LE «MISURE CAUTELARI E PROTETTIVE»

Note a prima lettura degli artt. 6 e 7 d.l. 118/2021 *
LE «MISURE CAUTELARI E PROTETTIVE»

* Queste pagine sono il testo della relazione svolta il 12 ottobre 2021 nell'ambito del corso del COA di Roma sul codice della crisi e dell'insolvenza e sono destinate agli studi per Bruno Nicola Sassani, al quale sono dedicate con amicizia. 

Sommario:

  1. Premessa: il quadro normativo vigente e il codice della crisi d'impresa
  2. L'oggetto delle "misure cautelari e protettive
  3. L'oggetto dei provvedimenti richiesti
  4. Il procedimento

 

 

1.      Premessa: il quadro normativo vigente e il codice della crisi d’impresa.

Gli artt. 6 e 7 d.l. 24 agosto 2021, n. 118, all’esame del Parlamento, regolano la possibilità di chiedere ed ottenere «misure cautelari e protettive» in pendenza delle trattative per la composizione negoziata della crisi.

È opportuno preliminarmente ricordare la disciplina vigente e quella contenuta nel codice della crisi d’impresa, nell’ambito delle quali la nuova normativa si colloca e con le quali dovrebbe interagire.

L’apertura delle procedure concorsuali liquidative determina l’improcedibilità e l’inammissibilità delle azioni esecutive e cautelari pendenti. Dispongono in tal senso l’art. 51 l.f. e l’art. 150 c.c.i., richiamato dall’art. 270, comma 5, c.c.i., nonché l’art. 48 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270. In pendenza del procedimento per la dichiarazione di fallimento, ai sensi dell’art. 15, comma 8, l.f., «il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza».

Analoghi effetti possono essere realizzati con l’accesso alle procedure concorsuali volontarie.

Per quanto riguarda i procedimenti relativi alla «crisi da sovraindebitamento», l’art. 14 quinquies, comma 2, lett. b) l. 27 gennaio 2012, n. 3 (modificata dal d.l.18 ottobre 2012, n. 179, convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221, dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in l. 6 agosto 2015, n. 132, dal d.lgs. 18 maggio 2018, n. 254, e dal d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176), stabilisce che «sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni cautelari o esecutive né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio oggetto di liquidazione da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore».

Sennonché l’omologazione è prevista per l’«accordo di composizione della crisi» e per il «piano del consumatore», mentre la liquidazione dei beni non presuppone, né implica alcun accordo con i creditori. In questo caso, l’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari può essere considerata definitiva, in sintonia con quanto previsto dall’art. 51 l.f., corrispondente all’art. 150 c.c.i. non a caso richiamato dall’art. 270, comma 5, c.c.i.

Per quanto riguarda il concordato preventivo, anche in bianco o con riserva, l’art. 168, comma 1, l.f., prevede che «dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore». Ai sensi dell’art. 169 bis, comma 1, l.f., il debitore ammesso al concordato preventivo può anche chiedere la sospensione o lo scioglimento dei «contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso».

Per quanto riguarda la ristrutturazione dei debiti, l’art. 182 bis, comma 7, l.f., prevede che il tribunale, con decreto motivato, possa emettere il «divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell’accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma».

Questa disposizione, tuttavia, ha trovato scarsa applicazione. La presentazione di un ricorso per concordato preventivo, anche con riserva, infatti, impedisce automaticamente l’inizio o la prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari. Se la paralisi delle azioni esecutive e cautelari può essere ottenuta, senza necessità di alcuna conferma, con la presentazione di un ricorso per l’ammissione al concordato in bianco, la richiesta di un provvedimento cautelare in pendenza delle trattative per la conclusione di un accordo di ristrutturazione dei debiti si manifesta superflua. Oggetto del reclamo alla corte di appello, inoltre, è, per lo più, il provvedimento di omologazione, perché la brevità del termine che il tribunale può concedere per la presentazione dell’accordo di ristrutturazione non lascia spazi alla utile proposizione di un reclamo specifico contro il provvedimento che vieta o che consente l’inizio o la prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari.

La dichiarazione di inammissibilità e di improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari implica che, nei procedimenti esecutivi e in quelli cautelari, ne sia acquisita notizia. Occorre produrre al giudice della cautela o a quello dell’esecuzione l’evento o il provvedimento dai quali deriva l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’azione esercitata. L’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni cautelari ed esecutive sono un effetto che deriva direttamente dalla legge o dai provvedimenti del giudice della procedura concorsuale, dei quali il giudice della cautela o dell’esecuzione devono limitarsi a prendere atto.

