succederle, intenda costituirsi in giudizio. In tal caso, infatti, è di intuitiva evidenza come il successore (a titolo universale o particolare che sia) deve conferire idonea procura al proprio difensore, secondo le regole generali di cui agli artt. 82 e 83 c.p.c.» (così, Cass. n. 23689/2019).

In questo quadro, è dunque intervenuta la Sez. 6-3, con l’ordinanza n. 30885/2019, che - a fronte di un ricorso per cassazione proposto da privati con notifica (avvenuta il 23.10.2017, e dunque dopo il subentro di AdER ad Equitalia) al procuratore costituito in appello nell’interesse di Equitalia Nord s.p.a., con evocazione in giudizio di quest’ultima, oramai estinta, cui ha replicato, con controricorso, la stessa AdER, assistita dall’Avvocatura dello Stato – ha evidenziato la necessità, dinanzi alla cennata successione ex lege, di verificare: «a) se, entrata in vigore la riforma del settore di cui al d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, conv. con modif. in l. 1 dicembre 2016, n. 225, sia rituale l'instaurazione del contraddittorio per il giudizio di legittimità mediante notifica del ricorso al procuratore o difensore costituito per l'estinta società del gruppo Equitalia nel grado concluso con la sentenza impugnata, anziché alla neoistituita Agenzia delle Entrate - Riscossione: e, in particolare, se debba applicarsi la regola generale, oppure l'eccezione, prevista da Cass. Sez. U. 04/07/2014, n. 15295 (seguita, quanto alla prima, dalla giurisprudenza successiva, tra cui, da ultimo, Cass. ord. 09/10/2018, n. 24845) e, così, se possa considerarsi validamente ultrattivo il mandato conferito al professionista, oppure se debba ritenersi, con l'estinzione di questo o per altra causa, malamente evocata in giudizio una parte non corrispondente a quella giusta, trattandosi di soggetto formalmente e notoriamente estinto; b) se sia poi legittimo e su quali presupposti ed entro quali termini, viepiù ove ne vada confermata la qualificazione di successione a titolo particolare già data dalla giurisprudenza della sezione tributaria di questa Corte (nonostante la lettera dell'art. 1, co. 3, del d.l. n. 193 del 2016, conv. con modif. in l. 225 del 2016: Cass. ord. 15/06/2018, n. 15869; Cass. ord. 09/11/2018, n. 28741; Cass. ord. 24/01/2019, n. 1992; Cass. ord. 15/04/2019, n. 10547), il dispiegamento di attività difensiva nel giudizio di legittimità ad opera della detta Agenzia - secondo le regole sul patrocinio in giudizio come precisate da Cass. Sez. U. 19/11/2019, n. 30008, che nella specie sono comunque rispettate – mediante notifica di controricorso a seguito della notifica del ricorso alla singola società dante causa, agente della riscossione».

Al riguardo, la Sesta Sezione rivendica anzitutto a sé la competenza ad enunciare principî di diritto sui temi suddetti (e su quelli ad essi pregiudiziali), in quanto attinenti a questioni di carattere processuale e, segnatamente, a quella della ammissibilità/inammissibilità del ricorso per cassazione (o del controricorso); essa rileva, poi, la necessità di investire, in proposito, il Collegio previsto dal punto 46.2 delle tabelle dell’Ufficio (composto dal Presidente titolare della Sesta Sezione e dai coordinatori delle sottosezioni), ossia, nel gergo della Corte, le “Sezioni Unite di Sesta”.

Si profila a breve, dunque, un nuovo intervento nomofilattico sulla vicenda della “soppressione” di Equitalia e sulle conseguenti incertezze applicative che hanno interessato tutte le curie nazionali, civili e tributarie, spesso con oggettivo sacrificio di pubbliche risorse e con elevati costi sociali[24]

Sulla prima questione, concernente l’ultrattività del mandato difensivo del procuratore costituito nell’interesse di società estinta, richiamando l’insegnamento della nota Cass., Sez. Un., n. 15295/2014[25], dall’ordinanza n. 30885/2019 sembra potersi evincere quantomeno il dubbio che la cennata regola della ultrattività – per la specifica ipotesi in cui l’evento sia intervenuto dopo la pubblicazione della sentenza d’appello, entro il termine per impugnare, come nella specie - possa reggere alla estinzione di un ente disposta ex lege, con conseguente erronea evocazione in giudizio di «una parte non corrispondente a quella giusta, trattandosi di soggetto formalmente e notoriamente estinto».

