Covid-19 e contratti sinallagmatici: criticità e rimedi

Un'analisi sistematica sull'impatto della pandemia nell'universo dei contratti fra istituti tradizionali e diritto dell'emergenza
Covid-19 e contratti sinallagmatici: criticità e rimedi

Sommario:

1.Premessa.

2.Il recinto dell’impossibilità delle prestazioni.

3.Il perimetro e i riflessi dell’eccessiva onerosità.

4.Il profilo dell’impotenza finanziaria.

5.Le implicazioni dell’art. 91 d.l. 17 marzo 2020, n. 18.

6.Il tema della conservazione del contratto.

7.La prospettiva della rinegoziazione.

 

1.Premessa.

L’epidemia improvvisa ha stravolto l’assetto dei rapporti negoziali. A uscirne sfigurato l’equilibrio primigenio fra le prestazioni. Latitano, di primo acchito, rimedi adeguati e robusti, d’indole legale o convenzionale[1].

La stagnazione dei traffici economici e il distanziamento sociale hanno investito la fase esecutiva dei contratti commutativi. A farne le spese il sinallagma dei contratti e la funzione di scambio che ne costituisce l’essenza e nel cui quadro una prestazione è il contraltare necessario dell’altra, tanto che il vizio che attinge la prima si riflette ineluttabilmente sulla seconda.

Il problema indotto dalla pandemia è, sovente, quello della sproporzione: qualora una delle prestazioni divenga pure parzialmente inattuabile, l’altra diviene sbilanciata e il senso dell’operazione programmata ne esce frustrato.

Se il contratto è commutativo, lo scambio è fra prestazioni che economicamente si equivalgono. Le vicende posteriori alla formazione del negozio che influenzano il valore di una prestazione comportandone uno scompenso economico rispetto all’altra finiscono per riverberarsi sulla fisiologia del contratto, quindi sulla sua sorte.

Il Governo italiano ha fatto reiterato ricorso allo strumento del decreto-legge, emanando in sequenza: il d.l. 2 marzo 2020; il il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 c.d. “Cura Italia”[2]; il d.l. 8 aprile 2020, n. 23 c.d.. “Decreto Liquidità”[3]; il d.l. n. 28/2020.

Il plesso delle norme emergenziali, tuttavia, non delinea rimedi negoziali nuovi alle sperequazioni indotte dal lockdown o dai suoi strascichi. La disciplina transeunte mette in quarantena – se così si può dire – per l’anno in corso, e almeno in parte, il sistema. I contraenti non vengono provvisti di strumenti nuovi d’approccio alle sopravvenienze che ne hanno perturbato le relazioni economiche. Ai soggetti viene concesso pò di fiato e di margine in più, ma essi dovranno cercarsi dentro i rimedi tradizionali e negli istituti tradizionali la propria personale via d’uscita dalle tensioni finanziarie che ne hanno scosso i rapporti contrattuali. Bisognerà farsi bastare quella sorta di congelamento della situazione che è il tratto fisiognomico del diritto della pandemia. I suoi tratti, d’altronde, sono ben visibili e coincidono con la sterilizzazione di alcune disposizioni dell’ordinamento societario e concorsuale incompatibili con le caratteristiche fulminee e imperscrutabili di questa emergenza[4], con la concessione di moratorie indiscriminate, ma terapeuticamente non risolutive, con l’immobilizzazione – infine – dello quadro dei rapporti negoziali, tendenzialmente bloccati per l’anno in corso, nell’attesa speranzosa di tempi meno incerti e imprevedibili.    

 

2.Il recinto dell’impossibilità sopravvenuta.

Non sono stati foggiati rimedi nuovi per i debitori a corto di risorse chiamati a rispettare le scadenze dei loro contratti. Inadempimento e decozione restano affidati agli strumenti collaudati.

Esigue le possibilità di regolare le conseguenze della pandemia nel perimetro della risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 c.c.).

Quest’ultima viene astrattamente in auge solo qualora l'emergenza epidemiologica comporti la definitiva ineseguibilità o inottenibilità della prestazione oggetto del contratto. Non è mai questo il caso delle obbligazioni pecuniarie[5], che non si mostrano mai materialmente o giuridicamente impossibili, semmai soggettivamente inattuabili a cagione di una carenza di liquidità di chi deve adempierle.

In linea di principio, peraltro, ciascuna prestazioni si palesi irrealizzabile in costanza di emergenza potrà tornare ad essere concretamente possibile in concomitanza con il suo epilogo.

Certo potrà anche accadere che il contratto debba inevitabilmente essere eseguito entro un termine che le parti abbiano pattuito come essenziale o che la natura del contratto riveli come tale[6]. Ma in dette ipotesi a venire in rilievo sarà l'art. 1256, comma secondo, c.c., in forza del quale il debitore non è responsabile del ritardo per tutto il tempo in cui la prestazione sia temporaneamente impossibile. Tuttavia, l'obbligazione si estinguerà nella sola misura in cui l'impossibilità perduri fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione e alla natura dell'oggetto, il debitore non possa più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione o il creditore finisca per non avere più interesse a conseguirla.

L'estinzione dell'obbligazione per impossibilità definitiva della prestazione, o per una prolungata impossibilità, nei casi stabiliti dal secondo comma dell'art. 1256 c.c., implica l'applicabilità dell'art. 1463 c.c.. Ne deriva che la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non possa chiedere la controprestazione e debba restituire quella che già ricevuta.

Succederà spesso che la prestazione negoziale si palesi solo parzialmente[7] o momentaneamente impossibile[8] senza che ciò determini l'estinzione dell'obbligazione. In apice verrà in dette ipotesi l’art. 1464 c.c. in punto di impossibilità parziale: il contratto non si risolverà, ma la parte creditrice della prestazione parzialmente impossibile verrà messa di fronte a tre possibili strade: quella che coincide con l’esercizio del diritto ad una corrispondente riduzione della prestazione che a sua volta la grava; quella dell’esercizio del recesso dal contratto per mancanza di interesse all'adempimento parziale[9]; quello della sospensione dell’adempimento da lui dovuto, a fronte della temporanea impossibilità di ricevere la controprestazione[10].

Alcune pronunce di legittimità hanno messo in evidenza che “l'impossibilità sopravvenuta della prestazione si ha non solo nel caso in cui sia divenuta impossibile l'esecuzione della prestazione del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l'utilizzazione della prestazione della controparte, quando tale impossibilità sia comunque non imputabile al creditore e il suo interesse a riceverla sia venuto meno, verificandosi in tal caso la sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell'obbligazione[11].  Si trattava di ipotesi in cui constava il completo venir meno dell'interesse di una parte contrattuale a ricevere la prestazione oggetto del contratto, invero divenuta inadatta a rispondere alla sua finalità essenziale, quindi inidonea a realizzare la causa concreta del negozio.

Meno agevole riportare entro il recinto applicativo dell’art. 1464 c.c. i contratti – si immaginino quelli di locazione anche di beni produttivi – che semplicemente paghino lo scotto della pandemia: la prestazione di concessione in godimento rimane ben possibile e continua a essere eseguita quand’anche per factum principis le facoltà di godimento del bene risultino momentaneamente appannate. Nel contratto di durata, la prestazione del locatore prosege benchè l'utilità che il conduttore ne estrae si riveli allo stato affievolita.