In considerazione della possibilità di «subentro» del curatore, la dichiarazione di improcedibilità del processo esecutivo o del procedimento cautelare conseguente all’apertura del fallimento non si manifesta idonea a definire l’uno o l’altro. E tale conclusione sembra da accogliere in relazione a quella emessa nell’ambito delle procedure concorsuali volontarie. Si tratta, in ogni caso, di una «improcedibilità provvisoria» ovvero, tecnicamente, di una ipotesi di sospensione del processo esecutivo o del procedimento cautelare disposte in una diversa sede procedimentale.

La definizione del processo esecutivo o del procedimento cautelare può sopravvenire con l’omologazione del concordato preventivo, dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, di quello del consumatore o del concordato minore. Il processo esecutivo o il procedimento cautelare possono, invece, essere riassunti in caso di esito negativo delle procedure concorsuali volontarie, non seguite dalla apertura del fallimento.

La natura provvisoria e cautelare di questi provvedimenti esclude la ricorribilità per cassazione di quelli resi in sede di reclamo. Questa è stata esclusa per i provvedimenti che dispongono la sospensione dei contratti in pendenza del procedimento per l’accesso al concordato preventivo da Cass. 25 maggio 2021, n. 14361, e da Cass. 3 settembre 2015, n. 17520 (in Foro it., 2016, I, 1377); per i provvedimenti previsti dall’art. 182 bis, comma 7, l.f., da Cass. 19 giugno 2018, n. 16161 (in Fallimento, 2019, 180).

È stata anche esclusa la autonoma reclamabilità dei «provvedimenti cautelari o conservativi» di cui all’art. 15, comma 8, l.f. da Trib. Monza, 11 febbraio 2009 (in Dir. fallim., 2009, II, 345; in Fallimento, 2009, 854; in Giur. comm., 2010, II, 491).

Con l’entrata in vigore del codice della crisi, allo stato prevista per il 16 maggio 2022, questa materia dovrebbe essere regolata dagli artt. 54 e 55 c.c.i. Potrebbe venire meno l’effetto automatico della presentazione del ricorso per concordato preventivo previsto dall’art. 168, comma 1, l.f. Sembra, invece, generalizzata la previsione di cui all’art. 182 bis, commi 6 e 7, l.f.: ai sensi dell’art. 54, comma 2, c.c.i., modificato dall’art. 7, comma 11, d.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, «se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all’articolo 40, dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio».

La formula legislativa, anche dopo la correzione, è tecnicamente infelice. Essa si presta ad una duplice interpretazione.

L’art. 54, comma 2, c.c.i. può essere inteso nel senso che il tribunale, come può, ai sensi del comma 1, «su istanza di parte», «emettere i provvedimenti cautelari … più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti», così può anche, ai sensi del comma 2, disporre «l’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari pendenti». In questo caso, la richiesta del debitore aprirebbe un subprocedimento, corrispondente a quello previsto dal primo capoverso.

La disposizione si presta anche ad essere letta nel senso che sia sufficiente la mera richiesta del debitore per paralizzare l’esercizio delle azioni esecutive e cautelari.

Orienta verso la prima interpretazione la circostanza che il divieto dell’inizio e della prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari è oggetto di una specifica «richiesta» del debitore ricorrente. Una richiesta implica una risposta. In un processo giurisdizionale, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., una «richiesta» o una domanda implica la pronuncia di un provvedimento.

A favore della seconda soluzione è l’art. 55, comma 3, c.c.i., per il quale, nel termine di trenta giorni dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese, il tribunale «conferma» o «revoca»; il che presuppone che la paralisi delle azioni esecutive e cautelari sia un effetto automatico e non implichi la pronuncia di un provvedimento. Si potrebbe invocare anche l’art. 40, comma 3, c.c.i. per il quale nella iscrizione della domanda nel registro delle imprese, se questa contiene la richiesta di misure protettive, il conservatore «ne fa espressa menzione».

La disposizione è stata sostituita dall’art. 7, comma 11, d.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, ma il testo novellato non fuga i dubbi posti dalla lettera della disposizione.

Qualora, ai sensi del comma 3 dello stesso art. 54 c.c.i., le misure protettive siano chieste «nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione», non sembra ragionevole dubitare che l’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari siano l’effetto di un provvedimento e che questo abbia, quindi, efficacia costitutiva.

Gli artt. 70, comma 4, e 78, comma 2, lett. d), c.c.i., a loro volta, stabiliscono che, con il decreto di ammissibilità del piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore e con quello di ammissibilità del concordato minore, il giudice possa disporre il divieto di azioni esecutive e cautelari.

Anche nel futuro contesto, l’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari implica che, nei procedimenti esecutivi e in quelli cautelari, ne sia acquisita notizia.

