LE SEZIONI UNITE RISOLVONO IL CONFLITTO GIURISPRUDENZIALE: Il mutuo fondiario sovrafinanziato non è nullo e non deve essere riqualificato in mutuo ordinario

Commento a Cass. Sez. Un. 16 novembre 2022, n. 33719

Mutuo fondiario: il superamento della soglia di finanziabilità non invalida il contratto e non consente la sua riqualificazione in mutuo ordinario

Mutuo fondiario

 

  1. La questione giuridica controversa.

Dopo nove anni dalla prima pronuncia di legittimità in materia da parte di Cass. n. 26672/2013, e dopo cinque anni dall’insorgenza di un conflitto a seguito di Cass. n. 17352/2017, le Sezioni Unite con la sentenza 16 novembre n. 33719/2022, pres. Raimondi, est. Lamorgese, hanno composto il contrasto giurisprudenziale all’interno della Suprema Corte in ordine alla sorte del mutuo fondiario sovrafinanziato in violazione dell’articolo 38 comma 2 D.Lgs. n. 385/1993, di seguito TUB.

E lo hanno fatto, se è permessa una schematizzazione di sapore giornalistico, con quello che ai più è parso un ‘colpo di scena’, all’esito di una articolatissima e raffinata sentenza che ha bocciato senza appello la tesi di gran lunga maggioritaria della nullità con possibile conversione; ha disatteso la tesi mediana più recente della riqualificazione d’ufficio da mutuo fondiario in mutuo ordinario; ha aderito invece alla tesi iniziale della validità, che non trovava riscontro in sede di cassazione esattamente da un lustro, essendo l’ultimo precedente in tal senso quello di Cass. n. 31186/2017.

Per meglio comprendere la problematica in esame ed il percorso argomentativo che ha portato alla decisione in commento, è opportuno muovere dalla nozione di credito fondiario e dal dato normativo.

Come noto, il mutuo fondiario è quello che ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili; e tale tipologia di mutuo, prevista per favorire la cd. mobilizzazione della proprietà immobiliare incentivando gli operatori professionali a erogare credito, accorda a tali operatori una serie di benefici processuali, tra i quali l’elezione del domicilio ai fini dell’iscrizione ipotecaria presso la propria sede in deroga all’articolo 2839 c.c., il consolidamento breve delle ipoteche, l’esenzione dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti effettuati dal debitore poi dichiarato fallito, l’esonero dall’obbligo di notificazione del titolo esecutivo, la facoltà di proseguire processi esecutivi anche in caso di fallimento del debitore, il versamento diretto di rendite e prezzo nell’ambito delle procedure esecutive, l’estensione della garanzia ipotecaria in caso di clausole di indicizzazione in deroga all’art. 2855 c.c.

L’articolo 38 comma 2 TUB in materia di mutuo fondiario prevede però che “la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”; ed il limite massimo finanziabile è stato fissato dalla Banca d’Italia nella circolare n. 119 del 1995, in conformità alla deliberazione del CICR del 22/4/1995, nell’80% del valore dell’immobile, aumentabile al 100% del valore nel caso di garanzie integrative.

Tanto premesso, chiunque si occupa di materia bancaria, esecutiva o fallimentare, sa bene che negli ultimi anni è letteralmente esploso un contenzioso in cui i mutuatari hanno evocato in giudizio gli istituti di credito deducendo che il finanziamento erogato superava il limite di finanziabilità dell’80% del valore dell’immobile; che il mutuo doveva quindi considerarsi nullo; che pertanto oggetto di restituzione doveva essere la sola somma capitale erogata, e comunque al creditore non spettavano i benefici processuali fondiari sopra riassunti.

 

  1. L’iniziale tesi della validità.

Poiché Cass. n. 9219/1995 si era occupata della materia con riferimento al preesistente articolo 3 L. n. 474/1949, in tema di credito edilizio correlato al mutuo di scopo per finanziamenti concessi per la ricostruzione post bellica, la prima decisione che affronta espressamente e specificamente il tema qui oggetto di approfondimento è allora quella di Cass. n. 26672/2013, pres. Rordorf, est. Ragonesi, statuendo la validità del contratto indipendentemente dall’osservanza della soglia massima finanziabile.

