Il primo Decreto correttivo al Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza: una postilla

Cosa cambia nel D.Lgs. n. 14 del 2019 (cd. CCII) a seguito del primo Decreto Correttivo
Il primo Decreto correttivo al Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza: una postilla

ASPETTI GENERALI.

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 276 del 5 novembre 2020, è stato pubblicato il D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147 (da qui in avanti “Decreto correttivo”), recante disposizioni tese ad emendare ed integrare il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, c.d. “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” (d’ora in avanti CCII), emanato in attuazione della L. 19 ottobre 2017, n. 155 (in seguito “Legge delega”).

Il testo tiene conto dei pareri espressi dalla Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato e dalle Commissioni parlamentari competenti.

Questa breve postilla segnala solo alcuni tra gli aspetti salienti del recente intervento in parola.

Nel complesso dell’intervento non v’è nessun ribaltamento concettuale, men che meno innesto audace. Solo qualche opportuna puntualizzazione sparsa qua e là del contenuto di disposizioni reticenti o perplesse e uno sforzo importante di coordinamento tra gli istituti a livello di disciplina.

Com’è noto, l’entrata in vigore del CCII, dapprincipio prevista per la data del 15 agosto 2020, tranne che per la parte di esso novellatrice del codice civile già a regime dal 16 marzo 2019, ha subito, per effetto del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. “Decreto Liquidità, conv. Con L. n. 40 del 2020), intervenuto sull’art. 389 CCII, un differimento all’1 settembre 2021. Si è ritenuto di permettere alle imprese e ai loro professionisti di dare governo alle conseguenze travolgenti della pandemia attraverso la panoplia di strumenti usuali della Legge fallimentare. Troppo impetuose e improvvise le alterazioni del sistema economico-finanziario perché gli operatori potessero esser chiamati a gestirle attraverso mezzi non sperimentati e parzialmente ignoti.

Nondimeno, entreranno in vigore sin da subito, trascorsi 15 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta, le norme degli artt. 37, commi 1 e 2 (modifiche alla Parte Prima, Titolo X, Capo II, del CCII, relativa all’Albo dei gestori della crisi) e 40 (modifiche alle norme del codice civile in materia di assetti organizzativi societari). Si tratta, del resto, di regole modificative di disposizioni già vigenti.

 

LA NOZIONE DI CRISI.

Poco coraggioso il Legislatore sulla nozione di crisi di cui all’art. 2, lett. a, CCII. Il Decreto correttivo ingrana la retromarcia ed epura il richiamo alla “difficoltà economico-finanziaria”, soppiantandolo per comodità con la locuzione “squilibrio economico-finanziario”. Rimane il riferimento alla idoneità dello squilibrio, in luogo della difficoltà, a rendere “probabile” l’insolvenza del debitore. Eppure, la difficoltà evocava un’alterazione più sfumata e anticipava la soglia dell’attenzione verso i disagi economico-finanziari dell’impresa. Con il più netto e reciso rimando allo squilibrio il risultato che si ottiene è di tradurre la “probabilità” in “verosimiglianza”. L’intento del Legislatore era di spostare un po’ in là nel tempo la linea di partenza delle segnalazioni, evitando di farle scattare troppo presto. L’esito è, forse, quello di farle attivare molto tardi, in un frangente in cui davanti all’OCRI giungerà un dissesto da contemplare, più che una crisi da risolvere. Più che sul superamento della crisi, il Legislatore sembra dirottarsi sull’emersione precoce dell’insolvenza. È già qualcosa, ma molto di meno di quanto si sarebbe potuto.

 

GLI INDICI E GLI INDICATORI.

La rubrica dell’art. 13 CCII viene resa inclusiva anche del riferimento agli indici oltre che agli indicatori com’era al debutto. Si cominciano a rischiarare concetti che una norma larga e densa come quella evocata finiva per rendere difficilmente distinguibili, sia per contiguità tecnica, che per sovrapposizione semantica.