Domani, come oggi, la definizione del processo esecutivo o del procedimento cautelare può sopravvenire con l’omologazione del concordato preventivo, dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, di quello del consumatore o del concordato minore. Il processo esecutivo o il procedimento cautelare possono, invece, essere riassunti in caso di esito negativo delle procedure concorsuali volontarie, non seguite dalla apertura del fallimento o della liquidazione giudiziale.

Quanto oggi previsto dagli artt. 51, 161, comma 1, 182 bis, comma 7, l.f., 14 quinquies, comma 2, lett. b), l. 27 gennaio 2012, n. 3 (nel testo ancora modificato dal d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 18 dicembre 2020, n. 176), e, domani, dagli artt. 54, 70, comma 4, 78, comma 2, lett. d), 150 e 270, comma 5, c.c.i., nonché dall’art. 48 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, impedisce l’esercizio e la prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari. Ne consegue, ai sensi dell’art. 491 c.p.c., per il quale «l’espropriazione forzata si inizia col pignoramento», l’inefficacia del pignoramento successivo, e l’inammissibilità del ricorso cautelare proposto dopo. In riferimento alle azioni esecutive già pendenti, è precluso il compimento di ulteriori atti del procedimento esecutivo, ai sensi dell’art. 626 c.p.c., che, unitamente all’art. 298 c.p.c., si manifesta quale espressione di un principio generale, per il quale il sopravvenire di una causa di inammissibilità o di improcedibilità impedisce l’inizio o la prosecuzione del processo.

Le disposizioni appena elencate determinano, dunque, la sospensione dei processi esecutivi pendenti. Nelle prime ipotesi, si tratta di verificare il coordinamento tra le procedure concorsuali, da una parte, e i procedimenti cautelari ed i processi esecutivi, dall’altra. Nelle seconde, la prosecuzione o la definizione di questi ultimi dipendono dalle iniziative del curatore. Questi «può subentrarvi» ovvero chiedere che siano definiti, affinché la liquidazione avvenga nell’ambito della procedura concorsuale: «su istanza del curatore, il giudice dell’esecuzione dichiara l’improcedibilità dell’esecuzione».

Il concreto funzionamento della disciplina implica, pertanto, che il processo esecutivo non possa cominciare ovvero si paralizzi dal momento dell’apertura della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata ovvero da quello in cui siano pronunciate le relative sentenze; che gli atti compiuti dopo la pronuncia di queste siano invalidi ed inefficaci; che, acquisita in qualunque modo la notizia dell’apertura della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata, il giudice abbia, anche d’ufficio, il potere – dovere di dichiarare, provvisoriamente, l’improcedibilità, ovvero di sospendere il processo: l’improcedibilità provvisoria, infatti, coincide tecnicamente con la sospensione. Il curatore può chiedere, quindi, la prosecuzione ovvero la definizione per improcedibilità del processo esecutivo.

Con l’entrata in vigore del codice della crisi, la sorte dei processi esecutivi e dei procedimenti cautelari già pendenti dipende dal decorso del termine previsto dall’art. 8 c.c.i., per il quale «la durata complessiva delle misure protettive non può superare il periodo, anche non continuativo, di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe», nonché dagli esiti della richiesta procedura concorsuale volontaria.

Se il concordato preventivo, l’accordo di ristrutturazione, il piano del consumatore o il concordato minore sono omologati ai sensi, rispettivamente, degli artt. 48, 70 e 80 c.c.i., i processi esecutivi ed i procedimenti cautelari possono essere definiti, perché i creditori sono destinati ad essere soddisfatti secondo quanto previsto dal piano o dall’accordo oggetto della sentenza di omologazione.

Se l’omologazione è negata ed è dichiarata l’apertura della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata, si applica l’art. 150 c.c.i., richiamato dall’art. 270, comma 5, c.c.i. La stessa soluzione dovrebbe operare oggi per la liquidazione chiesta nell’ambito della crisi da sovraindebitamento, ma l’art. 14 quinquies, comma 2, lett. b), l. 27 gennaio 2012, n. 3, si riferisce soltanto alla omologazione, che, in questa ipotesi, non è prevista.

Se l’omologazione è negata, ma non è dichiarata l’apertura della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata, i processi esecutivi ed i procedimenti cautelari possono essere riassunti.

