Ancora oscillazioni giurisprudenziali sui rapporti tra procedure esecutive individuali e misure penali reali

Il punto della situazione in attesa dell’entrata in vigore del Codice della crisi
Ancora oscillazioni giurisprudenziali sui rapporti tra procedure esecutive individuali e misure penali reali

SOMMARIO:

1. Rapporti tra sequestri e confische “penali” e procedure esecutive individuali: una premessa
 1.1. Rapporti tra sequestri e confische di prevenzione e procedure esecutive individuali
 1.2. Rapporti tra sequestri e confische ex art. 240-bis c.p. e procedure esecutive individuali
2. Rapporti tra sequestri e confische “ordinari” e procedure esecutive individuali
 2.1. I più recenti (e non omogenei) orientamenti giurisprudenziali
3. Il Codice della crisi.

 

  1. Rapporti tra sequestri e confische “penali” e procedure esecutive individuali: una premessa.

Due recenti pronunce si impongono all’attenzione dello studioso dell’intricata materia dei rapporti tra procedure esecutive individuali e misure penali reali: una della Cassazione penale (Sez. III, 2.11.2021, n. 39201) ed una della Cassazione civile (Sez. III, 22.3.2022, n. 9231).

Come si vedrà, il nodo gordiano (a fronte dell’apparente definizione di un “equilibrio” tra gli orientamenti espressi sul tema dalle Sezioni penali e da quelle civili della Corte di Cassazione) concerne l’interpretazione, ancora non del tutto piana, dell’art. 104-bis d.a. c.p.p.

 

1.1. Rapporti tra sequestri e confische di prevenzione e procedure esecutive individuali.

Procedendo con ordine, non pare irrilevante una premessa sullo stato dell’arte finora delineatosi prima dei due arresti in esame[1].

Può dirsi ormai pacifico che per i sequestri e le confische riguardati direttamente o indirettamente dal Codice antimafia (e segnatamente dagli artt. 52 e ss. di tale testo normativo) la scelta del legislatore sia chiaramente nel senso di escludere la contemporanea progressione della procedura para-concorsuale che si svolge innanzi al Tribunale della prevenzione (o ­mutatis mutandis innanzi al Giudice competente in relazione alla gestione della misura) e della procedura esecutiva individuale (e anche concorsuale, per la parte in cui interessi beni sequestrati[2]), siccome prevale senz’altro la prima.

In sintesi, si tratta di un regime di prevalenza del procedimento disciplinato dal Codice antimafia sulla procedura esecutiva individuale (o collettiva) azionata innanzi al Giudice civile.

In particolare, secondo l’art. 55 CAM, a fronte di un sequestro (funzionale alla confisca) di tal fatta:

  • è precluso al creditore di intraprendere procedure esecutive individuali;
  • se l’esecuzione individuale è già iniziata questa resta “sospesa” (nel senso che non può proseguire) fino alla definizione del procedimento relativo alla misura di prevenzione (o della misura penale alla stessa equiparata ai fini che qui rilevano).

La logica sottesa a questa opzione normativa è (deve ritenersi) quella di concentrare la questioni relative alla liquidazione del cespite interessato dalla misura (e prima ancora alla individuazione dei creditori che possono far valere le proprie ragioni sul ricavato di tale liquidazione) nella sede “concorsuale-penalistica”.

Alla (consueta) finalità di realizzare – così – una schermatura del patrimonio del debitore da iniziative dei singoli creditori se ne aggiunge una che è più specifica, tenuto conto degli obiettivi complessivamente sottesi ai meccanismi di contrasto della criminalità tramite misure dirette a colpire il patrimonio e non la persona: obliterare il rischio che il bene attinto da tale misura possa surrettiziamente rientrare nella disponibilità del proposto (o di suoi fiduciari) con la conseguenza (coerente con tale premessa) che la soddisfazione dei crediti (pur muniti di garanzia reale su tali beni) è subordinata all’accertamento della natura non strumentale dei crediti medesimi e della situazione di buona fede del titolare del diritto[3].