Il problema è assai delicato - al lume delle indicazioni della stessa Cass., Sez. Un., n. 15295/2014, circa la natura negoziale (e non di scienza) della dichiarazione dell’evento da parte del procuratore, ai fini dell’interruzione del processo - perché il particolare fenomeno successorio di cui si discute è avvenuto per factum principis, e non sembra potersi meramente ascrivere ad un evento “naturalistico” che abbia colpito la parte (morte, ovvero estinzione della società di capitali per effetto della cancellazione dal Registro delle imprese), con conseguente perdita della capacità di stare in giudizio.

Per quanto concerne l’ulteriore questione circa la possibilità di AdER di costituirsi in giudizio, benché non direttamente evocata, e di svolgere conseguente attività processuale, essa pare inevitabilmente collegata a quella della natura della successione in discorso: occorre infatti stabilire se si tratti di successione nel processo, ex art. 110 c.p.c., ovvero di successione a titolo particolare nel diritto controverso, ex art. 111 c.p.c., come invece ritenuto da diverse pronunce della Suprema Corte, Sezione Tributaria[26].

Al riguardo, è la stessa ordinanza n. 30885/2019 a rilevare, incidentalmente, come l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 193/2016 espressamente qualifichi il subentro di AdER «a titolo universale». Come già osservato in precedenza[27], detto inciso si pone in evidente coerenza con il coevo scioglimento e la conseguente estinzione delle società del Gruppo Equitalia, cancellate d’ufficio dal Registro delle imprese. Del resto, non può che ribadirsi che il subentro delle Agenzie fiscali al Ministero delle Finanze, in forza dell’art. 57 del d.lgs. n. 300/1999 (il che costituisce uno degli argomenti in precedenza richiamati dalla S.C. a sostegno della tesi dell’applicabilità, nella vicenda in discorso, dell’art. 111 c.p.c.) non è affatto congruente ai fini che qui interessano, perché in quel caso il soggetto dante causa (Ministero delle Finanze, oggi MEF) ha certamente mantenuto la propria giuridica esistenza e ha proseguito la propria attività istituzionale. Nella specie, al contrario, le società del Gruppo Equitalia sono state cancellate ex lege dal Registro delle imprese, con conseguente loro estinzione.

In senso contrario al cennato orientamento si è espressa anche altra dottrina[28], rilevando che la successione nei rapporti processuali è «a titolo universale per espressa previsione di legge», la quale sancisce altresì «l’estinzione ex lege delle precedenti società, con conseguente subentro “obbligatorio” del nuovo ente nelle posizioni, anche processuali delle medesime»; pertanto, poiché il meccanismo dell’art. 2504-bis c.c. (secondo cui la fusione fra società comporta la prosecuzione del rapporto processuale) non è applicabile alla successione universale di AdER ad Equitalia, tutte le liti pendenti sarebbero soggette a interruzione in seguito alla dichiarazione resa dal procuratore costituito.

In ogni caso, anche tale questione, a ben vedere, si segnala per estrema delicatezza, perché ove dovesse sul punto giungersi ad un revirement, emergerebbe in tutta la sua consistenza il problema della sorte dei giudizi pendenti alla data del 1° luglio 2017 in cui era parte una società del Gruppo Equitalia, del subentro di AdER «a titolo universale», e della stessa applicabilità dell’art. 110 c.p.c., a mente del quale «Quando la parte vien meno per morte o per altra causa , il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto».

Dato comune ad entrambe le questioni agitate dall’ordinanza n. 30885/2019, come è evidente, è poi costituito dal problema delle modalità di veicolazione, nel processo, dell’evento estintivo che ha colpito le società del Gruppo Equitalia. Infatti, ferma restando l’inapplicabilità dell’interruzione del processo nel giudizio di legittimità (ex plurimis, Cass. n. 27143/2017), la notoria estinzione di dette società, pure evocata dalla citata ordinanza, ben potrebbe preludere ad una rievocazione – almeno, quoad effectum – della regola dettata dall’art. 43, comma 3, l.fall., che determina l’interruzione automatica del processo per effetto della dichiarazione di fallimento di una delle parti, e ciò almeno per la esigenza di tutela di interessi - lato sensu - pubblicistici che a detta regola è sottesa. Il che aprirebbe ulteriori scenari: in tal caso, infatti, resterebbe esclusa la necessità della dichiarazione dell’evento da parte del procuratore costituito, ma si porrebbe l’ulteriore problema della nullità della sentenza resa senza che il giudice abbia rilevato la causa interruttiva («il mancato rilievo della causa di interruzione implica la nullità degli atti processuali successivamente compiuti e, di riflesso, la nullità della sentenza»; così, di recente, Cass. n. 9124/2017), da far valere quale autonomo motivo d’impugnazione ai sensi dell’art. 161, comma 1, c.p.c.