Se, infine, l’omologazione non sopravviene nel termine previsto dall’art. 8 c.c.i., sarà rimessa alla giurisprudenza la questione relativa alla ammissibilità di ulteriori provvedimenti di sospensione del processo esecutivo o del procedimento cautelare. La rigidità della previsione legislativa, infatti, esclude che i giudici delle procedure concorsuali abbiano il potere di fissare termini superiori a quelli previsti dall’art. 8 c.c.i., ma non preclude al giudice dell’esecuzione o al giudice della cautela di valutare l’opportunità di attendere ancora l’omologazione, se questa appare verosimilmente prossima.

Autonoma considerazione, infine, meritano la sospensione e lo scioglimento dei contratti. La negazione della ricorribilità per cassazione dei relativi provvedimenti, affermata da Cass. 14361/2021 e da Cass. 17520/2015, infatti, non appare risolutiva.

Specifico precedente di queste pronunce è Cass. 7 luglio 2011, n. 15074, per la quale è inammissibile il ricorso avverso il decreto del giudice delegato che autorizza, prima dell’omologazione, l’imprenditore ammesso al concordato preventivo al compimento di atti di disposizione di beni «trattandosi di provvedimento, con funzioni tutorie ed integrative dei poteri negoziali del debitore medesimo - il quale in questa fase conserva l’amministrazione dei propri beni e l’esercizio dell’impresa - che non decide su diritti soggettivi e non pregiudica il diritto dell’interessato a far valere le proprie ragioni in sede contenziosa, impugnando direttamente l’atto negoziale».

Se lo scioglimento dei contratti in corso è un elemento del piano ed è compreso nella proposta di definizione concordata della crisi, ogni questione è destinata ad essere assorbita dal giudizio di valutazione di quest’ultima.

Affatto diversa, invece, si presenta la questione nell’ambito del concordato in bianco o con riserva. Il ricorso con il quale si manifesta l’intenzione di formulare una proposta di concordato ha quale unico oggetto la concessione di un termine. Sono effetti legali del provvedimento di ammissione, che non necessitano di alcuna domanda, né di alcuna pronuncia, il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore ai sensi dell’art. 168, comma 1, l.f., e la disapplicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482 bis, commi 4, 5 e 6, 2482 ter, 2484, n. 4), e 2545 duodecies c.c., ai sensi dell’art. 182 sexies l.f.; il primo effetto si realizza dal momento della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, il secondo da quello del deposito del ricorso, ma entrambi sono subordinati alla ammissione, cioè alla verifica dei presupposti legali per la proponibilità del ricorso. In pendenza del termine, il tribunale ha il dovere di disporre obblighi informativi. Decorso il termine fissato dal tribunale, il debitore può formulare la proposta di concordato, può proporre un accordo di ristrutturazione dei debiti e può anche non fare alcunché.

La giurisprudenza di merito, in base alla lettera della legge, ha ritenuto ammissibile la domanda, subordinata ed eventuale, diretta ad ottenere la sospensione o lo scioglimento dei contratti pendenti, anche nell’ambito del concordato in bianco, ma vi è contrasto sulla possibilità di disporre l’uno e l’altro effetto (v. la nota a Cass. 17520/2015, in Foro it., 2016, I, 1377).

Se può essere riconosciuta natura provvisoria ai provvedimenti di sospensione dei contratti in corso ed a quelli che negano la sospensione o lo scioglimento, appare ragionevole dubitare che la medesima soluzione possa essere accolta per i provvedimenti che, in pendenza del termine fissato per la soluzione negoziata della crisi, ne dispongano lo scioglimento. In tal caso, il provvedimento è definitivo. Ne consegue che, se si esclude anche per questi ultimi la ricorribilità per cassazione, dovrebbe ammettersi la possibilità dell’esercizio di un’autonoma azione per l’accertamento della permanente efficacia del contratto, sulla traccia segnata da Cass. 15074/2011.

In questo quadro, sinteticamente riassunto, si collocano gli artt. 6 e 7 d.l. 24 agosto 2021, n. 118.

2.      L’oggetto delle «misure cautelari e protettive».

Ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.l. 24 agosto 2021, n. 118, «l’imprenditore può chiedere … l’applicazione di misure protettive del patrimonio». Ai sensi del successivo art. 7, comma 1, «con ricorso presentato lo stesso giorno della pubblicazione della richiesta e dell'accettazione dell'esperto … chiede la conferma o la modifica delle misure protettive e, ove occorre, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative». L’ultimo periodo del comma 4, stabilisce che «le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori».

Non è indicato, tuttavia, in cosa consistano le «misure protettive del patrimonio», né quali siano i «provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative».

Può escludersi che questi ultimi siano «i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento», previsti dall’art. 15, comma 8, l.f., ovvero «i provvedimenti cautelari … più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti», previsti dall’art. 54, comma 1, c.c.i. I provvedimenti cautelari previsti dall’art. 6, comma 1, d.l. 24 agosto 2021, n. 118, sono chiesti dall’imprenditore in crisi. Provvedimenti a tutela del patrimonio o dell’impresa idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara il fallimento, l’apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti» possono essere chiesti dai creditori.