In altre parole, a fronte di un sequestro soggetto recta via o per estensione (frutto di una precisa scelta legislativa in tal senso: v. il paragrafo seguente) al Codice antimafia: a) chi intende far valere un credito deve partecipare al procedimento disciplinato dal Codice antimafia stesso, non potendo intraprendere o proseguire iniziative singolari (ma per quanto detto sopra anche concorsuali, con riferimento ai beni sequestrati) innanzi al Giudice civile; b) la prospettiva di vedere realizzata la propria pretesa è subordinata all’accertamento della natura non strumentale del credito e della situazione di buona fede, secondo un orizzonte sconosciuto (se non in ipotesi eccezionali[4]) al diritto civile, ove, in particolare, la buona fede del titolare del diritto si presume[5].

Coerenti con queste direttive di fondo si mostrano le ulteriori proposizioni dell’art. 55 CAM:

  • se medio tempore è intervenuta la confisca l’esecuzione individuale (pendente) si “estingue”[6];
  • se al contrario è avvenuto il dissequestro del bene, il creditore può intraprendere o proseguire azioni esecutive individuali, e deve farlo entro il termine di un anno (trattasi, ad avviso di chi scrive, di una limitazione irragionevole e la cui compatibilità con alcuni capisaldi del diritto processuale civile è quanto meno dubbia[7]).

A livello operativo, l’applicazione dell’art. 55 CAM porta il G.E. (davanti al quale penda l’esecuzione individuale eventualmente intrapresa dal creditore prima che intervenisse il sequestro):

  • a dover “prendere atto” dell’operatività di una causa di sospensione ex lege del procedimento esecutivo, ai sensi dell’art. 623 c.p.c., salva – deve ritenersi – l’applicazione dell’art. 187-bisa. c.p.c.[8];
  • a dover dichiarare l’estinzione (o, secondo una diversa prospettiva di analisi, la improcedibilità) dell’esecuzione laddove, nelle more, intervenga la confisca;
  • a dover applicare, in tema di riassunzione a seguito di dissequestro, la disciplina recata dal Codice antimafia, con le note conseguenze in caso di inerzia del creditore.

 

1.2. Rapporti tra sequestri e confische ex art. 240-bis c.p. e procedure esecutive individuali.

La questione – come anticipato - si pone in termini sostanzialmente identici con riferimento ai sequestri ed alle confische cui il Codice antimafia (e segnatamente gli artt. 52 e ss.) si applica in via di estensione normativa.

Si tratta – secondo quanto prevede (oggi) il comma 1-quater dell’art. 104-bis d.a. c.p.p. – delle ipotesi “di sequestro e confisca in casi particolari previsti dall'articolo 240-bis del codice penale o dalle altre disposizioni di legge che a questo articolo rinviano, nonché agli altri casi di sequestro e confisca di beni adottati nei procedimenti relativi ai delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, del codice”[9].

In tal caso, si applicano “[l]e disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati nonché quelle in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro previste dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Deve ritenersi che, in queste fattispecie, l’esigenza specifica perseguita dall’ordinamento nella dettatura di un simile statuto regolatorio (vedi sopra) si giustifichi in considerazione del particolare allarme sociale suscitato dai reati in questione.

Il contrasto di questi ultimi, in altri termini, richiede che la misura patrimoniale - che attinge beni che non presentano un rapporto di pertinenzialità con il reato e di cui il reo (o, in sede cautelare, l’imputato) non sia in grado di giustificare la provenienza - non si “limiti” a sottrarre a quest’ultimo la disponibilità del bene, ma sia governata da meccanismi esecutivi tali da affidare al Giudice penale la “gestione” della fase liquidatoria, nel segno dell’accertamento della non strumentalità del credito e della necessaria buona fede di chi intenda soddisfarsi sul ricavato di tale liquidazione (secondo quanto prima illustrato): e ciò al fine di evitare che il bene (o meglio il ricavato della relativa vendita) ritornino surrettiziamente, cioè tramite il ricorso a meccanismi di interposizione fittizia, nella disponibilità del reo o dell’imputato medesimo.  