Insomma, la storia è ben lontana dalla sua fine. 

                           

 

[1] V. si vis, S. SAIJA, Equitalia, AdER e gli “avvocati del libero foro”: verso la parola fine. O forse, non ancora, pubblicato su questa Rivista il 29 luglio 2019; sia consentito, per maggiori dettagli, anche il rinvio a S. SAIJA, La “morte” di Equitalia e gli “avvocati del libero foro”, ibidem, 5 febbraio 2019.

[2] La rinuncia al ricorso è stata avanzata dalla difesa erariale a seguito del consolidamento dell’orientamento giurisprudenziale (affermato da Cass., Sez. Un., n. 23397/2016 e ribadito, tra l’altro, da Cass. nn. 10797 e 10799 del 2019) sulla questione del termine di prescrizione sui crediti iscritti a ruolo ed oggetto di cartelle di pagamento notificate e non impugnate dal debitore. Nell’occasione, la stessa Avvocatura dello Stato, in continuità con quanto già affermato nel proprio Parere del 5.12.2018 (reso sulla questione in discorso), ha peraltro invocato l’affermazione del principio di diritto nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 363 c.p.c.    

[3] Ci si riferisce, in particolare, a Cass. n. 28684/2018 e n. 28741/2018, nonché a Cass. n. 33639/2018 e n. 1992/2019, nonché alle ordinanze della Sezione 6-T n. 10064/2019, n. 11130/2019, n. 16516/2019, n. 17014/2019, n. 18095/2019 e n. 18294/2019.

[4] Così, testualmente, la sentenza in commento.

[5] Segnata, in particolare, dall’insegnamento di Cass., Sez. Un., n. 24876/2017, non a caso invocato proprio dalle pronunce della Sezione Tributaria richiamate in nota 3.

[6] Che altrove abbiamo proposto di definire come “patrocinio convenzionale” – v. Equitalia, AdER e gli “avvocati del libero foro” …, cit.

[7] Si rammenta che la convenzione di cui all’art. 1, comma 8, cit., è stata in concreto adottata da AdER e dall’Avvocatura dello Stato con Protocollo d’intesa del 22.6.2017-5.7.2017 (v. nota 16), reperibile su www.agenziaentrateriscossione.gov.it e su www.avvocaturastato.it.

[8] Come avviene, a titolo di esempio, per la proposizione del ricorso per cassazione.

[9] La pronuncia in discorso si occupa specificamente del contenzioso dinanzi al giudice ordinario, salvo quanto si dirà infra circa il contenzioso tributario.

[10] Sia consentito il rinvio agli articoli indicati in nota 1, ed ivi richiami. Analogamente, in senso critico, si era efficacemente espresso, tra gli altri, A. RUSSO, Vietata all’avvocato del libero foro la difesa dell’agente della riscossione, in Fisco, 2019, 3, 291 ss.; ID, La difesa di Agenzia entrate-Riscossione tramite avvocati del libero foro, in Fisco, 2019, 6, 549 ss.; ID, Agente della riscossione difendibile da avvocato del libero foro, in Fisco, 2019, 28, 2787 ss.; ID Difesa esattoriale con avvocati del libero foro: l’interpretazione autentica archivia la disputa giurisprudenziale, in Fisco, 2019, 29, 2852 ss.

[11] Si veda Equitalia, AdER e gli “avvocati del libero foro” …, cit., par. 4.