Fare fulcro sulle disposizioni in materia di impossibilità sopravvenuta per sollevare in tutto o in parte il locatario dal pagamento del canone significa rettificare l’alterazione dell’equilibrio contrattuale, trasferendo un segmento delle ripercussioni finanziarie del Covid-19 da una parte all'altra del contratto, ma sulla scorta di un’esigenza ispirata al buon senso, non certo alla dogmatica giuridica.

Non è dirimente, nel campo in esame l'art. 3 della l. 9 ottobre 2002, n. 231, sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in quanto atto a giustificare il ritardo nel pagamento motivato da impossibilità. In effetti, l’ossequio alle misure di contrasto epidemiologico non impedisce affatto di pagare i corrispettivi contrattuali.

 

3.Il perimetro e i riflessi dell’onerosità sopravvenuta.

Nei c.d. contratti di durata o ad esecuzione continuata o periodica[12], come pure in quelli ad esecuzione differita, a venire in risalto è il rimedio dell'eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.): il contratto è suscettibile d’essere risolto quando la prestazione, per il verificarsi di “avvenimenti straordinari e imprevedibili”, diviene per una delle parti “eccessivamente onerosa” avuto riguardo al rapporto di scambio correlato alle originarie pattuizioni.

Le prescrizioni anti-Covid hanno potuto mettere in crisi l'economia del negozio, sia impegnando ultra vires una parte nell’esecuzione delle prestazioni, sia impedendole di ricavare dal rapporto le utilità in vista delle quali il contratto è stato concluso.

È stato adulterato dallo shock pademico il nesso di interdipendenza anche economica fra le prestazioni. La sopravvenienza Coronavirus è un avvenimento straordinario e imprevedibile che si espone al ricorso alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Si tratta di un istituto che deroga al principio di vincolatività del contratto di cui all’art. 1372, comma 1, c.c.[13] e consente, nell’ambito dei contratti di durata, alla parte la cui prestazione sia diventata eccessivamente onerosa di invocare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458 c.c.[14] (art. 1467, comma 1, c.c.). Peraltro, la risoluzione giudiziale non può essere invocata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto (art.1467, comma 2, c.c.).

La giurisprudenza di legittimità ha puntualizzato che l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione non intercetta la causa del contratto, quindi non impedisce affatto l’attuazione dell’interesse suo tramite perseguito; essa trova, per converso, la propria ratio nell’opportunità di racchiudere entro confini di normalità l’aggravio economico della prestazione connesso a circostanze impronosticabili ed eccentriche, salvaguardando la parte dal rischio di un eccezionale squilibrio della prestazione dovuta, per l’intervento di pesanti cause perturbative dei rapporti socio-economici[15].

L’aggravamento combacia con la sopraggiunta sproporzione tra i valori delle prestazioni: l’una non è più sufficientemente remunerata da quella corrispettiva[16].

La peculiarità dello strumento è l’eccezionalità, che la nostra giurisprudenza nomofilattica riconduce al realizzarsi di un evento esterno alle parti contrattuali, oggettivamente, ragionevolmente impronosticabile e inevitabile, in quanto inidoneo a risolversi nel quadro delle oscillazioni di valore delle prestazioni e delle normali fluttuazioni del mercato, bensì suscettibile di travalicarle[17].

L'eccessiva onerosità sopravvenuta rileva in quanto sia generale, non essendo sufficiente una mera difficoltà collocata nella sfera del singolo, bensì occorrendo una situazione suscettibile di incidere erga omnes sulla categoria dei debitori e tale da cambiare il valore di mercato delle prestazioni[18]. Esemplificazione ne sono i fenomeni inflattivi, quelli determinati da misure di svalutazione o rivalutazione della moneta, lo scoppio di una guerra e certamente anche il dilagare di un’epidemia[19].

Nei più variegati comparti economici e produttivi, il Covid-19 ha innescato conseguenze che esondano dagli argini della contingenza finanziaria sfavorevole, finendo per inverare quei tratti di straordinarietà, imprevedibilità e inevitabilità che legittimano la parte pregiudicata ad agire in giudizio per la risoluzione del contratto squilibrato, sia in ragione dello smisurato incremento del costo della prestazione da eseguire (c.d. “eccessiva onerosità diretta”), sia in ragione dell’anomalo decremento di valore effettivo della prestazione da ricevere (c.d.“eccessiva onerosità indiretta”).

Ma in uno con l’utilizzabilità del rimedio, il virus accende i riflettori sulla sua asfitticità, connesso alla sua declinazione demolitoria e non conservativa del contratto. Il mezzo rimuove il vincolo negoziale, non ne riequilibra il sinallagma. Pertanto finisce per azzerare le relazioni d’impresa e quelle fra i privati cittadini, conducendo alla definitiva risoluzione del rapporto, anzichè alla passeggera riduzione dei corrispettivi[20].

Soltanto la parte favorita dallo sbilanciamento può in effetti scongiurare la risoluzione contrattuale, offrendo di modificare equamente le condizioni del rapporto (art. 1467, comma 3, c.c.). La parte che subisce l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione può solo agire in giudizio per la sciogliere il negozio, purché non abbia già eseguito la propria prestazione. Il contrante debole, in altri termini, non ha diritto di ottenere il ritocco riequilibrativo delle condizioni contrattuali, né può pretendere che l’altro contraente accetti l’adempimento a condizioni differenti da quelle pattuite[21].

Nel contorno dei contratti commerciali a supporto dell’impresa, quando viene in essere una sopravvenienza l’obiettivo precipuo del suo titolare non mai è il disfacimento del rapporto, ma la sua salvaguardia a condizioni più giuste, eque e reciprocamente appaganti.

L’emergenza non si cura demolendo il contratto e liberando il debitore, ma attenuando il peso delle obbligazioni il cui adempimento sia reso estenuante prescrizioni sanitarie e dalle accresciute difficoltà nella circolazione delle mergi, nei nel mantenimento degli assetti organizzativi, nell’approvvigionamento corrente. A maggior ove si consideri che le misure anti-contagio incidenti sui traffici economici sono emesse a distinti livelli che coinvolgono sia l’autorità nazionale, che quelle locali.

È vasto l’universo dei contratti che destinati a smarrire di colpo la loro iniziale funzione, in quanto sviliti nella potenzialità di realizzare l'esigenza in vista della quale erano stati confezionati.[22].

 

4.Il profilo dell’impotenza finanziaria.

Nella congeria normativa prodottasi nella pandemia, se si eccettuano le norme che autorizzano la sospensione dei mutui, anche se nei limiti di cui agli artt. 54 e 56 d.l. n. 18 del 2020[23], mancano disposizioni che assumano ad oggetto, non tanto l'impossibilità tecnica di adempiere, quanto quella da stress finanziario. Il calo della richiesta si è tradotta in un severo abbassamento del fatturato, che a sua volta ha reso scarsa la liquidità disponibile, proiettando un’ombra lunga sulla regolare esecuzione delle obbligazioni pecuniarie.

Malgrado ciò, il mancato o tardivo pagamento di somme dovute rimane, allo stato, in linea di principio, ingiustificato e imputabile.

Il principio solidaristico non depone in senso contrario. Infatti, il concetto di impossibilità della prestazione non acclude la c.d. impotenza finanziaria, per quanto determinata dalla causa di forza maggiore in cui si riassume l'attuale imprevisto epidemiologico. Il principio non intaccato resta quello che nega alla illiquidità del soggetto, ancorchè incolpevole, una portata esonerativa o liberatoria avuto riguardo all'obbligazione pecuniaria[24].