In definitiva, per quanto sia chiaro che – nei casi in questione – la misura patrimoniale non abbia carattere preventivo, essendo – al contrario – strettamente collegata all’accertamento della responsabilità penale di taluno in ordine ad un fatto previsto e punito dalla legge come reato, beninteso se il relativo titolo sia ricompreso tra quelli sopra passati in rassegna, sono evidenti sia la equiparazione quoad effectum alle fattispecie regolate recta via dal Codice antimafia che le finalità sottese a tale equiparazione.

Anche in queste ipotesi, a livello operativo, le attività che si impongono al G.E. (e, prima ancora ai suoi ausiliari – segnatamente il custode giudiziario - tramite lo strumento della relazione periodica al G.E.) sono le stesse che abbiamo individuato in precedenza.

 

  1. Rapporti tra sequestri e confische “ordinari” e procedure esecutive individuali.

Resta invece controverso (a parere di chi scrive: anche dopo le due recenti pronunce qui in rassegna) il regime da applicare laddove si tratti di misure patrimoniali di carattere reale non ricomprensibili nell’ambito applicativo del comma 1-quater dell’art. 104-bis d.a. c.p.p.

Nelle schematizzazioni esemplificative si è fatto ricorso alla denominazione di tali sequestri e confische come “ordinari”, in contrapposizione alle misure esaminate nei paragrafi precedenti.

Si tratta di una categoria ricavata per differenza e quindi per ciò stesso estremamente eterogenea: e tuttavia una caratteristica invariante di tali fattispecie sembra essere costituita dal minore allarme sociale destato dai reati presupposti.

È legittimo allora chiedersi se – di fronte a tali (meno gravi) reati – l’esigenza specifica perseguita dall’ordinamento (che si compendia nella scelta di affidare in via esclusiva al Giudice penale la “gestione” della misura, anche sotto il profilo dell’accertamento della non strumentalità del credito e della buona fede dei creditori al fine di vedere soddisfatte le relative ragioni) possa cedere il passo a diversi - e più consueti, nell’ottica del civilista - meccanismi di risoluzione dei conflitti tra più aventi causa da un medesimo autore; e ciò sulla premessa che, ciò che conta con riferimento a tali diverse ipotesi di reato, è (o sembra essere) la sola obliterazione della situazione di “disponibilità” della cosa da parte dell’indagato o del reo; interruzione che in thesi può ben realizzarsi attraverso il meccanismo espropriativo che ha inizio tramite il pignoramento e che culmina nella liquidazione del bene da parte del Giudice civile e nella distribuzione del relativo ricavato tra i creditori, a prescindere da qualsivoglia accertamento ulteriore rispetto alla esistenza di un valido ed efficace titolo esecutivo.

Secondo la prospettiva offerta dalla giurisprudenza di merito[10] e dalla Cassazione civile[11], per le ipotesi di sequestro (che abbiamo definito) ordinarie, il criterio di soluzione dei conflitti tra il creditore che abbia effettuato e trascritto il pignoramento (a maggior ragione se beneficiario di una iscrizione ipotecaria a sua volta anteriore) e lo Stato che abbia trascritto il sequestro è quello secondo cui prevale chi ha iscritto o trascritto per primo.

Si tratta – con qualche eccezione[12] – del regime “ordinario” conseguente al particolare sistema di pubblicità dettato in ordine alle vicende dei diritti relativi a beni immobili: ragione per la quale anche lo Stato (come qualsiasi creditore che intenda iscrivere ipoteca su un bene del proprio debitore o pignorarlo), per quanto istituzionalmente assegnatario di una istanza “punitiva”, si vedrà legittimamente opposte le iscrizioni o trascrizioni effettuate anteriormente come emerse dalla consultazione dei Registri immobiliari.

Dal punto di vista operativo, l’applicazione di questa regola porta il G.E. a poter autorizzare (o, se già autorizzata, a far proseguire) la vendita laddove il pignoramento sia trascritto prima del sequestro penale o (per il medesimo principio) laddove, pur essendo il sequestro trascritto anteriormente al pignoramento, il creditore sia munito di ipoteca iscritta, a sua volta, anteriormente al sequestro.