[12] Ci si riferisce, in particolare, al seguente passaggio della motivazione: «28. Beninteso, ove la fattispecie fosse invece caratterizzata dall'eccezione al riparto automatico appena tratteggiato, cioè la sottrazione della fattispecie al patrocinio autorizzato nonostante essa rientri tra quelle riservate convenzionalmente all'Avvocatura, sarà - come di consueto - indispensabile la specifica e motivata delibera di affidamento all'avvocato del libero foro, secondo la ricostruzione compendiata da ultimo dalla già richiamata Cass. Sez. U. 24876/17: e, pertanto, solo in tal caso occorrerà allegare e provare - a maggior ragione nel giudizio di legittimità, ove non si applica l'art. 182 cod. proc. civ. - l'avvenuta rituale adozione di tale delibera». Ci sembra che l’accertamento officioso circa il mancato rispetto del criterio di «riparto automatico» tratteggiato dalla combinazione tra il disposto dell’art. 1, comma 8, cit. e la convenzione non possa che passare dall’esame e dalla conoscenza del contenuto della convenzione stessa, sicché la sua mancata produzione parrebbe impedire tale accertamento. A meno che il contenuto del Protocollo d’intesa del 22.6.2017, in quanto «adeguatamente pubblicizzato», non possa assurgere alla categoria del fatto notorio, ex art. 115 c.p.c.; oppure, che la questione debba essere relegata al piano della eccezione non rilevabile d’ufficio, e quindi demandata all’iniziativa della controparte, anche alla luce dell’accessibilità agli atti interni di AdER ai sensi della legge n. 241/1990 (tanto, per la verità, non sembra potersi desumere dal tenore testuale della motivazione, ove si indica senz’altro uno specifico ed originario onere di allegazione e prova, da parte di AdER, in siffatte ipotesi, a prescindere dall’eccezione avversaria, tanto più nel giudizio di legittimità, ove non opera il rimedio di cui all’art. 182 c.p.c.).

[13] La soluzione propugnata dalle Sezioni Unite, sul punto, è stata immediatamente accolta da Cass., Sez. Trib., 29 novembre 2019, n. 31240 (emessa all’esito di riconvocazione del Collegio), con cui è stata rigettata l’eccezione sollevata dalla contribuente-controricorrente circa la nullità del mandato difensivo conferito da AdER ad avvocato del libero foro per la proposizione del ricorso per cassazione.  

[14] Richiamando quanto già osservato in Equitalia, AdER e gli “avvocati del libero foro” …, cit., par. 4, si riporta il contenuto del par. 3.2 del Protocollo: «L’Avvocatura, sentito l’Ente, assicura il patrocinio, anche innanzi alle Magistrature Superiori, nelle controversie in cui vengono in rilievo questioni di massima o particolarmente rilevanti in considerazione del valore economico o dei principî di diritto in discussione».

[15] Sia consentito il richiamo di quanto evidenziato in La “morte” di Equitalia …, cit., par. 6.

[16] Sul punto, ribadito che il subentro di AdER alle società di Equitalia va collocato, temporalmente, al 1° luglio 2017, deve segnalarsi che il problema in discorso può porsi per le procure ad lites rilasciate dal nuovo ente tra la detta data e il 5 luglio successivo; infatti, sebbene sul sito dell’Avvocatura dello Stato sia pubblicato il testo del Protocollo firmato dai rispettivi legali rappresentanti “tradizionalmente” e datato 22 giugno 2017, sul sito di AdER è invece riportato un testo, di contenuto pressoché identico, ma firmato digitalmente e recante la data del 5 luglio, in tale data protocollato. Deve quindi ritenersi che, se quest’ultima deve individuarsi quale dies a quo per la concreta efficacia del Protocollo (la discrasia sembrerebbe essere derivata da difficoltà nella apposizione delle firme digitali, come si legge nel preambolo), per il limitatissimo periodo tra il 1° e il 4 luglio del 2017 non possa porsi alcuna questione sulla validità della procura ad litem rilasciata da AdER ad avvocato del libero foro, proprio perché, in concreto, la convenzione non poteva dirsi “vigente” ed alcuna facoltà di scelta alternativa poteva esercitarsi da parte della stessa AdER (salvo il ricorso a propri funzionari, ove consentito).      

[17] Si segnala che, per quanto concerne i giudizi penali, l’art. 3.6 del Protocollo stabilisce che «L’Ente può richiedere il patrocinio dell’Avvocatura nei procedimenti penali, anche al fine della costituzione di parte civile. L’Avvocatura assiste, altresì, l’Ente nella predisposizione delle denunce più rilevanti. Gli atti dei procedimenti penali, irritualmente comunicati o notificati presso l’Avvocatura, sono trasmessi alla Direzione competente».

[18] Sia consentito, ancora, il rinvio a La “morte” di Equitalia …, cit., par. 5.

[19] Da ultimo, Cass. n. 25625/2018, proprio in riferimento alla difesa tecnica di AdER.

[20] Sulla questione, si veda, in generale, A. CRISCUOLO, Il principio di diritto nell’interesse della legge, in G. IANNURUBERTO e U. MORCAVALLO (a cura di), Il nuovo giudizio di cassazione, Milano, 2010, 57, ed ivi richiami.

[21] Le sentenze sono state rese all’esito di riconvocazione del Collegio.