La rimodulazione della norma coglie i suggerimenti degli interpreti e assume una declinazione un po’ più razionale e pulita. Al fine di enucleare gli indicatori – ossia le condizioni che depongono per la sussistenza della crisi – si richiamano ora l’insostenibilità dei debiti e l’assenza di continuità aziendale quali situazioni segnalatrici della crisi. In precedenza, il rimando era equivocamente effettuato “in positivo”, con la menzione della sostenibilità del debito semestrale e della prospettiva del going concern per l’esercizio in corso o nell’orizzonte dei sei mesi, qualora la durata dell’esercizio fosse stata residualmente inferiore. Sulla base della nuova disposizione "costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell'attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della non sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e dell'assenza di prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso o, quando la durata residua dell'esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto nell'art. 24”.

È opportunamente precisato che la dichiarazione attestata idonea a smarcare l’impresa dall’applicazione degli indici standardizzati elaborati con frequenza almeno triennale dal Consiglio nazionale dei commercialisti e degli esperti contabili produce i propri effetti, non solo per l’esercizio successivo a quello cui si riferisce il bilancio al quale l’attestazione è allegata, ma “a decorrere dall’esercizio successivo”, il che vuol dire che non v’è più necessità di rinnovarla con cadenza annuale. Rimane evidente che qualora i parametri standardizzati risultino inattuali fin da subito il richiamo formale e burocratico all’esercizio successivo rimane frustaneo, essendo gli organi di controllo tenuti a neutralizzare immantinente i parametri inservibili e a valorizzare gli eventi e le grandezze divaricati rispetto a quelli. Solo dovranno farlo attraverso la “valutazione unitaria” di cui all’art. 13, comma 1. Forse il Correttore avrebbe dovuto peritarsi di chiarirlo, probabilmente ha ritenuto di non farlo per non destrutturare le norme e ricostruirle.

 

ALLERTA INTERNA E OCRI.

Poche variazioni nel segno della trasparenza informativa interorganica e della maggiore funzionalità dell’organismo camerale.

Sotto il primo versante, all’art. 14 CCII viene aggiunto un periodo non ininfluente, alla stregua del quale, adesso “gli organi di controllo societari, quando effettuano la segnalazione, ne informano senza indugio anche il revisore contabile o la società di revisione; allo stesso modo, il revisore contabile o la società di revisione informano l'organo di controllo della segnalazione effettuata”. La circolarizzazione delle informazioni è un tratto caratterizzante i rapporti interorganici, è sul serrato e trasparente confronto che si gioca l’adeguatezza degli assetti.

Sul medesimo crinale, in materia di procedimento di c.d. allerta interna è stato stabilito che il referente presso la Camera di commercio dia notizia della segnalazione ricevuta dall’organo di controllo o dai creditori istituzionali anche al revisore contabile o alla società di revisione (art. 17, comma 1, CCII).

Sotto il secondo aspetto, al fine di facilitare il rapporto tra l’imprenditore in crisi e il collegio dell’organismo di composizione della crisi (OCRI) è previsto ora che uno dei tre esperti componenti il collegio sia designato dall’associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore, scegliendo da una terna indicata da quest’ultimo: il referente comunicherà la rosa all’associazione, la quale sceglierà il componente c.d. “amico”. La funzionalità dell’allerta postula necessariamente un contesto friendly per chi viene “spinto” ad accedervi.

Importante, per la piena operatività del procedimento, che il comma 2 dell’art. 17 CCII sia stato accresciuto dalla previsione in base alla quale il referente, sentito il debitore, provvede egli stesso alla designazione quando risulta impossibile individuare l’associazione rappresentativa del settore di riferimento.

Infine, torna utile l’inserimento, nel corpo del quinto comma dell’art. 17, del precetto secondo cui, qualora il referente riscontri inerzia o mancato adempimento di uno dei propri obblighi da parte di un membro del collegio degli esperti, sarà tenuto a segnalarlo tempestivamente ai soggetti che hanno effettuato le designazioni, che provvederanno con la sostituzione dell’esperto inadempiente.

 

LE SOGLIE DELL’ALLERTA C.D. ESTERNA.