Il denaro è bene generico e imperituro (genus numquam perit) sicchè nelle obbligazioni di somme “la prestazione è sempre possibile in ragione della normale convertibilità in denaro di tutti i beni presenti e futuri [25]. La norma-cardine dell’art. 2740 c.c., nel prevedere che “il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”, postula la possibilità di far trasformare in denaro il valore dei beni del debitore attraverso il procedimento di espropriazione forzata e chiude il cerchio che l’impotenza finanziaria ha tracciato.

La difficoltà di procurarsi le risorse necessarie attiene al “cruscotto” dei rischi che ciascun debitore nel cimento dell’autonomia negoziale ha ritenuto di assumersi. Essa non si propaga nelle sfere economico-giuridiche dei suoi creditori. Qualora succedesse il contrario e a questi ultimi venisse sbarrata la via dell’esecuzione coattiva delle proprie ragioni il circolo vizioso scatterebbe alla stregua di corollario addirittura ineluttabile: i creditori diverrebbero debitori a propria volta e ambirebbero, in una rincorsa infinita e imponderabile di pretese e ribaltamenti, a liberarsi del danno finanziario occorso.

Sull'irrilevanza dell’impotenza finanziaria del debitore e della causa, pur anche a questi non imputabile, che la cagiona suonano allora attualissime e perentorie le parola del Ministro Guardasigilli nella Relazione al codice civile: “non può, agli effetti liberatorii, essere presa in considerazione l'impossibilità di adempiere l'obbligazione, originata da cause inerenti alla persona del debitore o alla sua economia, che non siano obiettivamente collegate alla prestazione dovuta”. Rispetto a tutto ciò nella legislazione anti-Covid nulla si crea, nulla cambia, men che meno si trasforma.

La pietra angolare continua ad essere quella concordemente che dottrina e giurisprudenza pongono al centro del sistema: l'eventuale crisi di liquidità del debitore è un rischio che costui tiene per sè, anche laddove discenda dall'altrui insolvenza o da una stagnazione del mercato, trattandosi di un aspetto che connota la sfera organizzativa individuale che egli liberamente governa anche in funzione dei debiti da onorare[26].

 

  1. Le implicazioni dell’art. 91 d.l. 17 marzo 2020, n. 18.

L’art. 91 d.l. 17 marzo 2020, n. 18 dispone: “All'articolo 3 del d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla l. 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: «6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti»”.

Ostica l’esegesi della norma, perlomeno su un doppio livello di lettura.

Da un primo punto di vista, la responsabilità del debitore inadempiente a causa della necessità di rispettare le misure di contenimento parrebbe rimossa già in virtù dell'art. 1218 c.c., non casualmente richiamato dalla disposizione neonata[27].

Da un secondo angolo di visuale, la norma non esclude tout court la responsabilità “da adeguamento” alle misure “anti-Covid”, ma stabilisce che il rispetto di queste è “sempre valutato” ai fini del giudizio di responsabilità.

Cosa vuol dire? Ragionevolmente che lo sforzo materiale ed economico di adattamento alle restrizioni e prescrizioni anti-contagio non costituisce una causa gi giustificazione automatica dell’inadempimento, ma un fatto saliente, da apprezzare ineludibilmente, ma nel contesto di una più articolata valutazione sulla colpa e, quindi, sulla responsabilità. 

Non è escluso, infatti, che un debitore, sebbene rallentato dalle misure anti-contagio, sia responsabile dell'inadempimento. Accade ogni qualvolta se costui si fosse adoperato secondo ordinaria diligenza, avrebbe potuto esattamente adempiere nel rispetto contestuale delle prescrizioni, ovviando ad esse con le opportune e non eccessivamente onerose contromisure[28].

È pure ipotizzabile un’altra evenienza: quella del debitore inadempiente, non per l’ottemperanza ad una misura di contenimento, ma per una errata percezione soggettiva, che gli abbia fatto sorgere il timore che l'esecuzione della prestazione potesse porre a rischio l'incolumità sua o dei suoi collaboratori[29]. Non è compito dei singoli, ma della pubblica autorità cui costoro rispondono, apprezzare e amministrare i rischi epidemiologici. Perciò l’inerzia adempitiva del debitore “impaurito” non sarebbe in tal caso elisa dalla esimente straordinaria dell’art. 91 ora in commento, qualificandosi, per converso, quale inadempimento imputabile a tutto tondo.

Se questo è l’impianto della norma, al netto delle due ipotesi tratteggiate, l’attenuazione dell’onere probatorio a carico debitore si risolve in ciò, che al giudice è inibito di negare che la necessità di adeguarsi alle prescrizioni “anti-Covid” sia idonea a costituire “causa non imputabile” all’inadempiente. Il debitore è tale non per scelta, nè per colpa, ma in virtù di coazioni impostegli. Il giudice non può che prenderne atto nell’campo delle sue valutazioni.

Il debitore, tuttavia, non è sprovvisto di oneri. Egli rimane saldamente tenuto a dimostrare che è stato proprio il rispetto di certe prescrizioni a fermarlo, impedendogli di eseguire la prestazione. Il collegamento eziologico fra ossequio alle prescrizioni dell’autorità e inadempimento conclamato esige ostensione e contestualizzazione a cura del debitore. Ergo, costui si periterà di dimostrare che sono state le misure a bloccare la prestazione, esemplificativamente in quanto hanno vietato o ritardato l'esercizio di un’attività. Solo detta dimostrazione porrà il debitore fuori dall’area della responsabilità, consentendogli di porre il rapporto contrattuale in una situazione di singolare quiescenza.

Il principio non è insolito, ma consueto: rimane quello per cui “spetta al debitore dimostrare di aver fatto uso della ordinaria diligenza per rimuovere gli ostacoli creati all'esatta esecuzione degli impegni contrattualmente assunti[30]. L’obbligato per sciogliersi dal nodo della responsabilità non muoverà dal postulato per cui l'inadempimento è ascrivibile alle prescrizioni sanitarie; di contro, in linea con la previsione dell’art. 1218 c.c. fornirà la prova circostanziata del nesso fra inadempimento e causa impossibilitante rappresentata dalle prescrizioni in parola.

In ultima analisi, la necessità di adeguarsi alle misure anti-Covid è in linea astratta causa di forza maggiore, ma pretende in linea concreta la dimostrazione da parte del debitore che l’inadempimento è derivato proprio dall’esigenza di attenersi ad esse.   

Sul piano dell’architettura del sistema, d’altronde, l'onere della prova va ripartito sulla alla stregua della concreta possibilità per l'uno o per l'altro dei contraenti di convalidare circostanze che ricascano nelle rispettive sfere d'azione, per cui è ragionevole che l'onere probatorio incomba sulla parte a cui è più “vicino” ed attingibile il fatto da provare[31]. In tal senso, mettere in cartella al creditore l’impegno di provare che l'adempimento sarebbe stato possibile a dispetto della necessità di rispettare le prescrizioni sanitarie vorrebbe dire assegnargli la cernita di circostanze staccate dalla sua sfera d'azione e ricadenti, all'opposto, entro quella del debitore, che è al corrente dei dettagli della propria organizzazione interna e degli impedimenti che interferiscono.

La norma emergenziale ora in commento reca pure un richiamo all'art. 1223 c.c.[32]. Certamente condivisibile la rappresentazione ermeneutica offerta da attenta dottrina, secondo cui la norma risponderebbe all’obiettivo di inertizzare gli effetti sostanziali che discenderebbero dall'inadempimento del debitore in una dimensione ordinaria e fisiologica. Il legislatore ha predisposto una causa emergenziale di giustificazione, destinata ovviamente a cessare con la fine dell'emergenza. A derivarne una figura di debitore definibile come “immune”[33].