In tale pronuncia, la Suprema Corte, da una prima angolazione, ha escluso che la violazione dell’articolo 38 comma 2 TUB, il quale non contempla per tale evento alcuna conseguenza, rientri tra le nullità testuali tipizzate dall’articolo 117 comma 8 TUB, secondo il quale sono nulli i contratti stipulati in difformità rispetto al contenuto tipico determinato dalla Banca d’Italia per determinati negozi.

Osserva in proposito la Cassazione che l’articolo 38 non conferisce alla Banca d’Italia il potere conformativo o tipizzatorio di cui all’articolo 117, prevedendo clausole tipo da inserire nelle categorie contrattuali previste; bensì conferisce solo il potere di determinare la percentuale massima del finanziamento che costituisce l’oggetto del contratto e che è quindi elemento di per sé già tipizzato e non rientrante nella previsione di cui all’articolo 117.

Inoltre, diversi sono pure gli interessi tutelati dalle due norme: l’articolo 117, inserito nel titolo relativo alla trasparenza delle condizioni contrattuali dei rapporti con i clienti, è norma volta alla tutela dei contraenti più deboli, tramite l’inserimento di clausole standard per prevenire l’utilizzazione da parte delle banche di schemi contrattuali di difficile lettura ad opera del cliente o per lui troppo onerose, con la conseguenza che la violazione della norma porta ad una nullità di protezione; nel caso dell’articolo 38 il cliente ha invece tutto l’interesse ad utilizzare il proprio patrimonio immobiliare per ottenere il finanziamento nel massimo importo possibile, anche a prescindere dal limite di finanziabilità, e pertanto non vi può essere una nullità di protezione.

Da una seconda angolazione poi, la Corte ha escluso che la violazione del limite di finanziabilità possa condurre ad una nullità virtuale ex art. 1418 comma 1 c.c., ritenendo che la norma violata riguardi non già il sinallagma contrattuale e quindi un precetto inderogabile concernente la validità del contratto, ciò che solo può determinarne la nullità, ma riguardi piuttosto il comportamento della banca.

A supporto di tale conclusione si è osservato che il rispetto del limite di finanziabilità, oltre che “non rilevabile dal testo del contratto”, è un accertamento che può avvenire solo tramite valutazioni estimatorie dell’immobile “suscettibili di opinabilità e soggette a margini di incertezza valutativa”; ed inoltre che non è previsto che nei contratti di finanziamento fondiario siano indicati il valore dell’immobile o il costo delle opere, a conferma del fatto che “il limite di finanziabilità non è una clausola determinativa del contenuto del contratto”.

Pertanto, non essendo ravvisabile né una nullità testuale, né una nullità virtuale, stante l’inesistenza di un principio nel nostro ordinamento che imponga la concessione di finanziamenti bancari solo a fronte di adeguate garanzie, tantomeno a pena di nullità; si statuisce che l’articolo 38 comma 2 TUB prevede solo una norma di comportamento di natura prudenziale posta nell’interesse delle stesse banche, una cautela relativa ad una sana e prudente condotta di gestione, onde evitare che le banche finanziatrici assumano esposizioni a lungo termine senza adeguata copertura; e si conclude nel senso che la violazione della norma espone solo “alle sanzioni previste dall’ordinamento bancario a seguito dei controlli che competono alla Banca d’Italia”, anche perché “far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venir meno della connessa garanzia ipotecaria, condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere”. L’orientamento è seguito dalla Suprema Corte per quattro anni, dal 2013 a 2016 (cfr. le successive Cass. n. 27380/2013, Cass. n. 22446/2015, Cass. n 4471/2016, Cass. n. 13164/2016), nonché anche da una isolata pronuncia del 2017 (cfr. Cass. n. 31186/2017).

 

  1. La successiva e maggioritaria tesi della nullità con possibile conversione.

La ricostruzione sopra descritta è stata disattesa per la prima volta da Cass. n. 17352/2017, pres. Didone, est. Terrusi, sancendo la nullità del negozio pur facendo salva la possibilità di conversione del contratto ex articolo 1424 c.c. ove ne sussistano i presupposti.   

In particolare, la Corte ha condiviso il precedente orientamento nella parte in cui esclude la configurabilità di una nullità testuale ex art. 117 TUB.