Allo scopo di contenere la pronosticata profluvie di segnalazioni da parte dei creditori c.d. istituzionali, il Decreto correttivo innalza – scaglionandole – le soglie rilevanti in funzione dell’attivazione della c.d. allerta esterna da parte dell’Agenzia delle Entrate: all’uopo esige adesso un debito IVA scaduto e non versato di euro 100.000 per le imprese con un volume d’affari risultante dalla dichiarazione per l’anno precedente non superiore a un milione di euro, di euro 500.000 per le imprese con un volume d’affari fino a 10 milioni di euro e di un milione di euro per le imprese con un volume d’affari superiore a 10 milioni di euro. Viene, dunque, archiviato prima ancora del suo varo effettivo il primigenio criterio “percentualistico”. Il nuovo parametro è più lineare e di più pronta applicazione; esso garantisce anche un adeguato contemperamento tra concreta funzionalità dell’allerta, da un lato, e contenimento in una cifra accettabile del numero di segnalazioni, dall’altro.

Viene, inoltre, opportunamente scandito in fissato in 60 giorni dalla comunicazione di irregolarità di cui all’art. 54-bis d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633  il limite di tempo entro cui il creditore Agenzia delle Entrate dovrà effettuare l’avviso al debitore. La precisazione sulla decorrenza giunge propizia, essendo stato immantinente segnalato un difetto di coordinamento fra normativa fiscale e normativa del CCII (Platania, Gli obblighi di segnalazione previsti dall’art. 15, in Commento al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, I Quaderni di In Executivis, 93).

 

PROCEDIMENTO DI COMPOSIZIONE ASSISTITA DELLA CRISI.

Modifiche attengono anche alle disposizioni del Capo III del Titolo II del CCII, che disciplina il procedimento di composizione assistita della crisi. Nell’art. 19 si registra una esplicitazione dei poteri istruttori dell’OCRI, abilitato giustamente ad acquisire dal debitore tutti i documenti ritenuti utili per il proficuo svolgimento del procedimento di composizione della crisi. La cognizione dell’impresa e delle sue dinamiche è imprescindibile per tentare di guarirne il malessere.

Significativo che l’OCRI possa ora attestare la veridicità dei dati aziendali solo nel caso in cui almeno uno dei suoi componenti possa qualificarsi professionista indipendente (comma 1). Attesta solo un organismo che contiene una professionalità adeguata a farlo. Puntualizzazione giusta, anche sarebbe davvero peculiare il contrario, giacché un OCRI senza una professionalità in grado di accostarsi alle grandezze future e ai flussi sarebbe un organismo monco e cieco.

 

IL PUBBLICO MINISTERO.

Un allargamento considerevole attiene al campo d’azione del Pubblico Ministero giacché ai commi primo e secondo dell’art. 38 CCII, ne vengono affiancati altri due. Il neonato terzo comma statuisce che “Il pubblico ministero può intervenire in tutti i procedimenti diretti all'apertura di una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza”. Sarebbe stato (e rimarrebbe) opportuno chiarire a quale specifico fine l’intervento si compia (tra quelli pubblicistici ipotizzabili) e immaginare dei requisiti di “forma-contenuto” minimi anche per l’atto d’intervento dell’organo requirente, dacché un ingresso sulla “scena processuale” contenutisticamente approssimativo o di silenziosa testimonianza o di passiva presenza – come di chi rimane in attesa di poter instare per la declaratoria di insolvenza, se mai dovesse servire – è suscettibile di disorientare i creditori, di allarmarli, di condizionarli nel contegno e nell’eventuale voto. Si tratta in tal senso, non solo di disegnare prerogative, ma di investire in parallelo sulla specializzazione e sulla formazione della magistratura requirente chiamata a trattare gli affari civili.

 

L’APERTURA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI.

L’art. 39 CCII, che disciplina gli obblighi del debitore che chiede l’accesso a una procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza, nell’integrazione prevede che il debitore debba depositare anche le dichiarazioni Irap e le dichiarazioni annuali Iva relative ai medesimi periodi.

In merito agli elenchi nominativi dei creditori e di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in possesso del debitore, l’integrazione stabilisce che gli stessi debbano anche contenere l’indicazione del domicilio digitale dei creditori e dei titolari dei diritti reali e personali che ne sono muniti.

In materia di procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale, all’art. 41 CCII è stato specificato che il debitore, nel costituirsi, debba depositare i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi o, se non è soggetto all’obbligo di redazione del bilancio, le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata.