Un aspetto non secondario attiene, piuttosto, ai tempi e ai modi di reazione del creditore nei confronti del debitore che fruisca del salvacondotto della norma emergenziale. Strumento adoperabile ex latere creditoris è l'exceptio inadimpleti contractus, che il creditore potrà impiegare per sospendere l'esecuzione della propria prestazione, quand’anche la stessa, come succede di regola per le obbligazioni pecuniarie resti per definizione sempre possibile. In effetti, l’eccezione anzidetta è sollevabile pure in rapporto ad inadempimenti incolpevoli o determinati da impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore[34].

Il sinallagma è ab ovo relazionale e comporta la conservazione dell'originario equilibrio. Ove l’exceptio fosse sbarrata, il creditore finirebbe per essere chiamato a sopportare l’intero involto delle conseguenze economiche dell’emergenza, pagando per una prestazione che egli non ha ancora ricevuto e che vi è addirittura il rischio non riceva più.

Soltanto una volta cessata l’emergenza pandemica e la stasi del rapporto suscitata dall’eccezione di inadempimento opposta dal creditore, è ipotizzabile che la sua controparte contrattuale, offrendo la propria prestazione, dia impulso all’esecuzione di quella altrui, fermo e impregiudicato l’impatto sull'efficacia del contratto dell'impossibilità temporanea ex art. 1464 c.c. connessa all'osservanza delle prescrizioni “anti-Covid”.

Nel quadro delle obbligazioni di dare è ben ipotizzabile che l’adeguamento alle prescrizioni sanitarie non impedisca l'esecuzione di tutta la prestazione, ma solo di una porzione di essa. Il debitore potrebbe offrire solo quel che è possibile eseguire, salva la facoltà del creditore di rifiutare l'adempimento parziale ex art. 1181 c.c., naturalmente senza poter agire per ottenere l'intero o per risolvere il contratto, stante l’operatività permanente della causa eccezionale di giustificazione di cui al ridetto comma 6-bis della norma emergenziale.

Qualora il creditore opti, tuttavia, per ricevere la prestazione parziale, potrà sospendere parzialmente il proprio inadempimento, in simmetria col valore dell'altrui adempimento parziale (c.d. eccezione parziale d'inadempimento), secondo il principio di proporzionalità consustanziale all’art. 1460, comma 2, c.c.[35]. Il principio di buona fede presuppone il controllo sul modo con cui il creditore, autoriducendo la propria prestazione, concretizza o disattende il principio di proporzionalità, potendosi così configurare la situazione in cui il debitore che ha offerto l’adempimento parziale della propria prestazione contesti l'autoriduzione operata dal creditore, ravvisandovi, a propria volta, un inaccettabile adempimento parziale[36].

 

  1. Il tema della conservazione del contratto.

La pandemia che ha impestato l’economia del mondo potrebbe implicare un approccio meno fideistico o assolutistico al principio di vincolatività del contratto di cui all’art. 1372 c.c.. La regola pacta sunt servanda va bilanciata con l’altro principio del rebus sic stantibus allorchè accadimenti successivi al perfezionamento del negozio e impensabili in quel frangente abbiano snaturato l’assetto del rapporto, modificandone l'equilibrio.

Le sopravvenienze sperequative del contratto rappresentano un capitolo che sollecita la crescente attenzione della prassi internazionale dei contratti, che da anni elabora clausole di adeguamento c.d. di hardship, idonee a correggere il rapporto in dipendenza di circostanze, sopravvenute alla conclusione del contratto, che ne abbiano alterato l'originario equilibrio e reso oltremodo gravosa l'esecuzione. La hardship clause permette ora la sospensione dell'adempimento delle prestazioni contrattuali, ora – soprattutto – la rinegoziazione[37].

Il tema si complica il più delle volte proprio in quanto manca una disciplina negoziale del rischio da sopravvenienza. In detti casi un dato assurge a premessa: il fatto che le parti non abbiano regolato il rischio non vuol dire che lo abbiano tacitamente allocato per intero in capo ad una di esse, né che si siano affidate alle magnifiche sorti e progressive di un mercato falsato dalla pandemia. I contraenti che ignorano un rischio per definizione non lo assegnano nè lo distribuiscono; se non possono prevederlo, non riescono a controllarlo a costi accettabili.

L’art. 1467 c.c. riconosce letteralmente la possibilità di addivenire alla revisione del contratto divenuto iniquo solo su iniziativa della parte che paradossalmente avrebbe meno interesse al riequilibrio, dal momento che, quando non la avvantaggia, lo sbilanciamento è un aspetto per essa assolutamente neutro.

Malgrado ciò la norma anzidetta è una spia verde di un favor ordinamentale per la conservazione del contratto attraverso la sua revisione. Se la richiesta di ricondurre il contratto ad equità vale a vanificare la domanda di risoluzione è evidente la recessività della chiusura del rapporto negoziale nel quadro del sistema. La corsia preferenziale della revisione mediante rinegoziazione affiora come rimedio ideale, idoneo a realizzare un interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico. È una via maestra che si scorge anche nella disciplina speciale di talune fattispecie contrattuali necessariamente o funzionalmente influenzate dal fattore tempo. Il pensiero corre all’art. 1664, comma primo, c.c., in tema di appalto, laddove, in ipotesi di variazione del corrispettivo di oltre un decimo a cagione di circostanze imprevedibili, è ammessa la revisione del prezzo ab origine concordato. Altro riferimento ictu oculi è all’art. 1623 c.c. che, in materia di affitto, attrivuisce alle parti la prerogativa di rivedere il canone allorchè una disposizione di legge o un provvedimento dell'autorità abbia trasformato notevolmente i termini del rapporto. Ma il codice civile contiene ulteriori e variegati esempi di omologo tenore[38].

 

7.La prospettiva della rinegoziazione.

Nell’accostare il tema delle sperequazioni da pandemia non soccorre la nozione di causa in concreto. L'attività di impresa non è lo scopo diretto dei contratti strumentali al suo esercizio. Rischio e lucro sono finalità avulse, benchè non ignote, rispetto ad uno dei due contraenti. Essi non rifluiscono, pertanto, nell’alveo causale

In mancanza di un diretto scopo comune non viene in rilievo neppure la categoria della presupposizione. Lo svolgimento redditizio dell’impresa non è un aspetto su cui ab implicito converge il consenso della controparte negoziale, la quale non intende affatto lambire il relativo rischio.

Ed allora, se i contraenti non pattuiscono a monte modalità di gestione delle sopravvenienze, il problema si sposta a valle e impegna alla ricerca una base legale su cui ritrovare e fondare l'obbligo di rinegoziazione[39].

I contratti vanno guardati in senso non meccanico. Essi devono essere rigidamente rispettati nella loro formulazione d’origine nella sola misura in cui resistano i presupposti e le condizioni di cui le parti hanno tenuto conto al momento della stipula. Specularmente, qualora una sopravvenienza capovolga il terreno e l’assetto giuridico-economico su cui la pattuizione negoziale è stata edificata, la parte danneggiata in executivis deve poter giocare la carta della rinegoziazione contenuto delle prestazioni. Se l’accordo è a lungo termine, esso vale “rebus sic stantibus”.