Appare ragionevole ritenere che i provvedimenti cautelari previsti dall’art. 6, comma 1, d.l. 24 agosto 2021, n. 118, siano diretti ad ottenere la sospensione o lo scioglimento di contratti in corso, in sintonia con quanto previsto dall’art. 169 bis, comma 1, l.f., corrispondente all’art. 97 c.c.i., e che le «misure protettive del patrimonio» consistano nella dichiarazione di inammissibilità e di improcedibilità delle azioni cautelari ed esecutive.

Orienta in questo senso la circostanza che il comma 2 dell’art. 6 d.l. 24 agosto 2021, n. 118, impone all’imprenditore richiedente di indicare le «misure esecutive o cautelari disposte nei suoi confronti» nonché i «ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza».

L’imprenditore in crisi che abbia chiesto la nomina dell’esperto che lo assista nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa può, dunque, chiedere al tribunale competente a dichiararne l’insolvenza che sia pronunciata l’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari e che siano sospesi o siano sciolti i contratti in corso.

Questo appare l’oggetto delle «misure protettive del patrimonio» e dei «provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative».

Sennonché, per un verso, il comma 3 dell’art. 6 dispone che «sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori» e, per altro verso, il comma 4 stabilisce che «dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata».

In base alla lettera della prima disposizione, sembra che le azioni cautelari ed esecutive a tutela dei crediti di lavoro possano essere proposte e possano proseguire anche in pendenza delle trattative per la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa e che i contratti di lavoro in corso non possano essere sciolti o sospesi ovvero che i lavoratori non possano essere licenziati, né possa essere richiesta la cassa integrazione. Questa previsione va coordinata con l’art. 4, comma 8, d.l. 24 agosto 2021, n. 118, che affida alla consultazione con i sindacati le «rilevanti determinazioni che incidono sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori, anche solo per quanto riguarda l’organizzazione del lavoro o le modalità di svolgimento delle prestazioni». La questione merita di essere approfondita perché l’interpretazione letterale potrebbe costituire un ostacolo insormontabile alla composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa.

La seconda disposizione esclude dal novero delle misure protettive la dichiarazione di insolvenza: questa è impedita dalla pubblicazione dell’istanza e non presuppone, né implica alcun provvedimento giudiziale.

Ai sensi dell’art. 8 d.l. 24 agosto 2021, n. 118, anche la disapplicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482 bis, commi 4, 5 e 6, e 2482 ter c.c., nonché degli artt. 2484, comma 1, n. 4), e 2545 duodecies c.c., non presuppone, né implica alcun provvedimento giudiziale; è un effetto automatico della dichiarazione dell’imprenditore nell’istanza per la nomina dell’esperto.

L’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari possono conseguire, ai sensi dell’art. 182 octies l.f., aggiunto dall’art. 20, comma 1, lett. f), d.l. 24 agosto 2021, n. 118, anche alla stipulazione di una «convenzione di moratoria».

Questa, se conclusa con almeno il settantacinque per cento dei creditori appartenenti alla medesima categoria «è efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti».

Il successivo art. 182 novies l.f., pure aggiunto dall’art. 20, comma 1, lett. f), d.l. 24 agosto 2021, n. 118, riduce la percentuale del sessanta per cento dei creditori, prevista dall’art. 182 bis, comma 2, l.f., se la «convenzione di moratoria» prevede il pagamento dei crediti scaduti nel termine di centoventi giorni dall’omologazione o dalla scadenza e se l’imprenditore non abbia chiesto un concordato con riserva o che sia vietato l’inizio e la prosecuzione delle azioni cautelari ed esecutive ai sensi dell’art. 182 bis, comma 6, l.f.

In riferimento alle «misure protettive del patrimonio» previste dall’art. 6 d.l. 24 agosto 2021, n. 118, ciò significa che la conclusione di una «convenzione di moratoria» con almeno il trenta per cento dei creditori che preveda il pagamento nel termine di centoventi giorni realizza l’effetto di rendere inammissibili ed improcedibili le azioni cautelari ed esecutive dei creditori non aderenti. Sembra ragionevole ritenere che l’imprenditore in crisi che abbia chiesto la nomina di un esperto che lo assista nella soluzione negoziata della crisi, infatti, non chieda anche un concordato preventivo in bianco, né i provvedimenti cautelari di cui all’art. 182 bis comma 6 l.f. Ai sensi dell’art. 182 novies l.f., può ottenere il medesimo risultato perseguito con la richiesta delle «misure protettive», con la stipula di una «convenzione di moratoria» alle condizioni indicate.