Più controverso è il regime da applicare laddove – prima dell’aggiudicazione – sia intervenuta la confisca del bene.

In questo caso, si dischiudono due possibili scenari: a) quello fatto proprio (sebbene senza indugiare sulla natura giuridica della confisca) da Cass. 30.11.2018, n. 30990[13] secondo cui con la confisca si “concretizza” una pretesa punitiva (che con il sequestro era solo “potenziale”) destinata senz’altro a prevalere, con conseguente sacrificio dei diritti dei creditori, quantunque muniti di una causa legittima di prelazione, come se con la confisca si determinasse un acquisto a titolo originario da parte dello Stato; b) quello secondo cui, anche in questo caso, debba trovare applicazione la regola dell’ordo temporalis, nella cui logica la confisca va riguardata alla stregua di un acquisto a titolo derivativo, con conseguente non opponibilità dell’acquisto stesso a chi abbia iscritto o trascritto per primo gravami sul bene od ai relativi aventi causa, tra cui – per quel che qui rileva – l’aggiudicatario.

 

2.1. I più recenti (e non omogenei) orientamenti giurisprudenziali.

Completamente diversa è invece la ricostruzione da operare laddove si voglia dare seguito all’interpretazione da ultimo fatta propria dalla Cassazione penale (2.11.2021, n. 39201, richiamata in apertura) in relazione all’art. 104-bis d.a. c.p.p.

Premesso che il comma 1-quater di tale disposizione (che rinvia alle norme dettate dal Codice antimafia in tema di tutela del credito) concerne le sole ipotesi ivi specificamente richiamate (vedi sopra), la S.C. muove dall’analisi del successivo comma 1-sexies, secondo cui “[l]e disposizioni dei commi 1-quater e 1-quinquies si applicano anche nel caso indicato dall'articolo 578-bis del codice; a sua volta tale disposizione prevede che “[q]uando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell'articolo 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall'articolo 322-ter del codice penale, il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato”.

Ora, se tale ultima disposizione assume portata generale (così come già ritenuto da Cass. S.U. 30.1.2020, n. 13359), si possono trarre le seguenti conclusioni:

  • le disposizioni in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro previste dal Codice di cui al Codice antimafia, si applicano anche alle confische disposte da fonti normative poste al di fuori del codice penale;
  • la tutela del creditore in buona fede non opera, dunque, mediante la sterilizzazione nei suoi confronti del provvedimento ablativo, bensì nei termini e modi stabiliti dall’art. 52, d.lgs. cit., ciò in quanto la confisca comporta l’acquisizione del bene allo Stato libero da oneri e pesi (art. 45, comma 1, Codice antimafia);
  • il terzo può far valere le proprie ragioni creditorie in sede esecutiva penale nel contraddittorio con l’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati, cui spetta in via esclusiva il compito di decidere sulla destinazione del bene confiscato e che ha facoltà di interloquire sulla sussistenza dei fatti che legittimano la tutela del terzo creditore in buona fede.

Rileva evidenziare che la pronuncia in questione afferisce ad una vicenda in cui si discorreva di misure penali conseguenti alla commissione di reati previsti e puniti dal d.lgs. n. 74 del 2000.

Sul punto interessa pure segnalare che tali reati sono oggi “transitati”, quanto al profilo che concerne le misure patrimoniali di contrasto apprestate dall’ordinamento, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 240-bis c.p.; tuttavia, si condivide l’assunto (da cui, nella recente pronuncia, la S.C. pare, sia pure implicitamente, muovere) fatto proprio da quella giurisprudenza di merito, secondo cui “considerato che la estensione ai reati tributari di cui agli artt. 2 e 3, d.lgs. n. 74 del 2000 (Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti; Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici) dell’art. 240- bis c.p. e, quindi, per quanto concerne i rapporti con le procedure esecutive pendenti, dell’art. 55, d.lgs. n. 159 del 2011 (Codice antimafia) opera, ai sensi dell’art. 39, comma 1-bis, d.l. n. 124 del 2019, conv. con modifiche in l. n. 157 del 2019, solo relativamente alle condotte poste in essere dopo l’entrata in vigore della  menzionata legge di conversione (25.12.2019) […]”[14].