Ma ha invece ritenuto sussistente una nullità virtuale, sul presupposto che il limite di finanziabilità è una norma imperativa immediatamente idonea a conformare il contenuto del mutuo fondiario in un suo elemento essenziale, quale limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia.

Più specificamente e con riferimento alla distinzione operata dalle precedenti decisioni fra regole di validità e regole di comportamento, la Corte ha argomentato che la menzionata distinzione riguarda la fase prenegoziale o esecutiva del contratto, non già la predeterminazione della somma finanziabile, la quale attiene direttamente alla struttura negoziale; che la violazione del precetto di cui all’articolo 38 comma 2 TUB incide appunto “non solo e non tanto sul versante del comportamento, quanto e soprattutto su quello dell’oggetto del finanziamento fondiario eccessivo”, vulnerando quindi uno degli “elementi essenziali perché un contratto di mutuo possa dirsi fondiario”; che il limite di finanziabilità protegge “obiettivi economici di carattere generale, attesa la ripercussione che tali tipologie di finanziamenti possono avere sull’economia nazionale”, perché la norma “non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali pubblici”.

Pertanto ed in conclusione sul punto, la violazione dell’articolo 38 comma 2 TUB porta alla nullità (virtuale e non testuale) del contratto di mutuo fondiario; restando peraltro ferma la possibilità di conversione ex art. 1424 c.c. in un contratto diverso, id est il mutuo ordinario, sempre ovviamente che ne sussistano i presupposti generali, e cioè istanza di parte nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullità (cfr. in proposito Cass. Sez. Un. nn. 26242 e 26243 del 2014), mancanza di coscienza della nullità dell’atto compiuto e volontà delle parti di ottenere gli effetti del contratto diverso se avessero conosciuto la nullità di quello stipulato.

Il nuovo orientamento è stato seguito senza esitazioni da tutta la successiva giurisprudenza della Prima Sezione, spesso con estensore Dolmetta: Cass. n. 19015/2017, Cass. n. 19016/2017, Cass. n. 6586/2018, Cass. n. 9079/2018, Cass. n. 11201/2018, Cass. n. 11543/2018, Cass. n. 13285/2018, Cass. n. 13286/2018, Cass. n. 20052/2018, Cass. n. 22459/2018, Cass. n. 22466/2018, Cass. n. 24138/2018, Cass. n. 29745/2018, Cass. n. 17439/2019, Cass. n. 31057/2019, Cass. n. 1193/2020 e Cass. n. 16776/2021.

Addirittura ed a conferma della convinta adesione a tale ricostruzione, nelle prime pronunce che hanno cristallizzato il contrasto con il precedente orientamento inaugurato nel 2013, i diversi Collegi hanno rigettato l’istanza del P.G. di investire della questione le Sezioni Unite ex art. 374 comma 2 c.p.c. (cfr. Cass. n. 17352/2017, Cass. n. 19015/2017 e Cass. n. 6586/2018), nonostante la presenza di precedenti difformi, l’importanza della questione e la tendenza della Suprema Corte in materia bancaria a ricercare, e quasi a prevenire, la composizione dei contrasti proprio con il tempestivo coinvolgimento dell’organo di vertice.

 

  1. La tesi ‘mediana’ della riqualificazione d’ufficio.

Una terza tesi, in un certo senso mediana tra le due sopra illustrate di assenza di nullità e di nullità virtuale con possibilità di conversione ove ne sussistano i presupposti, è quella proposta da Cass. n. 17439/2019, pres. Vivaldi, est. De Stefano, unica pronuncia sul punto della Terza sezione e non della Prima sezione, in quanto resa in tema di opposizione all’esecuzione immobiliare e non di fallimento.

Il Collegio ha innanzitutto nuovamente rigettato l’istanza dello stesso ricorrente di assegnare la questione alle Sezioni Unite.

Nel merito, ha aderito alla tesi, sostenuta da entrambe le ricostruzioni più sopra riassunte, dell’inesistenza di una nullità testuale ex art. 117 TUB; e con riferimento alla questione della configurabilità o meno della nullità virtuale, ha aderito alla tesi più recente ed inaugurata nel 2017 circa l’imperatività della norma relativa al limite di finanziabilità ex art. 38 comma 2 TUB.