Con queste precisazioni e lasciando impregiudicata ogni questione relativa ai crediti di lavoro, si può prendere atto che la richiesta delle «misure protettive» tenda ad impedire l’inizio e la prosecuzione delle azioni cautelari ed esecutive e quella dei provvedimenti cautelari a sospendere l’esecuzione dei contratti in corso ovvero ad ottenerne lo scioglimento.

3.      L’oggetto dei provvedimenti richiesti.

Se quelli indicati nel paragrafo precedente sono gli oggetti mediati delle richieste del’imprenditore che voglia accedere alla composizione negoziata della crisi, occorre ora orientare l’attenzione sugli oggetti immediati dei provvedimenti richiesti.

Altro, infatti, è il bene della vita perseguito con l’esercizio dell’azione in giudizio ed altro è il contenuto del provvedimento che il giudice può emanare.

Ai sensi dell’art. 7, comma 1, con il ricorso, l’imprenditore in crisi «chiede la conferma o la modifica delle misure protettive». Ai sensi del successivo comma 4, il tribunale emette i «provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive».

La lettera delle disposizioni scioglie, in parte, i dubbi suscitati da quella degli artt. 54 e 55 c.c.i. Ai sensi dell’art. 6, comma 1, l’imprenditore «chiede … l’applicazione di misure protettive»; se chiede, vuole ottenere e non ha ancora avuto. Ma il tribunale non concede, né emette; il tribunale «conferma, revoca o modifica». Il che presuppone che l’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari costituiscano l’effetto non del provvedimento del tribunale, ma della mera presentazione della richiesta ovvero della sua pubblicazione nel registro delle imprese, nonché della successiva pubblicazione del numero di ruolo generale del procedimento instaurato. L’art. 7, comma 1, precisa che il ricorso tende ad ottenere «la conferma o la modifica delle misure protettive».

Il petitum immediato della richiesta delle «misure protettive», dunque, è la conferma della inammissibilità e della improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari per un termine non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, prorogabile fino ad un termine massimo di duecentoquaranta giorni.

Questi termini operano anche in riferimento ai «provvedimenti cautelari».

La previsione di un termine massimo per l’efficacia delle «misure protettive» e dei «provvedimenti cautelari» incide anche sulla conclusione delle trattative. La cessazione dell’efficacia delle «misure protettive» e dei «provvedimenti cautelari», apre la strada alle aggressioni dei creditori.

Se, come appare ragionevole, l’oggetto dei «provvedimenti cautelari» consiste nella sospensione e nello scioglimento dei contratti, in sintonia con quanto previsto dagli artt. 169 bis, comma 1, l.f. e 97 c.c.i., si rafforzano i dubbi manifestati in riferimento in relazione allo secondo esito.

La sospensione dei contratti è provvisoria ed è limitata nel tempo. Lo scioglimento è definitivo. Si può ragionevolmente dubitare che possa essere pronunciato all’esito di un procedimento cautelare con effetti limitati nel tempo.

Sennonché, la possibilità di chiedere e di ottenere provvedimenti cautelari per la sospensione dei contratti in corso deve essere coordinata con quanto previsto dall’art. 10, commi 2 e 3, d.l. 24 agosto 2021, n. 118, per i quali «il tribunale … può rideterminare equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale», assicurando «l’equilibrio tra le prestazioni anche stabilendo la corresponsione di un indennizzo». Questo provvedimento conclude un procedimento in camera di consiglio e la sua efficacia non è limitata da un termine previsto dalla legge, ma a quello determinato dal giudice.

Se i «provvedimenti cautelari», che possono essere chiesti unitamente alle «misure protettive», consistono nella sospensione dei contratti pendenti in sintonia con quanto previsto dall’art. 169 bis, comma 1, l.f. e 97 c.c.i., appare legittimo chiedersi se, in questo ambito, possa essere chiesta anche la rideterminazione del contenuto «dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-CoV-2», oppure se questo provvedimento debba essere chiesto autonomamente nelle forme del procedimento di cui agli artt. 737 ss. c.p.c. Ragioni di connessione inducono a ritenere che anche tale richiesta possa essere formulata nel procedimento di cui all’art._7 d.l. 24 agosto 2021, n. 118, con la precisazione che il giudice, in funzione della «rideterminazione» del contratto, non sarà tenuto a valutare la sussistenza del pregiudizio consistente nella eccessiva onerosità sopravvenuta conseguente alla emergenza sanitaria, perché tale valutazione è compiuta dal legislatore; in funzione della sospensione del contratto, invece, il giudice dovrà valutare in concreto il periculum in mora.