In definitiva, a seguire tale orientamento, l’art. 104-bis d.a. c.p.p. finirebbe con l’avere una valenza sostanzialmente generale: ad esempio, all’attualità, potrebbe trovare applicazione con riferimento ai sequestri disposti in relazione a reati per violazioni della normativa in materia edilizia ed urbanistica, ai quali, nell’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite penali (prima citate), senz’altro si riferisce l’art. 578-bis c.p.p. (richiamato dal comma 1-sexies cit.).

Ciò avviene in forza di un meccanismo di “rinvii a catena”, ove il comma 1-sexies funge da “ponte” tra il comma 1-quater – e quindi le conferenti disposizioni del Codice antimafia – e tutti i sequestri e le confische che fin qui abbiamo definito “ordinari” (finanche se previsti da fonti extra-codicistiche).

Altrimenti detto, il procedimento che porta all’affermazione della soggezione di questa ampia gamma di fattispecie al Codice antimafia si snoda attraverso i seguenti passaggi:

  1. natura generale dell’art. 578-bisp.c. (così come stentoreamente affermata dalle Sezioni Unite della Cassazione);
  2. richiamo al comma 1-quater da parte del comma 1-sexies (che a sua volta richiama l’art. 578-bisp.c., esprimendo in ciò una precisa scelta normativa in senso estensivo);
  3. soggezione di tutte le misure penali alla disciplina richiamata dal comma 1-quater (ossia gli artt. 52 e ss., Codice antimafia).

D’altro canto, la Cassazione penale, al fine di corroborare il proprio ragionamento, osserva che “una diversa interpretazione (…) renderebbe del tutto superfluo il comma 1-sexies dell’art. 104-bis cit., posto che già il comma 1-quater del medesimo articolo fa espresso riferimento all’art. 240-bis c.p. e alle altre disposizioni di legge che ad esso rinviano”.

In conclusione, anche i sequestri e le confische “ordinarie” sarebbero riguardati in via indiretta (sebbene non attraverso un richiamo “secco”, come quello contenuto nel comma 1-quater, ma, per così dire, “doppio”, frutto di una tecnica normativa obiettivamente foriera di equivoci) dal Codice antimafia.

Come si diceva in apertura, la definizione del regime regolatorio ruota intorno al “perno” della interpretazione (più o meno ampia) dell’art. 104-bis d.a. c.p.c. e, per quel che qui conta, del significato che voglia attribuirsi all’ultimo comma di tale disposizione.

Tale assunto è confermato dalla giurisprudenza civile più recente (22.3.2022, n. 9231, richiamata in apertura), che ribadisce la validità della regola dell’ordo temporalis, purché non si versi nell’ambito applicativo dell’art. 104-bis d.a. c.p.p.

Nel caso specifico portato all’esame della S.C. il ricorso veniva dichiarato inammissibile per difetto di specificità; vizio dal quale discendeva l’impossibilità per la Corte di stabilire quale tipo di sequestro venisse in rilievo e, pertanto, se allo stesso dovesse applicarsi, in concreto, la regola dell’ordo temporalis o quella diversa (discendente dalla sua eventuale soggezione alla disciplina dell’art. 104-bis d.a. c.p.p.) della prevalenza in ogni caso del sequestro sulla procedura esecutiva individuale, nei termini sopra delineati.

A noi appare chiaro che la possibilità di una coesistenza tra questi due orientamenti riposa sulla esclusione che la disposizione attuativa di cui si tratta abbia portata generale; laddove, invece, dovesse ascriversi tale portata, è evidente che la regola della successione temporale dei gravami pregiudizievoli sarebbe confinata ad un ambito inesorabilmente teorico.

In altre parole, ove della disposizione attuativa si voglia conferire una lettura “totalizzante”, come quella ipotizzata dalla Cassazione penale, la “salvezza” della regola dell’ordo temporalis finisce con l’essere svuotata di una concreta ricaduta precettiva, poiché – in fin dei conti – anche i sequestri e le confische un tempo ritenuti estranei all’ambito applicativo dell’art. 104-bis cit. finirebbero con l’esservi ricompresi.