Tuttavia, a differenza della tesi inaugurata nel 2017, ha ritenuto però che non necessariamente la violazione debba comportare la nullità dell’intero contratto salvo conversione.

Infatti, detta tesi presuppone che il mutuo fondiario sia un tipo negoziale diverso, differente ed autonomo rispetto al mutuo ipotecario ordinario; mentre in realtà non vi è diversità dei tipi negoziali coinvolti, ma un rapporto di species a genus tra mutuo fondiario e mutuo ipotecario, vista la preponderanza di elementi in comune e la presenza, nel primo, soltanto di elementi accidentali caratterizzanti.

Pertanto, la questione deve essere risolta sulla base della riqualificazione giuridica del contratto: al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti ed in ragione anche del principio di conservazione degli atti, il mutuo pur qualificato come fondiario, ove non in regola con le disposizioni dell’art. 38 comma 2 TUB per intervenuto superamento dei limiti di finanziabilità, è un ordinario mutuo ipotecario: consegue che il superamento del limite di finanziabilità non comporta, in quanto ad esso estrinseco, la nullità del sinallagma né la verifica della possibilità di dar luogo alla conversione in altro tipo di contratto, ma semplicemente la disapplicazione della speciale disciplina dei cd. benefici del fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario e della garanzia ipotecaria.

E ciò consente altresì, per un verso di evitare la complessa indagine fattuale che si porrebbe in caso di conversione, con riferimento alla non consapevolezza della nullità ed alla volontà delle parti, in relazione al carattere aleatorio della stima cui ancorare la convertibilità; per altro verso di non tradire la ratio della norma violata, atteso che la nullità comporterebbe cospicue conseguenze sulla stabilità patrimoniale delle stesse banche, con lesione dell’interesse che il limite di finanziabilità ha inteso tutelare, ed addirittura lesione dell’interesse anche del mutuatario costretto all’immediata restituzione senza rateizzazione dell’intera somma ex art. 2033 c.c. in caso di non conversione del contratto in mutuo ordinario.

            A queste conclusioni sono giunte anche diverse pronunce di merito (tra le quali e solo con riferimento a quelle edite: Trib. Udine 29/5/2014, Trib. Vicenza 19/12/2017, Trib. Mantova 27/12/2018, Trib. Sassari 31/10/2019, Trib. Napoli 10/10/2020, Trib. Torre Annunziata 10/2/2021, Trib. Belluno 7/4/2021, Trib. Verona 15/4/2021 e App. Firenze 30/6/2021); e le conclusioni sono state ribadite anche dalla stessa Terza sezione (nuovamente pres. Vivaldi, est. De Stefano) anche con l’ordinanza interlocutoria n. 7509/2022, resa allorquando la questione era già stata rimessa alle Sezioni Unite.

 

  1. La rimessione alle Sezioni Unite.

A fronte di un così articolato panorama giurisprudenziale, la Prima sezione della Corte di cassazione, con la pronuncia n. 4117/2022, pres. Cristiano, est. Vella, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite, trattandosi di questione di massima di particolare importanza.

Il Collegio, nuovamente muovendo dalla pacificità in ordine all’assenza di nullità testuale, ciò che tutte e tre le tesi sopra illustrate avevano già ritenuto, ha evidenziato le criticità della dominante ricostruzione giurisprudenziale relativa alla nullità virtuale con possibilità di conversione, richiamando molte delle argomentazioni già utilizzate da Cass. n. 26672/2013.

In particolare e da un primo punto di vista, si revoca in dubbio la natura pubblicistica dell’interesse protetto, con conseguente imperatività della norma, segnalando che la determinazione violata non è costituita da una fonte primaria, ma da una fonte secondaria di soft law quale un provvedimento della Banca d’Italia; e che la ratio di tale norma ben potrebbe essere non già quella della tutela dell’economia nazionale, ma invece quella di impedire che le banche si indebitino irragionevolmente senza adeguata garanzia.

Da una seconda angolazione, si rileva che la previsione del limite di finanziabilità non incide sul sinallagma contrattuale, limitandosi a disciplinare attraverso la regola di buona condotta il comportamento della banca per tutelarne la stabilità patrimoniale; e d’altronde il rispetto del limite di finanziamento non è circostanza evincibile dal contratto, posto che l’indicazione del valore del bene offerto in garanzia non è requisito di forma e comunque la verifica del valore può avvenire in concreto solo con valutazioni estimatorie di CTU che presentano margini di opinabilità.