Anche l’art. 44 CCII inerente all’accesso al concordato preventivo e al giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione, è inciso da modifiche. Un primo chiarimento riguarda il termine di proroga da ricomprendere in quello massimo di sessanta giorni, ma certamente accordabile in un numero di giorni inferiore. È inoltre previsto che, in ipotesi di domanda di accesso al giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione, l’opportunità della nomina del commissario giudiziale rientra nell’alveo della discrezionalità del Tribunale. Resta impregiudicata la sua obbligatorietà per le istanze di apertura della procedura di liquidazione giudiziale. Infine, è previsto che insieme agli accordi devono essere pubblicati nel registro delle imprese anche il piano e l’attestazione, allo scopo di rendere effettivo il diritto degli interessati di proporre opposizione.

 

IL PIANO ATTESTATO DI RISANAMENTO E L’ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE.

Viene modificata la disciplina in tema di strumenti negoziali stragiudiziali, ossia l’art. 56 CCII, e quella in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti, cioè art. 57 CCII.

In tema di accordi in esecuzione di piani di risanamento, viene precisato, integrando la lett. d), che il piano dev’essere corredato da un elenco dei “creditori estranei” con l’indicazione delle risorse destinate alla loro soddisfazione alla data di scadenza dei debiti. Una nuova lett. g) serve, invece, a dotare indefettibilmente il piano dovrà di una strategia “industriale”, i cui effetti vanno apprezzati sul piano finanziario e come tali rappresentati.

Il piano e con esso – per quanto precisato dal Decreto correttivo –l’attestazione di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità economica redatta da un professionista indipendente possono essere pubblicati nel registro delle imprese su richiesta del debitore.

Per quanto riguarda gli accordi di ristrutturazione, l’art. 61, che disciplina quelli ad efficacia estesa, elimina opportunamente la previsione secondo la quale i creditori devono essere soddisfatti in misura significativa o prevalente dal ricavato della continuità aziendale.

 

L’ALBO DEI GESTORI DELLA CRISI.

Una modifica di non poco momento afferisce la disciplina dell’Albo dei gestori della crisi, istituito presso il Ministero della Giustizia, e segue un condivisibile intento semplificativo dei requisiti di iscrizione sciorinati dall’art. 356 CCII.

A regime, potranno essere iscritti all’Albo dei gestori della crisi, i professionisti iscritti agli ordini professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, dei consulenti del lavoro che dimostrano di aver assolto gli obblighi di formazione imposto dalla normativa della durata di almeno 40 ore. Ai fini del primo popolamento dell'albo, sono legittimati ad ottenere l'iscrizione anche i soggetti in possesso dei requisiti richiesti, che documentano di essere stati nominati, alla data di entrata in vigore del presente articolo, in almeno due procedure negli ultimi quattro anni, curatori fallimentari, commissari o liquidatori giudiziali. Costituisce condizione per il mantenimento dell'iscrizione l'acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale. Nello specifico, il requisito formativo, allineato con quanto elaborato dalla Scuola Superiore della Magistratura, si potrà acquisire per il tramite della partecipazione a corsi: di 40 ore per gli iscritti agli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e dei consulenti del lavoro; di 200 ore per tutti gli altri soggetti.

Le norme entreranno in vigore trascorsi 15 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del provvedimento.

 

LA COMPETENZA ESCLUSIVA SUGLI ASSETTI ORGANIZZATIVI.

L’assetto quale complesso di direttive e procedure prestabilite a garanzia della gestione efficiente dell’impresa, è adeguato alla natura e alla dimensione di essa in quanto si configuri, ad un giudizio ex ante e rispettoso dei margini di imprevedibilità dei fenomeni economico-finanziari, astrattamente capace di assicurare la piena operatività delle funzioni aziendali. Il Decreto correttivo interviene, con delle modifiche al codice civile, proprio in materia di assetti organizzativi societari, precisando, in particolare, che l’istituzione di appositi assetti organizzativi spetta in via esclusiva agli amministratori nella società semplice e nella società a responsabilità limitata. La norma entrerà in vigore trascorsi 15 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto correttivo.

 

CONCORDATO PREVENTIVO E AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA.

Di spicco è l’estensione al concordato preventivo della norma che consente l’omologazione nonostante la mancata adesione dell’Amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza per l’approvazione, a condizione, tuttavia, che la proposta di soddisfacimento di tali creditori istituzionali sia conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.