 

  1. Il Codice della crisi.

Nella prospettiva della (sembrerebbe) imminente entrata in vigore del Codice della crisi[15] è utile qui ricordare:

  • che l’art. 317, comma 1, ha sancito la prevalenza rispetto alla gestione concorsuale delle misure cautelari penali incidenti sui beni di cui all’art. 142 del medesimo Codice (cioè sui beni ricompresi nella liquidazione giudiziale), a prescindere dalla data della apertura di tale gestione. Trattasi, come specifica il secondo comma del menzionato art. 317, dei sequestri preordinati alla confisca (deve ritenersi: sia facoltativa che obbligatoria), mentre per quelli c.d. impeditivi trova applicazione l’opposto principio della cedevolezza, come disciplinato dall’art. 318 del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (che qui non mette conto di approfondire, trattandosi ivi di un sequestro non preordinato alla confisca);
  • che l’art. 373 ha modificato l’art. 104-bis d.a. c.p.p., per quanto qui specificamente interessa, nel senso che per i sequestri di cui al secondo comma dell’art. 321 c.p.p. la tutela dei terzi creditori ed i rapporti con la procedura concorsuale sono regolati dagli artt. 52 e ss. del Codice antimafia.

Più in dettaglio, la disposizione in esame prevede la riscrittura della norma attuativa nel senso che segue:

  1. il comma 1-bis è così sostituito: “[s]i applicano le disposizioni di cui al Libro I, titolo III, del codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni nella parte in cui recano la disciplina della nomina e revoca dell'amministratore, dei compiti, degli obblighi dello stesso e della gestione dei beni. Quando il sequestro è disposto ai sensi dell'articolo 321, comma 2, del codice ai fini della tutela dei terzi e nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria si applicano, altresì, le disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del citato decreto legislativo”;
  2. il comma 4-bis è così sostituito: “[a]i casi di sequestro e confisca in casi particolari previsti dall'articolo 240-bis del codice penale o dalle altre disposizioni di legge che a questo articolo rinviano, nonché agli altri casi di sequestro e confisca di beni adottati nei procedimenti relativi ai delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, del codice, si applicano le disposizioni del titolo IV del Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 […]” (la disposizione – rispetto a quella attualmente in vigore – contiene un rinvio più specifico, dal momento che sono individuate per relationem le norme di riferimento, che – al contrario – allo stato sono richiamate solo con un più generico riferimento alle “disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati nonché quelle in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro previste dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”).

Le norme in questione – ed in specie quella contenuta nel futuro comma 1-bis - sembrano delineare, in termini ancora più chiari, il principio di generale prevalenza del procedimento della misura penale rispetto alle procedure che si svolgono innanzi al Giudice civile.

E se tale principio vale recta via con riferimento alla liquidazione giudiziale (olim: fallimento) lo stesso deve trovare applicazione, per eadem ratio, con riferimento alle procedure esecutive individuali.

Sembra quindi profilarsi all’orizzonte, per tutti i casi di sequestro funzionali alla confisca, un regime di prevalenza nei termini già oggi ipotizzati da una parte della giurisprudenza; il che reca con sé la perpetuazione delle varie perplessità che l’assimilazione quoad effectum di reati di diversa gravità reca con sé, sotto il profilo del canone della proporzionalità con riferimento al “sacrificio” imposto alle ragioni del creditore.

  

[1] Sia consentito, anche per altri riferimenti, il rinvio a AULETTA, Interferenze tra misure penali reali e procedure espropriative immobiliari e le anguste prospettive di tutela del terzo, in REF, 2020, 2, 293.