Inoltre, si evidenzia che la sanzione della nullità di un mutuo già erogato produrrebbe il paradossale risultato di pregiudicare ancora più la stabilità patrimoniale della banca che la norma intende proteggere, nonché uno sproporzionato vantaggio per il mutuatario.

Infine, si sottolineano le difficoltà tecniche dell’indagine relativa alla eventuale conversione del contratto nullo, poiché dal punto di vista sostanziale si richiede l’accertamento dell’ignoranza di entrambe le parti circa l’invalidità del contratto stipulato e l’accertamento della volontà nel caso di conoscenza della nullità; e dal punto di vista processuale si richiede che l’istanza venga formulata nella prima difesa utile successiva al rilievo di nullità.

Per queste ragioni, viene posta in dubbio la persuasività della tesi della nullità con conversione, e si suggerisce di verificare la possibilità di percorrere la tesi della riqualificazione del contratto alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, così come opinato dalla pronuncia n. 17439/2019 della Terza sezione sopra richiamata.

 

  1. La soluzione delle Sezioni Unite: la prima massima.

Nella diffusa e complessa sentenza qui in commento, le Sezioni Unite compongono il contrasto sopra delineato, e lo fanno all’esito di una articolata pronuncia che, dopo le prime quattordici pagine di ricostruzione del conflitto, può idealmente essere divisa in due ulteriori parti, ciascuna delle quali termina con l’enunciazione di un principio di diritto: nella prima parte, disattendendo la tesi nettamente maggioritaria consolidatasi sulla scia di Cass. n. 17352/2017 ed accogliendo la richiesta del P.G., si statuisce che il mutuo sovrafinanziato non è nullo (cfr. punto 8 della pronuncia, alle pagine 14-33); nella seconda parte, disattendendo la tesi mediana proposta dalla Terza sezione con le pronunce di Cass. n. 17439/2019 e Cass. n. 7509/2022 suggerita anche dal P.G., si statuisce che il mutuo fondiario sovrafinanziato non può essere automaticamente riqualificato in mutuo ordinario (cfr. punto 9 della pronuncia, alle pagine 33-40).

Nella parte della sentenza volta ad accertare l’assenza di nullità, le Sezioni Unite danno innanzitutto atto che nessuno degli orientamenti interpretativi in esame ha mai postulato l’esistenza di nullità testuale, non essendo la stessa ricavabile dal dettato di cui all’articolo 117 comma 8 TUB: pertanto, ritenendo la conclusione condivisibile, il punto non viene ulteriormente sviluppato.

Lo sforzo motivazionale è così tutto incentrato nel dimostrare l’inesistenza di una nullità virtuale per violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c., e sul tema molteplici sono i richiami adesivi alla più volte citata pronuncia di Cass. n. 26672/2013 ed alla pronuncia di rimessione, giungendo alla conclusione che non si tratta di norma imperativa, che non viene vulnerato l’oggetto del contratto, che l’interesse protetto è in contrasto con l’eventuale sanzione di nullità.

In particolare, le Sezioni Unite premettono che, per essere imperativa, la norma deve disciplinare direttamente e chiaramente il contenuto specifico ed essenziale del contratto in modo prescrittivo e caratterizzante, e così non è per le disposizioni indicative di elementi meramente specificativi, integrativi o accessori di uno dei requisiti del contratto, ovvero genericamente conformativi del modo di atteggiarsi del sinallagma in concreto.

Ciò posto, molteplici sono nel caso che qui occupa gli elementi contrari alla qualificazione dell’articolo 38 TUB in termini imperativi.

Infatti, per un verso la norma primaria di cui all’articolo 38 e la norma secondaria attuativa della deliberazione della Banca d’Italia, non contengono alcuna indicazione né in ordine ai criteri di stima del valore dell’immobile cui è rapportato in via percentuale l’ammontare massimo del finanziamento, che potrebbe essere quello di mercato, cauzionale (come era previsto dalla precedente disposizione dell’art. 3 L. 474/1949, abrogata proprio dal D.Lgs. 385/1993), di realizzo od addirittura catastale; né in ordine all’epoca di riferimento della stima, che potrebbe essere quella della stipulazione del contratto di mutuo o quella di un momento successivo laddove il finanziamento sia rapportato al costo delle opere da eseguire sulla base di stati di avanzamento dei lavori.