Non va trascurata la lungimiranza di talune riflessioni. L’art. 1374 c.c. delinea l’intervento diretto del giudice sul contratto squilibrato, in ossequio ad un principio di eterointegrazione correttiva del contratto secondo equità. Non è casuale detta norma; essa sottintende che nei contratti a lunga durata v’è sotto traccia una clausola di rinegoziazione, "in virtù della quale il dato obsoleto o non più funzionale possa essere sostituito dal dato aggiornato e opportuno"[40]. È l'equità ad obbligare i contraenti a riscrivere il contratto, rinegoziandolo.

Il dovere di correttezza contrattuale, sotto un piano contiguo eppure distinto, non è, d’altronde, soltanto una clausola generale destinata a dipanare la matassa delle trattative e a legare in un fil rouge la conclusione, l'interpretazione e l'esecuzione del rapporto; esso è anche una fonte di integrazione del contratto, in quanto richiamata dall'art. 1374 sub specie di legge[41].

L’art. 1467 c.c., dal canto suo, nel dare spicco normativo agli eventi straordinari e imprevedibili che mettono a soqquadro l'economia del contratto e nel dare spessore all’assetto economico fra le prestazioni, configura, al di là delle soluzioni testuali che contempla, un principio generale di preservazione dell’equilibrio del contratto. È un principio che, nella sua “età evolutiva” ha un corollario che è necessariamente doppio e alternativo: da una parte, il rimedio del radicale scioglimento del negozio; dall’altra parte, lo strumento opzionale della sua riconduzione ad equità attraverso la rinegoziazione.

L’art. 1467 c.c. è norma dispositiva e, in quanto tale, è derogabile non solo per volontà delle parti, ma per l’incidenza di norme imperative nel cui catalogo si colloca quella che impone funditus alle parti di comportarsi secondo buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.). La correttezza ha le sue regole e tra queste figura il dovere di rinegoziare il contratto corroso dalle sperequazioni. Il rimedio che l’art. 1467 c.c. formalizza, non sottrae lo spazio parallelo della rinegoziazione.

La buona fede è la chiave di lettura delle problematiche concernenti l’esecuzione del contratto, per il suo valore d’ordine pubblico e il fondamento etico, che trova rispondenza nell'idea di una morale sociale attiva o solidale. Gli artt. 1175 e 1375 c.c. e il principio solidaristico rispetto al quale sono ancillari pervadono il sistema, e lo condizionano, tanto da far smarrire ogni senso compiuto alle interpretazioni restrittive della clausola generale che tratteggiano.

La giurisprudenza si è soffermata di rado sul problema dell’esistenza di un obbligo di modificare il contratto, ma senza addivenire ad una impostazione sistematica consolidata[42]. Eppure la rinegoziazione è progressivamente – per quanto non perentoriamente – emersa in alcuni arresti della Corte Suprema[43].

Così la Cassazione ha potuto ravvisare nella buona fede la regola che sovrintende alla discrezionalità nell'esecuzione del contratto: essa assicura che detta fase si realizzi in sintonia con quanto emerge dalla ricostruzione dell'operazione economica che le parti abbiano inteso porre in essere, filtrata mediante uno standard di normalità sociale, dunque di ragionevolezza[44].

Nello scenario giurisprudenziale di legittimità, peraltro, il dovere di correttezza viene apprezzato significativamente quale limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva (attiva o passiva) contrattualmente riconosciuta, concorrendo alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente, per modo che il rispetto della legalità formale non si abbia a tradursi in sacrificio della giustizia sostanziale e non risulti, quindi, trasgredito quel dovere (inderogabile) di solidarietà costituzionalizzato (art. 2 Cost.), che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto o gli effetti (art. 1374 c.c.) e deve, ad un tempo, orientarne l'interpretazione (art. 1366 c.c.) e l'esecuzione (art. 1375), nel rispetto del principio secondo cui ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l'interesse dell'altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio dell'interesse proprio[45].

La portata sistematica della buona fede oggettiva nella fase esecutiva del contratto ex art. 1375 c.c. è lo snodo fondamentale: è da principio in parola che gemma la rinegoziazione come passaggio obbligato di adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute[46]. La correttezza, pure nell’ambiente contrattuale lacerato dalla pandemia, finisce per assolvere alla funzione di preservare il rapporto economico sottostante al contratto nel rispetto della pianificazione convenzionale[47]. La strada del bilanciamento tra istanze creditorie e debitorie relative alle prestazioni temporaneamente impossibili o eccessivamente onerose va imboccata attraverso il veicolo della rinegoziazione[48]. Le prestazioni impedite dalle misure di contenimento, ma anche quelle inserite nel contesto di scambi dilaniati da rallentamenti produttivi o incrementi di costi di materie o servizi, potranno trovare la valvola di decompressione nel riequilibrio negoziale operato fra le parti.

La carenza di liquidità corre con il passo spedito del virus e si risolve in una contaminazione endemica, rispetto alla quale la terapia non è la cesura del vincolo negoziale, ma la sospensione, postergazione, riduzione delle obbligazioni che vi sono annesse.

La risposta all’esigenza manutentiva del contratto e di rinegoziazione necessaria del suo contenuto va ritrovata nell'attuale diritto dei contratti riletto al lume del principio di solidarietà e rivitalizzato in un’ottica costituzionalmente orientata attraverso la clausola di buona fede, che di quel principio è il portato codicistico.  

La clausola generale in questione si traduce nella garanzia di un comportamento corretto nella fase attuativa delle previsioni contrattuali[49]. L'adeguamento del contenuto di queste non sovverte l'autonomia privata, ma la realizza al massimo grado, in quanto consente al negozio di condurre in porto il risultato negoziale che le parti si sono prefigurate ab initio. La rinegoziazione diventa la “cinghia di trasmissione” fra il regolamento pattizio e il risultato originariamente preso di mira, alla luce di circostanze che sono mutate e che non possono rimanere neglette.

Gli obblighi di cooperazione consentono di dirimere "l'apparente antinomia fra l'obbligo di rinegoziare e la libertà di autodeterminazione, poiché la rinegoziazione tende, non a comprimere, bensì a realizzare la volontà delle parti"[50]. La buona fede scardina il giogo cui la regola scritta condannerebbe la parte fragile del rapporto negoziale. D’altronde, se le condizioni sono radicalmente mutate, l’ordinamento non può tendere a subordinare le parti ad una regola ch'essi avrebbero respinto se solo dette condizioni avrebbero potuto prevedere; l’ordinamento deve, piuttosto, indirizzare le parti medesime verso il tragitto e l’assetto che, se informate, esse avrebbero trovato normale e soddisfacente.

L’analisi economica del diritto dei contratti impone oggi, con riferimento alla complessa realtà dei negozi a lungo termine, l’archiviazione della logica egoistica ed autoreferenziale del patto statico, letterale e corazzato, e l’opzione per la dinamica della leale collaborazione, tesa a superare le sopravvenienze di fatto e di diritto che incidono sull'equilibrio del contratto. In questa cornice, il contenuto della buona fede assume una declinazione mobile, che impegna le parti a concorrere “in corso d’opera” in direzione del conseguimento effettivo di finalità comuni.