[2] Su tale profilo si vedano gli artt. 63 e 64, Codice antimafia, da cui sono ricavabili i seguenti criteri direttivi: a) il criterio della esclusione/separazione dei beni sequestrati o confiscati rispetto alla liquidazione giudiziale (artt. 63, comma 4, e 64, comma 1); b) il criterio della chiusura della procedura concorsuale, laddove nella stessa non siano ricompresi beni che non siano al contempo sequestrati o confiscati (artt. 63, comma 6, e 64, comma 7); c) il criterio della acquisizione alla procedura concorsuale dei beni sequestrati/confiscati in caso di revoca della misura patrimoniale penale (artt. 63, comma 7, e 64, comma 10).

[3] Sul punto si evidenzia, per quanto qui interessa, che a mente dell’art. 52, Codice antimafia è necessario, ai fini dell’ammissione al passivo, che “il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buona fede e l'inconsapevole affidamento”.

Per effetto della modifica introdotta dalla l. n. 161 del 2017 (che ha sostituito l’espressione “a meno che” con l’espressione “sempre che”), si è determinata una scissione dei profili, prima inscindibilmente collegati, della (assenza) di strumentalità e della buona fede.

In altre parole, mentre nel regime previgente la dimostrazione della buona fede escludeva la strumentalità del credito, nel senso che il tema di prova era costituito dalla incolpevole ignoranza di tale nesso, nell’attuale assetto normativo i due presupposti sono oggetto di autonomo accertamento.

In questo senso, in dottrina, cfr. CARDINO, Sequestri, confische ed espropriazione forzata, in CARDINO-ROMEO, Processo di esecuzione forzata. Profili sostanziali e strategici alla luce delle riforme e delle risposte giurisprudenziali, Padova, 2018, 1508 e ss.

Nel medesimo senso sembra orientarsi la giurisprudenza che conduce separatamente l’accertamento relativo ai due alla “non strumentalità” e alla buona fede.

In relazione al primo, si v. Cass. pen., 17.11.2021, n. 1869, secondo cui “in tema di tutela di diritti di credito dei terzi nella confisca di prevenzione, la strumentalità di un credito derivante dalla concessione di un mutuo ipotecario al proposto, può presumersi, fino a prova contraria, nei casi di corrispondenza temporale tra l'insorgenza del credito e l'accertata pericolosità sociale, dovendosi ritenere che l'incrementata disponibilità di mezzi finanziari sia senz'altro idonea ad agevolare, pur indirettamente, la realizzazione delle attività illecite”. Nel caso deciso, la Corte ha ritenuto immune da censure la decisione del giudice di merito di escludere dallo stato passivo, formato nel corso del procedimento di prevenzione, l'istituto bancario che aveva erogato, nel periodo in cui si era già manifestata la pericolosità sociale del proposto, un mutuo ipotecario, ritenuto espediente utile per reimmettere nel circuito legale, attraverso il pagamento delle rate, il danaro di provenienza illecita e assicurare, al contempo, al mutuatario l'acquisto di beni apparentemente “puliti”, in quanto formalmente pagati con denaro proveniente dalla banca.

Nel medesimo senso, si v. ancora Cass. pen., 8.6.2021, n. 28034, secondo cui “il d.lg. 6 settembre 2011, n. 159, art. 52, esclude ogni pregiudizio dei diritti di credito dei terzi preesistenti al sequestro, a meno che non risulti accertata la strumentalità del credito rispetto all'attività illecita, e solo in questo caso incombe al creditore, per far valere il proprio diritto, l'onere di dimostrare la ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentalità”.

Relativamente al requisito della buona fede, pare ormai prevalente l’orientamento più rigoroso, secondo cui “in tema di confisca di prevenzione, ai fini dell'ammissione del credito allo stato passivo, la verifica della buona fede del terzo creditore, in caso di successione nell'originario rapporto giuridico, non deve limitarsi al fatto che l'erogazione del mutuo sia conforme ad una corretta gestione bancaria, necessitando l'accertamento di un nesso di causalità tra il mancato rispetto degli obblighi di diligenza e la mancata conoscenza del nesso di strumentalità del credito rispetto all'attività illecita”. (da ultimo v. Cass. pen., 19.5.2021, n. 27692).

[4] Si v. ad es. l’art. 534, comma 2, c.c. sugli acquisti dall’erede apparente.