Per altro verso, l’indicazione nel contratto di mutuo fondiario del valore del bene non assurge a requisito di forma prescritto ad substantiam, non essendo previsto dalla disciplina del TUB e pertanto non comparendo nel contratto stesso.

Inoltre, se la nullità è predicabile per violazioni immediatamente e nitidamente percepibili dal testo contrattuale, senza laboriose indagini rimesse a valutazioni tecniche opinabili compiute ex post da tecnici, ciò non accade nel caso di specie, demandandosi il compito di stimare il bene a periti in periodi normalmente ben lontani dall’epoca di stipula del contratto e senza la possibilità di utilizzare criteri matematico-oggettivi, col rischio di “minare la sicurezza dei traffici e di esporre il contratto in corso a intollerabili incertezze derivanti da eventi successivi”; e col rischio quindi che “nessuna delle parti potrebbe fare affidamento sulla stabilità e sulla validità ab origine del contratto stipulato, essendo ben possibile che il valore immobiliare, sia pure oggetto di iniziale perizia estimativa, sia stato inconsapevolmente sopravvalutato”.

In ogni caso, essendo il Legislatore più volte intervenuto nel settore bancario con disposizioni che hanno previsto espressamente ipotesi di nullità negoziale per violazione di specifiche norme di settore, stanti le difficoltà di considerare imperative singole norme prescrittive e comunque per evitare incertezze interpretative, il silenzio del Legislatore stesso sulle conseguenze dell’esondazione del finanziamento rispetto al valore dell’immobile “milita a favore dell’esclusione di una voluntas legis tendente a sanzionare con l’invalidità un finanziamento bancario con garanzia insufficiente”.

Da altra angolazione, poi, si rimarca che la prescrizione di cui all’articolo 38 non interferisce in senso determinativo dell’oggetto del contratto ‘per aggiunta’, prevedendo un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie, ma solo ‘per specificazione’, imponendo che un elemento intrinseco già presente nel contratto, cioè il suo oggetto, possegga una determinata caratteristica quantitativa: ciò esclude la configurabilità di una nullità per un vizio incidente su elemento essenziale della fattispecie negoziale, relativo a struttura o contenuto.

Da una terza angolazione, si riflette sul fatto che neppure un’indagine sulla ratio della norma violata e dell’interesse tutelato potrebbe sostenere la tesi della nullità.

Infatti, diversamente da quanto opinato dalla tesi maggioritaria che le Sezioni Unite intendono superare, è arduo identificare automaticamente la norma come imperativa in quanto espressione di interessi generali della collettività: “se è vero infatti che qualsiasi disposizione di legge, in quanto generale e astratta, presenta profili di interesse pubblico… ciò non basta a connotarla in termini imperativi, dovendo pur sempre trattarsi di preminenti interessi generali della collettività o valori giuridici fondamentali”, quali non sono quelli di cui trattasi, atteso che la norma “mira a preservare la stabilità patrimoniale degli istituti di credito e impedire il verificarsi di situazioni di squilibrio tra garanzie acquisite e concessione di credito”; ed il fatto che la fissazione del limite di finanziabilità sia dal Legislatore demandata all’autorità di vigilanza sul sistema bancario, comprova che quel limite attiene proprio alla cd. vigilanza prudenziale sul contenimento dei rischi della concessione del credito.

Pertanto, pur volendo in mera ipotesi supporre in astratto ciò che non è, ovvero la natura imperativa dell’articolo 38 comma 2 TUB, al fine di escludere comunque la nullità del contratto per eccedenza dell’importo mutuato basterebbe richiamare il principio secondo cui “non ogni violazione della norma imperativa può dare luogo nullità contrattuale, ma solo quella che pone il contratto in contrasto con lo specifico interesse che la norma imperativa intende tutelare”.