Se, dunque, l’imprenditore ha chiesto, oltre alla applicazione di «misure protettive», anche provvedimenti cautelari per la sospensione dei contratti pendenti, tale seconda richiesta potrà comprendere anche la «rideterminazione» dei contratti per eccessiva onerosità conseguente alla emergenza sanitaria. Qualora, invece, abbia chiesto soltanto l’applicazione di «misure protettive», la «rideterminazione» dei contratti per eccessiva onerosità conseguente alla emergenza sanitaria dovrà essere chiesta in via autonoma.

La conferma della inammissibilità e della improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari e la sospensione della esecuzione dei contratti pendenti presuppongono, ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.l. 24 agosto 2021, n. 118, la presentazione dell’istanza per la nomina di un esperto che assista l’imprenditore nella composizione negoziata della crisi, ai sensi dello stesso capoverso, la pubblicazione della richiesta nel registro delle imprese, ai sensi del successivo art. 7, comma 1, la pubblicazione nel medesimo registro del numero di ruolo del procedimento, ai sensi dello stesso art. 7, comma 3, ultimo periodo, la fissazione dell’udienza di trattazione nel termine di dieci giorni dal deposito del ricorso.

La sospensione della esecuzione dei contratti pendenti è subordinata alla concorrenza dei medesimi presupposti.

Quanto previsto dall’art. 7, comma 3, ultimo periodo, suscita dubbi di legittimità costituzionale.

In generale, l’esercizio di un diritto non può essere condizionato dalla diligenza del giudice o dell’ufficio giudiziario. La perentorietà dei termini riguarda le parti. Non può mai riguardare il giudice. Questi può essere responsabile in sede disciplinare, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. q), d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, e in sede civile per «denegata giustizia», ai sensi dell’art. 3, comma 1, l. 13 aprile 1988, n. 117 (novellata dalla l. 25 febbraio 2015, n. 18), per l’inosservanza dei termini previsti per la sua attività, ma la sua inerzia non può mai essere la causa della definizione di un procedimento civile, amministrativo, tributario o contabile. Diversa è la situazione nel processo penale, come indica il dibattito in corso sugli effetti della prescrizione.

4.      Il procedimento.

Il procedimento per la conferma delle «misure protettive» e per la concessione di «provvedimenti cautelari» in pendenza delle trattative per la regolazione negoziata della crisi è regolato dagli artt. 669 bis ss. c.p.c.

Grazie al rinvio all’art. 9 l.f., la competenza è attribuita al «tribunale dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa». Tale previsione appare applicabile anche alle grandi imprese, secondo l’interpretazione fornita da Cass. 9 luglio 2021, n. 9618.

La domanda si propone con ricorso.

Questo deve contenere i requisiti di cui all’art. 125 c.p.c.: l’indicazione del giudice, delle parti, dell’oggetto, mediato ed immediato, ovvero le «misure protettive» e i «provvedimenti cautelari» richiesti, le ragioni a fondamento della richiesta, ovvero lo stato di crisi, la volontà di superarla mediante una composizione negoziata e il pregiudizio derivante dalla esecuzione dei contratti dei quali è chiesta la sospensione.

Con il ricorso devono essere depositati i documenti indicati dall’art. 7, comma 2, d.l. 24 agosto 2021, n. 118. Questi coincidono, in parte, con quelli da allegare all’istanza di nomina dell’esperto, elencati dall’art. 5, comma 3, dello stesso decreto.

Tra i documenti da depositare unitamente al ricorso, l’art. 7, comma 2, nel testo approvato in commissione, comprende anche, alla lett. f), «l’accettazione dell’esperto nominato ai sensi dell’articolo 3, commi 6, 7 e 8, con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata». Il testo del decreto si riferiva al «nominativo» e stabiliva che il ricorso fosse proposto contestualmente alla istanza di nomina, ma era improbabile che l’esperto avesse già accettato ovvero che «il nominativo dell’esperto» fosse già noto.

Depositato ed iscritto a ruolo il ricorso, l’imprenditore ricorrente deve chiedere la pubblicazione nel registro delle imprese del numero del registro generale. Ai sensi dell’art. 669 ter, comma 4, c.p.c., è designato il magistrato «cui è affidata la trattazione del procedimento».

Questi, nel termine di dieci giorni, è tenuto a fissare l’udienza. Si è già rilevato che la previsione di cui all’art. 7, comma 3, ultimo periodo, per la quale il procedimento si conclude nel caso di inosservanza di questo termine appare incompatibile con le garanzie costituzionali del giusto processo di cui agli artt. 24 e 111 Cost.