In aggiunta, sia nell’ambito delle trattative che precedono la stipulazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti sia con la redazione del piano concordatario si consente al debitore la facoltà di proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza, assistenza e assicurazione per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti.

 

I GRUPPI.

Altra modifica non strettamente formale viene apportata alla norma didascalica e d’apparato concettuale dell’art. 2, in tema di gruppo d’imprese.

La nozione di cui alla lett. h viene puntualizzata estromettendo dalla definizione normativa, oltre che lo Stato, anche gli enti territoriali. Si evidenziano, inoltre, le situazioni in presenza delle quali è possibile presumere lo svolgimento, da parte di un’impresa, dell’attività di direzione e coordinamento. Il Legislatore ha ritenuto utile puntare su una presunzione: quest’ultima viene in apice con riferimento agli enti che siano tenuti al consolidamento dei loro bilanci o che controllino le società, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto.

 

LE MISURE PROTETTIVE E CAUTELARI.

Astrattamente proficue – se risolutive lo vedremo alla prova dei fatti – si mostrano le rettifiche in tema di misure protettive e cautelari.

Il “capitolo” della cautela e della protezione dell’impresa, contenuto negli artt. 54 e 55 CCII (Leuzzi, Cautela e protezione dell’impresa, in Commento al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in I Quaderni di Executivis), è nato abbastanza attorto, quindi non era agevole per il Legislatore raddrizzarlo.

Ad ogni buon conto, le misure protettive ex art. 2 lett. o non sono più sic et simpliciter quelle “disposte dal giudice”, bensì quelle “richieste dal debitore”. La sottolineatura della riconducibilità dei mezzi all’impulso di quest’ultimo non guasta. L’“ombrello” si apre se a chiederlo è l’impresa in crisi, non anche se invocarlo siano altri soggetti che orbitino nella sua sfera, creditori o non.

Viene chiarito che il procedimento è applicabile alla richiesta di misure protettive formulata prima del deposito di una domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione.

L’art. 54 specifica anche che le misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso nell’ambito delle procedure di allerta sono esclusivamente quelle che sterilizzano le prelazioni e inertizzano le procedure esecutive in corso o suscettibili d’essere intraprese.

Le misure protettive disposte conservano ora efficacia anche se il debitore, che aveva preannunciato una domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione, deposita una domanda di apertura del concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione in luogo della proposta di concordato preventivo.

Si scandisce, poi, una durata delle misure protettive non superiore a quattro mesi.

L'intervento correttivo sulle misure correttive prevede che il decreto con il quale il tribunale provvede è reclamabile e stabilisce che esso, pubblicato sul registro delle imprese, deve essere, altresì, comunicato al debitore, così da rendere effettiva la possibilità di contestarlo col mezzo in parola.

La Corte di appello esercita i poteri protettivi nel giudizio di reclamo (proposto avverso il decreto del tribunale che accerta la mancanza delle condizioni di ammissibilità e fattibilità della proposta di concordato preventivo), mentre esercita quelli cautelari nel giudizio di reclamo contro il provvedimento che rigetta la domanda di apertura della liquidazione giudiziale.

 

LE PREDEDUZIONI.

Il ventaglio delle prededuzioni è allargato e vi sono ricompresi anche i crediti discendenti da attività “non negoziali” degli organi preposti alle procedure concorsuali, che si mostrino connessi alle funzioni esercitate dai predetti, nonché i crediti risarcitori derivanti da fatto colposo degli organi nonché il compenso spettante a questi ultimi e alle prestazioni di cui si siano avvalsi, richiedendole (art. 6, comma 1, lett. d). A venire in rilievo sono le pretese creditorie derivanti sul piano genetico dall’attività negoziale o non negoziale degli organi concorsuali nonché quelle derivanti da fatto illecito verificatosi in corso di procedura ed a causa del suo svolgimento. È presto per dire se la norma riformulata rischi o meno di riprodurre i problemi esegetici connessi all’attuale art. 111 l. fall. in punto di prededuzioni occasionali e funzionali. Certo sembra che quell’archetipo messo in disparte sia stato ora involontariamente riprodotto, con l’ausilio di troppe parole pericolosamente foriere di altrettante interpretazioni.