Discende che, poiché la fissazione del limite di finanziabilità persegue l’obiettivo di preservare la stabilità del sistema bancario, la sanzione della nullità del mutuo fondiario non può essere ipotizzata in quanto eccentrica ed addirittura distonica rispetto alla ratio della norma, perché “condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare, ancor più, proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere”, facendo venire meno la garanzia reale e degradando il credito a chirografario per ripetizione di indebito, con una evidente eterogenesi dei fini rispetto all’obiettivo di tutela dell’interesse economico nazionale tramite la tutela della singola banca.

E ciò senza trascurare da un lato “l’esistenza di un vantaggio obiettivamente sproporzionato per il mutuatario che, per il solo fatto di aver ricevuto dall’istituto una somma superiore a quella consentita dal cd. scarto di garanzia, realizzerebbe la completa liberazione dell’immobile dall’ipotetica”; e dall’altro lato il contrasto “pure con l’interesse del mutuatario, costretto a restituire immediatamente le somme prese in prestito, con tutte le conseguenze sul proprio patrimonio ed eventualmente sull’attività di impresa”, posto che venendo meno il contratto di mutuo, il debito potrebbe risultare in sofferenza stante l’impossibilità di estinguerlo prontamente per l’intero, esponendo il mutuatario a rischi di segnalazione alla centrale rischi nonostante il regolare pagamento delle rate secondo il piano di ammortamento previsto nel contratto poi ritenuto nullo.

Pertanto e sulla base di tutto quanto sopra, fatta salva la possibilità di una “tutela risarcitoria nei casi di colpevole concorso dell’ente mutuante nel dissesto del cliente finanziato… eventualità ipotizzabile anche nel caso di dolosa o colposa concessione di finanziamento ultra-soglia che sia stata causa determinante di conseguenze dannose per il soggetto finanziato o i terzi”; ed osservato che la tesi della nullità contrattuale per eccesso di finanziamento “si rivela strumentale alla critica rivolta direttamente all’istituto in sé del mutuo fondiario, forse percepito come anacronistico o non più proporzionato rispetto agli obiettivi perseguibili” nonostante il diverso avviso di Corte cost. n. 175/2004; si conclude nel senso che, a seguito della violazione dell’articolo 38 comma 2 TUB “non è configurabile una nullità, rimanendo la questione delle conseguenze disciplinari nei confronti dell’istituto di credito, cui sia imputabile il superamento del limite di finanziabilità, rilevante sul diverso piano del rapporto con l’autorità di vigilanza”.

 

  1. La soluzione delle Sezioni Unite: la seconda massima.

Dopo avere escluso la possibilità di una nullità contrattuale per violazione dell’articolo 38 comma 2 TUB, così come perorato sia dalla ordinanza di rimessione sia dal P.G., nell’ultima parte della sentenza le Sezioni Unite affrontano il tema della possibilità di riqualificazione del contratto fondiario esondante alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, con conseguente disattivazione dei privilegi fondiari, ciò che l’ordinanza di rimessione e P.G. avevano suggerito come soluzione preferibile, sulla base dei due citati precedenti della Terza sezione.

La chiusura delle Sezioni Unite è però netta.

L’organismo di vertice della nomofilachia osserva infatti che, pur essendo evidente che il giudice non è vincolato al nomen iuris utilizzato dai contraenti e può quindi correggere la loro autoqualificazione, tuttavia non può postularsi “l’assoluta incompetenza dei contraenti, cioè l’assoluta irrilevanza delle loro determinazioni rispetto alla qualificazione del contratto”: pertanto, se le parti qualificano un contratto come mutuo fondiario “sussistendone le caratteristiche essenziali identificative, col deliberato proposito di regolare il rapporto secondo la pertinente disciplina, il giudice, in via di principio, non può disattendere la loro qualificazione a favore di una qualificazione anche parzialmente diversa ritenuta più adeguata secondo parametri normativi astratti, a meno che la stessa qualificazione non sia specificamente contestata in giudizio”.

Infatti, se la qualificazione del contratto da parte del giudice trova il suo ineliminabile presupposto nell’accertamento della comune intenzione delle parti, la stessa qualificazione “non è invece consentita per correggere o integrare il regolamento di interessi volutamente e validamente assunto dai contraenti secondo un determinato tipo o sottotipo negoziale, per adeguarlo d’autorità a un diverso tipo o sottotipo legale non corrispondente alla loro volontà comune”.