Ai sensi del medesimo art. 7, comma 3, il procedimento può essere definito con decreto, senza fissazione dell’udienza, anche se il ricorso «non è stato depositato nel termine previsto dal comma 1».

In deroga a quanto previsto dall’art. 669 sexies, comma 1, c.p.c., che consente al giudice di provvedere «sentite le parti» e, quindi, di realizzare il contraddittorio anche in forme diverse dalla notificazione del ricorso e del decreto, ancora il comma 3 dell’art. 7, stabilisce che il «decreto è notificato dal ricorrente con le modalità indicate dal tribunale».

La natura espressamente perentoria del termine per la notificazione di ricorso e decreto, ai sensi dell’art. 669 sexies, comma 2, c.p.c., consente di prescindere dalla annosa questione relativa alle conseguenze della omessa o tardiva notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza (oggetto del Dialogos del 22 maggio 2013 e definita da Cass., sez.un., 12 marzo 2014, n. 5700, in Foro it., 2014, I, 1798).

Destinatari della notificazione, ai sensi del comma 4 dello stesso art. 7, dovrebbero essere tutti coloro sui quali incidono le «misure protettive» o i «provvedimenti cautelari» richiesti; il che può comprendere tutti i creditori che abbiano esercitato o che abbiano anche annunciato, con la notificazione dell’atto di precetto, di voler esercitare azioni esecutive e cautelari e tutte le parti dei contratti dei quali l’imprenditore in crisi chiede la sospensione dell’esecuzione o la «rideterminazione» del contenuto.

Al fine di non appesantire il procedimento, destinato, secondo l’intenzione del legislatore, a concludersi in tempi brevi, la formula legislativa, per la quale «costoro devono essere sentiti», potrebbe consentire l’uso di strumenti diversi per l’attuazione del contraddittorio nei confronti di questa pluralità di soggetti. Il terzo capoverso, infatti, impone la notificazione di ricorso e decreto, il quarto prevede che i terzi sui quali «incidono» le «misure protettive» o i «provvedimenti cautelari» richiesti debbano «essere sentiti». Lo sforzo interpretativo, tuttavia, non appare fruttuoso, perché, comunque, occorre individuare i destinatari della notificazione del ricorso e del decreto e questi coincidono appunto con tutti coloro sui quali possono «incidere» le «misure protettive» o i «provvedimenti cautelari» richiesti, anche se il decreto prevede che essi debbano essere soltanto «sentiti».

L’udienza, presumibilmente molto affollata, «da tenersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza», ai sensi del comma 3, dovrebbe svolgersi anche con la partecipazione dell’esperto che si auspica sia stato nel frattempo nominato, anche se il ricorrente ne avrebbe dovuto indicarne il nominativo o l’accettazione al momento del deposito del ricorso, contestuale all’istanza di nomina.

Fino al 31 dicembre 2021 e salva una eventuale ulteriore proroga del termine fissato dall’art. 7 d.l. 23 luglio 2021, n. 105, convertito in l. 16 settembre 2021, n. 126, lo svolgimento dell’udienza «con sistemi di videoconferenza» potrebbe essere sostituito anche dalla trattazione scritta. Una volta cessata l’efficacia della normativa dettata per l’emergenza sanitaria, le alternative possibili per la gestione dell’udienza restano la trattazione da remoto e in presenza.

In sintonia con quanto previsto dall’art. 669 octies c.p.c., il procedimento si conclude con ordinanza. Questa, tuttavia, non deve contenere la fissazione di un termine per l’inizio del giudizio di merito, che non è proprio previsto.

Il procedimento per la conferma delle «misure protettive» e per la concessione di «provvedimenti cautelari» in pendenza delle trattative per la composizione negoziata della crisi si conclude con la pronuncia dell’ordinanza.

Contro quest’ultima, l’ultimo periodo dell’ultimo comma dell’art. 7 d.l. 24 agosto 2021, n. 118, ammette il reclamo ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.

Appare legittimo chiedersi se siano reclamabili anche i decreti previsti dal comma 3 della disposizione che consentono la definizione del procedimento senza la fissazione d’udienza nel caso in cui non sia osservato il termine di cui al comma 1, in quello in cui non sia chiesta la pubblicazione nel registro delle imprese del numero del ruolo generale ed in quello, fonte di dubbi di legittimità costituzionale, in cui il giudice non abbia provveduto a fissare l’udienza nel termine di dieci giorni dal deposito del ricorso.

La risposta positiva sembra imporsi appunto in riferimento all’esigenza di offrire alle parti un rimedio agli errori del giudice nelle prime due ipotesi ed alla insipienza del legislatore nella terza.