Del resto, nei c.d. contratti relazionali[51], l'interesse che induce i contraenti a legarsi nel tempo è quello di conquistare i vantaggi economici della collaborazione nello svolgimento dell'affare. Proprio la cooperazione è l’attributo più marcato della tipologia negoziale in discorso. E poiché stabilire pattiziamente una definitiva allocazione del rischio rappresenta una pura e formale velleità, la rinegoziazione, a fronte di sopravvenienze che scombussolano il rapporto di scambio, è l’ancora di salvezza del piano di costi e ricavi che le parti hanno disegnato, con la conseguenza che chi si sottrae ad essa viola – in ultima analisi – non solo il piano, ma con esso il regolamento contrattuale.

Nei contratti di lungo periodo l’obbligo di rinegoziazione ex bona fide non cozza, ma, al contrario, avvera l'autonomia negoziale delle parti, perché ne realizza a pieno l'esigenza cooperativa. Il rifiuto a rinegoziare di una parte finisce per risolversi, ex art. 1375 c.c., in un comportamento opportunistico che l’ordinamento non può tollerare, tanto meno tutelare[52]. Pertanto, la parte invitata a farlo deve rendersi disponibile a modificare anche transitoriamente il contenuto del contatto allorquando quella debole, ma interessata a mantenere in essere un rapporto, le offra di farlo in un senso che sia conforme alla concreta realtà del mercato, come rimaneggiato dalla pandemia.

Rinegoziare significa impegnarsi a porre in essere tutti quegli atti che, avuto riguardo alle circostanze, possono concretamente permettere alle parti di accordarsi sulle condizioni dell'adeguamento del contratto, alla luce non di modificazioni arbitrarie, ma di quelle di cui il mercato di riferimento fa ostensione come congrue.

I criteri attraverso i quali apprezzare il comportamento delle parti, nel corso delle trattative destinate alla rinegoziazione del contratto, sono anche in quest'occasione rappresentati dalla clausola generale di buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), che non è regola sul contenuto ma giustappunto sulla condotta[53].

I parametri di concretizzazione della clausola generale sono duttili, ma non eterei, perché si evincolo dalle circostanze dell’operazione, dagli usi, dal contesto commerciale di riferimento, dalla natura dell’affare. Quest’ultima è quella correlata al risultato che le parti si sono prefissate mediante la stipula del contratto, desumibile dalle singole obbligazioni ivi dedotte, ma anche dal contesto commerciale e di mercato in cui il contratto opera.

Per giurisprudenza costante i canoni della solidarietà contrattuale, fondati sulla buona fede, prescrivono di salvaguardare l'interesse altrui ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio, personale o economico[54]. La parte tenuta alla rinegoziazione è adempiente se, in presenza dei presupposti che richiedono la revisione del contratto, avvia una trattativa o raccoglie positivamente l'invito rivoltole, proponendo o accettando soluzioni riequilibrative che possano ritenersi eque e accettabili alla luce dell'economia del contratto. Proprio il riferimento all'equilibrio originario delle prestazioni rappresenta, dunque, al riguardo un criterio essenziale. La rinegoziazione implica l’obbligo di contrarre secondo le condizioni che risultano “giuste” avuto riguardo ai parametri risultanti dal testo originario del contratto, riconsiderati alla luce dei nuovi eventi imprevedibili e sopravvenuti.

In questo quadro, la parte contrattuale risulterà inosservante all'obbligo di rinegoziazione qualora si rifiuti di intraprendere costruttivamente il confronto oppure finga di farlo, senza alcuna seria intenzione di approdare alla modifica del contratto.

Qualora si ravvisi in capo alle parti l’obbligo di rinegoziare il rapporto squilibrato, si potrebbe ipotizzare che il mancato adempimento di esso non comporti solo il ristoro del danno, ma si esponga all'esecuzione specifica ex art. 2932 c.c.. Al giudice andrebbe riconosciuto il potere di sostituirsi alle parti pronunciando una sentenza che tenga luogo dell'accordo di rinegoziazione non concluso, determinando in tal modo la modifica del contratto originario[55]. L'obbligo di rinegoziare è un obbligo di contrarre le modifiche del contratto primigenio suggerite da ragionevolezza e buona fede; la parte che per inadempimento dell'altra non ottiene il contratto modificativo, cui ha diritto, può chiedere al giudice che lo costituisca con sua sentenza.

La norma dell’art. 2932 c.c. viene solitamente adoperata allorchè l'oggetto del contratto da concludere sia già determinato prima dell'intervento del magistrato, la cui pronuncia si limita a tenere il posto di una volontà già definita nel suo oggetto o di una previsione di legge[56]. Nel caso della rinegoziazione, viceversa, l'intervento in parola assume una doppia valenza: tiene luogo della volontà delle parti; nel contempo ne determina in maniera più larga e considerevole il contenuto, non mutuando un regolamento dettagliatamente precostituito. Con ogni evidenza, la decisione del giudice non può avvenire sulla scorta di un metro casuale, soggettivo o arbitrario, dovendo calibrarsi su elementi rigorosamente espressi dal medesimo regolamento negoziale. Ed è chiaro che questa impostazione presuppone che sia possibile, nel singolo caso di specie, predeterminare l'esito puntuale cui sono finalizzate le trattative. Non si tratta di un’operazione semplice, si tratta, tuttavia, di una verifica necessariam

 

[1] Fra i contributi in tema v. Benedetti-Natoli, Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito, in www. dirittobancario.it, 25 marzo 2020; Scognamiglio, L'emergenza Covid 19: quale ruolo per il civilista?, in www.giustiziacivile.com, 15 aprile 2020; Maffeis, Problemi dei contratti nell'emergenza epidemiologica da Covid-19, in www.giustiziacivile.com, 10 aprile 2020; Macario, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di “coronavirus”, in www.giustiziacivile.com, 17 marzo 2020; Santagata, Gli effetti del Coronavirus sui contratti turistici. Primi appunti, in www.giustiziacivile.com, 17 aprile 2020; Cuffaro, Le locazioni commerciali e gli effetti giuridici dell'epidemia, in www.giustiziacivile.com, 31 marzo 2020; Salanitro, La gestione del rischio nella locazione commerciale al tempo del coronavirus, in www.giustiziacivile.com, 21 aprile 2020; Gentili, Una proposta sui contratti d'impresa al tempo del coronavirus, in www.giustiziacivile.com, 29 aprile 2020; Di Marzio, Comunità. Affrontiamo la nostra prova, in www.giustiziacivile.com, 12 marzo 2020.

[2] Per un approccio organico v. Gigliotti, Considerazioni in tema di impossibilità sopravvenuta, per emergenza epidemiologica, di prestazioni dello spettacolo e assimilate, in www.giustiziacivile.com, 12 marzo 2020. L’A. incisivamente osserva, tra l’altro: “siamo di fronte a disposizioni dirette a regolare (solo) transitoriamente, e senza (almeno di massima) effetti capaci di consolidamento durevole, i rapporti e le situazioni oggetto della disciplina emergenziale; nondimeno, la loro applicazione comporta, non di rado, non solo conseguenze giuridiche (ad es., una risoluzione contrattuale) giustificate dalla eccezionalità del contesto di riferimento, ma anche, come si dirà, alcune significative deviazioni (per es., in ordine ai profili rimediali fruibili) dalle regole (che sarebbero risultate) ordinariamente applicabili”.

[3] Sui riflessi della conversione del decreto “liquidità” in ambito concordatario v. Ambrosini, La rinuncia al concordato preventivo dopo la legge (n. 40/2020) di conversione del “Decreto liquidità”: nascita di un “ircocervo”?, in www.ilcaso.it.

[4] Ai allude agli artt. da 5 a 10 del d.l. n. 23 del 2020.