[5] Sulla necessità di provare la b.f. come principio generale in subiecta materia cfr. da ultimo Cass. S.U. 17.3.2015, n. 11170, Uniland, anch’essa relativa a reati di tipo tributario.

In termini ancora più chiari, nel medesimo senso, si esprime Cass. pen., 25.10.2017, n. 15534, ove si chiarisce che le ipotesi in cui è positivizzato il rilievo della b.f. non sono altro che espressione di tale principio generale.

A ben vedere, l’accertamento di tale requisito è richiesto non soltanto in relazione alla posizione del creditore (di cui più specificamente qui ci si occupa) ma, in via appunto generale, in relazione alla posizione del terzo, che può far valere i propri diritti – di massima – in sede di incidente di esecuzione: per una rassegna delle varie questioni si v. se si vuole il mio La confisca e la tutela dei terzi, testo della relazione svolta, in data 4.7.2019, in seno al Corso di formazione Le misure di ablazione patrimoniale nel diritto penale e nel sistema di prevenzione, testo reperibile sul sito istituzionale della SSM.

[6] Sul se si tratti di una ipotesi “tipica” (per quanto inusuale perché svincolata da una inattività delle parti) di estinzione o di una ipotesi di “chiusura anticipata” del processo esecutivo, con quanto ne consegue in punto di rimedi attivabili dall’interessato, sia consentito rinviare al mio Sequestro e confisca antimafia: la tutela dei terzi alla luce della l. n. 161 del 2017, in www.inexecutivis.it).

[7] Si v. ancora se si vuole il mio Sequestro e confisca, cit.

[8] Che presiede, secondo la giurisprudenza, alla tutela di interessi di natura generale: v. Cass. civ., 8.2.2019, n. 3709

[9] Nella vigenza dell’art. 12-sexies, d.l.  n. 306 del 1992, conv.  conv. in l. n. 356 del 1992 si era discusso se il riferimento ivi contenuto al comma 4-bis alle “disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati” fosse o meno da intendere in senso estensivo: in senso affermativo, v. tra le altre Cass. pen., 20.5.2014, n. 26527; in senso negativo v. tra le altre Cass. pen. 12.2.2014, n. 10471.

[10] Trib. Matera, ord. coll. 27-3-2019, che ha confermato in sede di reclamo il provvedimento adottato dal G.E.; Trib. Napoli Nord, 2-6-2019.

[11] Cass. 28.12.2020, n. 28242; un orientamento similare era stato seguito da Cass. pen., 9.11.2018, n. 51043, secondo cui “in tema di rapporto tra sequestro e confisca in sede penale e procedimento immobiliare in sede civile con riferimento alla posizione dei terzi acquirenti, difettando specifiche disposizioni di legge che lo disciplinino, deve ritenersi che il legislatore abbia considerato ed ammesso la possibilità di una contemporanea pendenza di due procedimenti, cui consegue la possibilità di rinvenire un punto di coordinamento nel principio secondo il quale la confisca diretta del profitto, che nel caso di specie è individuato negli immobili, non può attingere beni appartenenti a persone estranee al reato”. Peraltro, “tenuto anche conto del disposto dell’art. 2915 c.c., (…) l’opponibilità del vincolo penale al terzo acquirente dipende dalla trascrizione del sequestro (ex art. 104, disp. att. c.p.p.), che deve essere antecedente al pignoramento immobiliare venendo così a rappresentare il presupposto per la confisca anche successivamente all’acquisto” (corsivi nostri).

[12] Si pensi a quanto previsto dall’art. 2652 nn. 8, c.c., secondo cui l’accoglimento della domanda di riduzione delle donazione operata in lesione della quota di legittima non pregiudica i terzi che hanno acquistato a titolo oneroso diritti in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente, ma ciò soltanto “se la trascrizione (della domanda, n.d.s.) è eseguita dopo dieci anni dall’apertura della successione”.

[13] Ma in termini simili v. anche Cass. pen., 20.2.2020, n. 6814.

[14] Sul punto, v. Trib. Torre Annunziata, 9.3.2020.

[15] Prevista, salve ulteriori proroghe, per il 16.5.2022.