[22] In entrambe le sentenze citate, si afferma testualmente che «non è più sostenibile che la regola generale sia l'avvalimento dell'avvocatura erariale e che quello di avvocati del libero foro sia un'eccezione, perché il tenore testuale della norma - a differenza di quanto solo in apparenza risulta dalle previsioni regolamentari e che oltretutto, per principio generale, non sono in grado di interferire sulle norme di rango primario - esclude con chiarezza sia l'organicità che la stessa esclusività del patrocinio erariale, per quanto «autorizzato», per la chiara alternatività (con l'utilizzo dell'avverbio "altresì") tra le due facoltà radicate in capo all'A.d.E.R. Pertanto, il richiamo, operato dall'art. 1, comma 8, all'art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, secondo cui !l'ufficio dell'Agenzia delle entrate e dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30Luglio 1999, n. 300 nonché dell'agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata, non esclude che si applichino le nuove disposizioni sulla difesa tecnica (nella dicotomia "pubblica-del libero foro") dettate dalla prima parte dello stesso comma 8. Detta soluzione interpretativa pare conforme al Protocollo d'intesa del 22.6.2017, stipulato tra l'Avvocatura dello Stato e AdER proprio in forza del disposto dell'art. 1, comma 8, cit., secondo cui, in subiecta materia, «3.4.2 L'Ente sta in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro, iscritti nel proprio Elenco avvocati, nelle controversie relative a: - liti innanzi al Giudice di Pace (compresa la fase di appello); - liti innanzi alle Sezioni Lavoro di Tribunale e Corte d'Appello; - liti innanzi alle Commissioni Tributarie».»

[23] V., amplius, La “morte” di Equitalia …, cit., par. 3.

[24] Basti considerare il numero di ricorsi proposti da AdER, ma dichiarati inammissibili per (il pur insussistente) difetto di ius postulandi.

[25] Con cui sono stati affermati i seguenti principî di diritto: «L'incidenza sul processo degli eventi previsti dall'art. 299 c.p.c. (morte o perdita di capacità della parte) è disciplinata, in ipotesi di costituzione in giudizio a mezzo di difensore, dalla regola dell'ultrattività del mandato alla lite, in ragione della quale, nel caso in cui l'evento non sia dichiarato o notificato nei modi e nei tempi di cui all'art. 300 c.p.c., il difensore continua a rappresentare la parte come se l'evento non si sia verificato, risultando così stabilizzata la posizione giuridica della parte rappresentata (rispetto alle altre parti ed al giudice) nella fase attiva del rapporto processuale e nelle successive fasi di quiescenza e riattivazione del rapporto a seguito della proposizione dell'impugnazione. Tale posizione giuridica è suscettibile di modificazione nell'ipotesi in cui, nella successiva fase d'impugnazione, si costituiscano gli eredi della parte defunta o il rappresentante legale della parte divenuta incapace, oppure se\ il procuratore di tale parte, originariamente munito di procura alla lite valida anche per gli ulteriori gradi del processo, dichiari in udienza o notifichi alle altri parti l'evento verificatosi, o se, rimasta la medesima parte contumace, l'evento sia documentato dall'altra parte (come previsto dalla novella di cui all'art. 46 della legge n. 69 del 2009), o notificato o certificato dall'ufficiale giudiziario ai sensi del quarto comma dell'art. 300 c.p.c. Ne deriva che: a) la notificazione della sentenza fatta a detto procuratore, a norma dell'art. 285 c.p.c., è idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione nei confronti della parte deceduta o del rappresentante legale della parte divenuta incapace; b) detto procuratore, qualora gli sia originariamente conferita procura alla lite valida anche per gli ulteriori gradi del processo, è legittimato a proporre impugnazione (ad eccezione del ricorso per cassazione, per la proposizione del quale è richiesta la procura speciale) in rappresentanza della parte che, pur deceduta o divenuta incapace, va considerata nell'ambito del processo ancora in vita e capace; c) è ammissibile l'atto di impugnazione notificato, ai sensi del primo comma dell'art. 330 c.p.c., presso il procuratore, alla parte deceduta o divenuta incapace, pur se la parte notificante abbia avuto diversamente conoscenza dell'evento»

[26] In tal senso, Cass. n. 15003/2018 e Cass. n. 15689/2018, nonché Cass. n. 28684/2018, Cass. n. 28741/2018 e Cass. n. 1992/2019.

[27] La “morte” di Equitalia …, cit., par. 5. 

[28] E. FRONTICELLI BALDELLI, Questioni processuali sul subentro di Agenzia delle entrate-Riscossione nei giudizi in cui era parte Equitalia, in Fisco, 2017, 36, 3450 ss.