[5] La giurisprudenza è costante nel ritenere non configurabile l'impossibilità sopravvenuta della prestazione che abbia ad oggetto una somma di danaro, in virtù del principio secondo cui genus nunquam perit: Cass. 30 aprile 2012, n. 6594, in Giust. civ., 2013, 9, I, p. 1873; Cass. 16 marzo 1987, n. 2691, in Foro it., 1989, I, c. 1209 ss., con nota di Valcavi, e in Banca, borsa tit. cred., 1988, II, p. 583 ss., con nota di Inzitari. In dottrina, v. Scaduto, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano, 1924, 24; Giorgianni, L'inadempimento. Corso di diritto civile, Milano, 1975, 299 ss.; Bianca, Dell'inadempimento delle obbligazioni, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna - Roma, 1979, 80 ss.; Distaso, voce Somma di denaro (Debito di), in Nov. dig. it, XVII, Torino, 1970, 869; Inzitari, Delle obbligazioni pecuniarie, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Bologna - Roma, 2011, 13.

[6] Si pensi all'impresa incaricata di organizzare un concerto o un convegno che avrebbe dovuto tenersi durante il c.d. lockdown, definitivamente cancellato a cagione dei provvedimenti governativi che vietano lo spostamento e l'assembramento delle persone.

[7] Il pensiero corre al contratto avente ad oggetto prestazioni suscettibili di essere rese a distanza in smart working.

[8] È il caso dei contratti ritardati dalle misure di contenimento e dalla sospensione delle attività produttive e commerciali non essenziali, rispetto ai quali rimanga però inalterato l'interesse delle parti all'esecuzione dell'accordo.

[9] In caso di controversia, è a suo carico l'onere della prova rispetto a tale carenza di interesse.

[10] Sacco- De Nova, Il contratto, tm. II, Torino, 1993, 653.

[11] Cass. 10 luglio 2018, n. 18047 (principio applicato al caso di una persona che non aveva potuto usufruire del “pacchetto vacanze” acquistato per il sopravvenire di una grave patologia che gli rendeva impossibile intraprendere il viaggio); Cass. 20 dicembre 2007, n. 26958 (decisione relativa a un contratto di soggiorno alberghiero prenotato da due coniugi, uno dei quali era deceduto improvvisamente il giorno precedente l'inizio del soggiorno); Cass. 24 luglio 2007, n. 16315 (caso di un “pacchetto vacanze” acquistato da due persone per un viaggio nell'isola di Cuba, dove si era poi diffusa un'epidemia di “dengue” emorragico), tutte in Italgiure.

[12] Esempio classico ne sono le locazioni. In tema, v. Pandolfini, Epidemia covid-19 e contratti di locazione commerciale: quali rimedi per i conduttori?, in Contratti, 2020, 3, 308.

[13] In forza del quale il contratto ha forza di legge fra le parti.

[14] A tenore del quale, in primo luogo, la “risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti,

salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite” (comma 1); in secondo luogo, la “risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione” (comma 2).

[15] Cass. 25 maggio 2007, n. 12235, in Italgiure.

[16] Cass. 13 febbraio 1995, n. 1559, in Italgiure.

[17] Cass. 19 ottobre 2006, n. 22396, in Italgiure, afferma: “L’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, per potere  d eterminare, ai sensi dell’art. 1467 cod. civ., la risoluzione del contratto richiede la sussistenza di due necessari requisiti: da un lato, un intervenuto squilibrio tra le prestazioni, non previsto al momento della conclusione del contratto, dall’altro, la riconducibilità della eccessiva onerosità sopravvenuta ad eventi straordinari ed imprevedibili, che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale. Il carattere della straordinarietà è di natura oggettiva, qualificando un evento in base all’apprezzamento di elementi, quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità, suscettibili di misurazioni (e quindi, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di carattere statistico), mentre il carattere della imprevedibilità ha fondamento soggettivo, facendo riferimento alla fenomenologia della conoscenza. L’accertamento del giudice di merito circa la sussistenza dei caratteri evidenziati è insindacabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione adeguata ed immune da vizi”. Nel medesimo senso anche Cass. 23 febbraio 2001, n. 2661, in Italgiure.

[18] Trimarchi, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, 237.

[19] In giurisprudenza, v. Cass. 25 maggio 2007, n. 12235, in Nuova giur. civ., 2007, I, 1177 ss., con nota di Azzarri; in Rass. dir. civ., 2008, 1134 ss., con nota di Pennazio.

[20] Nell’esempio dell’esercizio commerciale messo in “quarantena” per due mesi, la riduzione del canone locativo sulla scorta dell’art. 1467 c.c. non rappresenterà una soluzione dogmaticamente “immediata”, sol che si consideri che l'alterazione dell'equilibrio complessivo dell'intero contratto, quand’anche stimato tale – non senza sforzi – da giustificare la risoluzione del negozio, non è concepito dall’ordinamento per conseguire riduzioni di canone, pur eque e giuste sul piano del sentire comune.

[21] Cass. 26 gennaio 2018, n. 2047, in Italgiure.

[22] È il caso eclatante e sintomatico – per restare alle imprese – della locazione di un locale ad uso commerciale funzionale ad un esercizio chiuso d’autorità. Sul piano dei rapporti privatistici non dissimile è il caso della locazione abitativa a studenti fuori sede costretti in casa dei genitori dall’intrapresa didattica a distanza.

[23] In tema Dezzani, Covid-19: sospensione di “rate di mutui e canoni di leasing finanziario, in Fisco, 2020, 21, 2062; Sangiovanni, Mutui fondiari e leasing immobiliari d'impresa nell'emergenza da Covid-19, in Immobili e proprietà, 2020, 6, 384.

[24] Cass. 15 novembre 2013, n. 25777; Cass. 20 maggio 2004, n. 9628; Cass. 16 marzo 1987, n. 2691, tutte in Italgiure.

[25] Bianca, Diritto Civile, IV, L'obbligazione, Milano, 1993, 143 ss..

[26] Rescigno, voce Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 175; Smorto, Dell'impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore. Art. 1256, in Delle obbligazioni. Artt. 1218-1276, a cura di Cuffaro, in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Torino, 2013, 672 ss., spec. 677-678; Mosco, voce Impossibilità sopravvenuta, in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 426; Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1999, 57. In giurisprudenza v. Cass. 15 novembre 2013, in Italgiure, che in motivazione osserva: “Giova rammentare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'impossibilità che, ai sensi dell'art. 1256., estingue l'obbligazione, è da intendere in senso assoluto ed obiettivo e non si identifica, pertanto, con una semplice difficoltà di adempiere (cfr. Cass. 7-2-1979 n. 845), e cioè con una qualsiasi causa che renda più oneroso l'adempimento (Cass. 14-4-1975 n. 1409), ma consiste nella sopravvenienza di una causa, non imputabile al debitore, che impedisce definitivamente l'adempimento; il che, alla stregua del principio secondo cui genus nunquam perit, può verificarsi solo quando la prestazione abbia per oggetto un fatto o una cosa determinata o di genere limitato, e non già una somma di denaro”.

[27] Secondo l’art. 1218 c.c. “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

[28] È il caso dell’impresa che, nell’impossibilità di usare il proprio consueto corriere, non si attivi per impiegarne un altro corriere in grado di effettuare la nel rispetto delle prescrizioni che il primi disattenderebbe.

[29] Sul tema della “percezione” del pericolo da parte di chi deve eseguire una prestazione pure in sé non impedita dalla misure di contenimento v. Maffeis, Problemi dei contratti nell'emergenza cit..