Né rileva che uno dei contraenti contesti gli effetti sul piano dell’invalidità del contratto, perché anzi “contestare la validità di un negozio per contrasto con le norme che lo disciplinano non significa contestare, ma riconoscere la qualificazione secondo il tipo o sottotipo di riferimento”: pertanto, l’eccezione del mutuatario in ordine al fatto che il mutuo fondiario è stato stipulato in violazione dell’articolo 38 comma 2 TUB, conferma che la volontà delle parti era proprio quella di stipulare un mutuo fondiario, e ciò impedisce la riqualificazione d’ufficio in mutuo ordinario.

Diversamente opinando, la riqualificazione “inciderebbe direttamente sul regolamento di interessi convenuto tra le parti, con l’effetto di modificarlo e amputarlo in parti non secondarie per entrambi i contraenti, non inficiate da profili di invalidità di sorta, in tal modo invadendo il territorio dell’autonomia”, così operando una “impropria correzione o manipolazione del regolamento di interessi validamente convenuto tra le parti, al fine di privarlo in concreto dei relativi effetti legali”.

 

8. Conclusioni.

La decisione delle Sezioni Unite, all’esito di un percorso circolare dove il punto di arrivo rappresentato dalla pronuncia in commento coincide con il punto di partenza rappresentato dalla sentenza di Cass. n. 26672/2013, definisce una problematica giuridica di oggettivo spessore.

La materia oggetto del contendere è infatti estremamente complessa dal punto di vista giuridico; ha una notevole rilevanza economica in ragione degli interessi monetari in gioco e della diffusione del contenzioso; vede una forte contrapposizione ‘politico-ideologica’ tra il ceto bancario e quello dei mutuatari.

La soluzione data dalla Corte è inequivoca: il mutuo fondiario sovrafinanziato in violazione dell’articolo 38 comma 2 TUB non comporta alcun profilo di nullità, perché la norma prevede solo un comportamento di natura prudenziale posto nell’interesse delle stesse banche; consegue che la violazione del precetto da parte del singolo istituto di credito non ha alcuna incidenza sul sinallagma contrattuale, rilevando solo sul diverso e distinto piano delle eventuali sanzioni previste dall’ordinamento bancario a seguito dei controlli che competono alla Banca d’Italia; il giudice di merito non è quindi tenuto alle complesse indagini finora svolte in ordine al valore dell’immobile ed alla sussistenza dei requisiti per la conversione.

Si tratta, come detto, esattamente della soluzione già proposta dalla prima pronuncia che si era occupata del tema, e cioè Cass. n. 26672/2013, e dalle successive pronunce sino al 2017: non coglie quindi nel segno il commento alla decisione delle Sezioni Unite svolto il 17 novembre dal principale quotidiano economico italiano, secondo cui la sentenza farebbe “piazza pulita di tutta la giurisprudenza di legittimità precedente”, compresa “quella emanata fino al 2017 (sentenze 26672/2013, 27380/2013, 22446/2015, 13164/2016)”,proprio perché vi è al contrario piena adesione a tale giurisprudenza.

La nettezza delle conclusioni delle Sezioni Unite, lo sforzo argomentativo profuso e la ponderosità delle argomentazioni svolte, inducono a ritenere che l’approdo raggiunto sia destinato, almeno nell’immediato, a rimanere stabile.

Sia concessa solo un’ultima considerazione.

L’assenza di una invalidità contrattuale nel caso di mutuo fondiario sovrafinanziato, pur se in diritto fondata sulle solide argomentazioni giuridiche sopra ripercorse, potrebbe in fatto indurre gli istituti di credito più spregiudicati, e con l’obiettivo di aumentare il volume delle somme mutuate, a prestare minore attenzione alla valutazione degli immobili offerti in garanzia.

Diventa quindi ancora più importante il normativamente previsto ruolo della Banca d’Italia di controllo e di vigilanza, per evitare che alcuni istituti di credito non sacrifichino all’altare degli obiettivi numerici del raggiungimento di determinati investimenti, quello della prudenziale valutazione dei rischi, con le possibili nefaste conseguenze già viste negli anni scorsi, cioè la crisi del 2008, l’insolvenza di alcuni istituti di credito e l’intervento pubblico a carico dell’Erario per il salvataggio di alcuni operatori del settore bancario.

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