[30] Cass. 16 aprile 2009, n. 9026, in Italgiure.

[31] Cass. 9 gennaio 2020, n. 297, in Italgiure.

[32] La norma contempla i criteri di liquidazione del danno: “il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”.

[33] Benedetti, Il «rapporto» obbligatorio al tempo dell'isolamento: una causa (transitoria) di giustificazione?, in Giustiziacivile.com, 3 aprile 2020; Id, Il rapporto obbligatorio al tempo dell'isolamento: brevi note sul decreto "cura italia", in Contratti, 2020, 2, 213.

[34] Cass. 19 ottobre 2007, n. 21973, in Italgiure: “L’esercizio dell'eccezione d'inadempimento ex art. 1460 c.c., che trova applicazione anche in riferimento ai contratti ad esecuzione continuata o periodica, nonché in presenza di contratti collegati, prescinde dalla responsabilità della controparte, in quanto è meritevole di tutela l'interesse della parte a non eseguire la propria prestazione in assenza della controprestazione, e ciò per evitare di trovarsi in una situazione di diseguaglianza rispetto alla controparte medesima; sicché detta eccezione può essere fatta valere anche nel caso in cui il mancato adempimento dipende dalla sopravvenuta relativa impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore”. Su questo aspetto, v. in dottrina Benedetti, Le autodifese contrattuali, Milano, 2011, 54.

[35] Il principio di proporzionalità (insieme a quello di correttezza) è fondamento e limite dell'eccezione di inadempimento: in giurisprudenza, tra le tante, v. Cass. 26 luglio 2019, n. 20322, in Italgiure, in tema di locazione.

[36] Sul rapporto tra i principi di buona fede e proporzionalità (nel senso che la prima deve indicare il modo con cui si attua il secondo) v. Perlingieri, Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, in Rass. dir. civ., 2001, 334 ss..

[37] La ratio dell'inserimento nel contratto delle clausole in questione è così sensibilmente avvertita, che non s’è mai nemmeno posto il problema della loro validità.

[38] Per un'ampia elencazione si v. Sicchiero, La rinegoziazione, in Contratto e impresa, 2002, 777 ss.

[39] In tema v. Marasco, La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contratto e Impr., 2005, 2, 539. Il tema è affrontato funditus con riferimento al contesto post pandemico da Dolmetta, Il problema della rinegoziazione (ai tempi del coronavirus), in www.giustiziacivile.com, 4 giugno 2020.

 

[40] Sacco, in Sacco-De Nova, Il contratto, 3 a ed., Torino, 2004, II, 722 ss. ritiene che i contraenti possano escludere convenzionalmente il descritto obbligo, attraverso una clausola di "non revisibilità" dell’accordo.

[41] Alpa, Appunti sulla buona fede integrativa nella prospettiva storica e del commercio internazionale, in Contratti, 2001, 723; Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 118.

[42] Nella giurisprudenza di merito v. Trib. Milano 9 gennaio 1997, in Riv. arbitrato, 1999, 67, esclude la possibilità per il giudice di adeguare le prestazioni; Trib. Pescara 24 gennaio 1997, in Foro it., 1998, I, 613, esclude l'obbligo in capo a una banca di ricondurre i mutui alle condizioni originarie; Trib. Roma 6 giugno 2005, in Dir. prat. soc., 2005, 75, anch'essa in tema di rinegoziazione di mutui bancari; Trib. Bari, ord., 14 giugno 2011, in Contratti, 2012, 571, sanziona il "rifiuto di adeguare il contratto" e fa riferimento all'"esecuzione coattiva dell'obbligo di adeguamento"; Trib. Bari, ord., 31 luglio 2012, in Nuova giur. civ. comm., 2013, 117.

[43] Cass. 20 aprile 1994, n. 3775, in Italgiure, afferma che  la "clausola, inserita nei contratti "per la conduzione e l'esercizio delle concessioni delle sorgenti di acqua minerale" e "per la locazione degli stabilimenti termali" conclusi dal comune di Fiuggi con un privato, che, attribuendogli "la piena libertà" di determinare il prezzo in fabbrica delle bottiglie, consente al medesimo privato di bloccare tale prezzo nonostante la svalutazione monetaria, impedendo allo stesso comune di conseguire anche l'adeguamento del canone correlato al ripetuto prezzo, è contraria al principio di buona fede che, per il suo valore cogente, concorre a formare la regula iuris del caso concreto, determinando, integrativamente il contenuto e gli effetti dei contratti e orientandone, ad un tempo, l'interpretazione e l'esecuzione"; Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, in Italgiure, ritiene che il potere di ridurre la penale pattiziamente prevista può essere esercitato d'ufficio, trovando giustificazione nel principio di solidarietà e nell'obbligo di buona fede e correttezza..

[44] Cass., 11 febbraio 2005, n. 2855, in Italgiure.

[45] Cass., 9 dicembre 2003, n. 18743 e Cass., 15 marzo 2004, n. 5240 in Italgiure.

[46] Roppo, Il contratto, II ed., in Iudica- Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2011, 968.

[47] Scognamiglio, L'emergenza Covid19: quale ruolo, cit..

[48] Sul tema della rinegoziazione, in generale Gambino, Problemi del rinegoziare, Milano, 2004; Sicchiero, La rinegoziazione, cit., 2002, 774 ss.; Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo di rinegoziazione, in Riv. dir. civ., 2002, I, 63 ss; Id., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996.

[49] Galgano, Libertà contrattuale e giustizia del contratto, in Contr. e impr./Europa, 2005, 509 ss.; Roppo, Giustizia contrattuale e libertà economiche: verso una revisione della teoria del contratto?, in Politica dir., 2007, 451 ss. Macario, Sopravvenienze e gestione del rischio nell'esecuzione del terzo contratto, 179 ss..

[50] Così già Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 322.

[51] Fondrieschi, Contratti relazionali e tutela del rapporto contrattuale, Milano, 2017.

[52] Il dovere di eseguire il contratto secondo buona fede è un’obbligazione attinente al contenuto legale del contratto, con la conseguenza che una esecuzione che violi il dovere di cui all'art 1375 c.c. può comportare di per sé sola la risoluzione del contratto per inadempimento. È perciò contraddittorio degradare l'interpretazione secondo buona fede a criterio meramente sussidiario rispetto all'interpretazione soggettiva.

[53] Gentili, La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del contratto, in Contratto e impresa, 2003, 667.

[54] V. ex multis Cass. 27 aprile 2011, n. 9404 e Cass. 4 maggio 2009, n. 10182, in Italgiure. In dottrina, v. Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 209 s., e 212 ss.

[55] Costanza, Clausole di rinegoziazione e determinazione unilaterale del prezzo, in U. Draetta - C. Vaccà (a cura di), Inadempimento, adattamento, arbitrato, 316; Patti, Obbligo di rinegoziare, tutela in forma specifica e penale giudiziale, in Contratti, 2012, 582 s..

[56] Ritiene improprio l’utilizzo dell’art. 2932 c.c. per determinare il contenuto di "vaghe clausole di equità, buona fede, proporzionalità, appropriatezza, e simili" v. Gentili, La replica della stipula, cit., 712 e 714 s., il quale circoscrive la possibilità per il giudice di intervenire ex art. 2932 c.c. solo laddove vi siano "criteri concretamente dettati, ancorché bisognosi di ricognizione, applicazione, e al caso qualche sviluppo e integrazione".