Opposizione all’esecuzione e titoli esecutivi stragiudiziali

Una panoramica sulle principali questioni problematiche
Opposizione all’esecuzione e titoli esecutivi stragiudiziali

Sommario:

1. Una premessa
2. Gli atti ricevuti da notaio o da altro p.u. autorizzato dalla legge a riceverli
 2.1. Questioni in tema di mutuo: il momento del perfezionamento del contratto (e quindi della costituzione dell’obbligazione restitutoria)
 2.2. Il superamento del limite di finanziabilità nel mutuo fondiario
 2.3. Gli altri pubblici ufficiali autorizzati dalla legge
3. La cambiale
 3.1. Azione cambiaria, azione causale e strumenti di reazione del debitore cambiario
 3.2. Il potere di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo o dell’esecuzione
4. L’assegno bancario: alcune questioni problematiche
5. I verbali di conciliazione
 5.1. I verbali di conciliazione redatti in sede di mediazione delle controversie civili e commerciali
 5.2. I verbali di conciliazione in sede sindacale.

 

  1. Una premessa.

I titoli esecutivi stragiudiziali (o convenzionali) sono considerati come idonei a sorreggere l’azione esecutiva (non meno dei titoli giudiziali)[1] in ragione: a) del riconoscimento che una delle parti fa dell’altrui diritto (scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni pecuniarie ivi contenute), se del caso anche attraverso una forma solenne (è il caso delle cambiali e degli assegni); b) del fatto che sono formati o ricevuti da un soggetto che ha il potere di attribuire “pubblica fede” al contenuto dell’atto (è il caso degli atti ricevuti dal notaio o da altro p.u. autorizzato dalla legge a riceverne).

L’estensione del catalogo dei titoli stragiudiziali, avutasi con la riforma del 2005, trova il proprio “contrappeso” nel riconoscimento (coevo) al Giudice dell’opposizione “a precetto” di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo, così inibendo il compimento di atti esecutivi ingiusti (in quanto non fondati su un “valido” titolo esecutivo)[2].

Inoltre, è per questo motivo che, per i titoli stragiudiziali, non opera quella “astrazione” tra l’accertamento contenuto nel titolo e la conseguente azione esecutiva, che invece normalmente caratterizza i titoli di formazione giudiziale[3].

Detto altrimenti, per i titoli stragiudiziali è possibile dedurre, in sede di opposizione all’esecuzione, anche vizi del titolo; ed è possibile mettere in discussione l’esistenza del diritto in esso consacrato, sotto i profili della certezza, liquidità ed esigibilità, nonché del rapporto sottostante; come è noto, invece, laddove il titolo sia di natura giudiziale, possono essere dedotti in sede di opposizione all’esecuzione solo quei fatti modificativi o estintivi della pretesa del creditore che, per essere venuti ad esistenza successivamente alla formazione del titolo, non possono che essere presi in considerazione nell’ambito del giudizio di merito ovvero in sede di impugnazione della sentenza conclusiva dello stesso (in caso di loro omessa od errata considerazione da parte del Giudice di prime cure)[4].

L’oggetto dell’opposizione all’esecuzione fondata su un titolo stragiudiziale in definitiva coincide con quello di un giudizio sul rapporto sottostante al titolo (salvo quanto si dirà a proposito delle cambiali e degli assegni)[5].

L’esecuzione per consegna o rilascio può avvenire – oltre che sulla base di un titolo giudiziale – solo quando il diritto sia consacrato in un atto ricevuto da un notaio (od altro p.u.) e non quindi sulla base delle scritture private autenticate.

Inoltre, per le scritture private autenticate, gli assegni e le cambiali non è prevista (perché l’originale del documento non è nelle mani di un pubblico depositario: Cancellerie o notaio) la c.d. spedizione in forma esecutiva, che normalmente è preceduta da una serie di controlli di natura formale: a) sulla regolarità del titolo; b) sulla conformità della copia all’originale; c) sulla legittimazione del richiedente ad ottenere la copia esecutiva[6].

A tale profilo si sopperisce prevedendo la integrale trascrizione del titolo nel precetto, di modo che l’Ufficiale giudiziario, prima della notifica di tale ultimo atto, effettui i controlli del caso e attesti la conformità del titolo trascritto a quello originale.

 

  1. Gli atti ricevuti da notaio o da altro p.u. autorizzato dalla legge a riceverli.

Come si è anticipato, gli atti ricevuti da notaio o altro p.u. autorizzato dalla legge a riceverli possono costituire titolo esecutivo non solo in relazione alle obbligazioni di denaro in essi contenute (secondo la originaria previsione codicistica), ma garantiscono l’accesso anche all’esecuzione in f.s. ex artt. 605 e ss. c.p.c.

Perché si possa parlare di titolo esecutivo l’atto in questione deve contenere l’indicazione degli elementi strutturali essenziali alla funzione esecutiva e cioè la certezza, la liquidità e l’esigibilità del diritto in essi consacrato.

Un problema applicativo si è posto con riferimento all’atto notarile cui manchi il “timbro di congiuntura” tra diverse pagine: la giurisprudenza ha affermato che l’atto può valere comunque come titolo esecutivo giacché non rileva qui l’efficacia probatoria dell’atto, ma la circostanza che lo stesso “incorpori” un diritto che abbia i crismi sopra indicati[7].

 

2.1. Questioni in tema di mutuo: il momento del perfezionamento del contratto (e quindi della costituzione dell’obbligazione restitutoria).

Particolari questioni si pongono con riferimento al mutuo stipulato con atto notarile.

Trattandosi di un contratto “reale”, che si perfeziona con la datio o la traditio rei, si pone di frequente la questione se tali elementi possano dirsi integrati a fronte del conseguimento, da parte del mutuatario, della disponibilità giuridica (cioè non materiale) della cosa o della somma di denaro.

La giurisprudenza da tempo riconosce che l’elemento della datio rei possa considerarsi sussistente anche quando, pur mancando la consegna materiale della somma di denaro (o dell’altra cosa fungibile data in prestito), la stessa sia messa “giuridicamente” a disposizione del mutuatario[8].

Più in dettaglio, la giurisprudenza ha ritenuto configurata la datio rei (e quindi la nascita dell’obbligazione restitutoria) anche a fronte dell’accredito della somma su un conto[9] e perfino in caso di consegna della stessa ad un terzo[10].

Relativamente alla necessità della esistenza di un separato atto di quietanza, la S.C. ha ritenuto che il rilascio non contestuale della quietanza non è di per sé indice inequivoco della insussistenza del mutuo (ma di una mera promessa di mutuo); occorre piuttosto procedere alla interpretazione “integrata” del titolo e dell’atto di erogazione e quietanza o quietanza a saldo, ove esistente, per verificare se esso contenga pattuizioni dirette a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata e se entrambi gli atti (mutuo ed atto di erogazione e quietanza) rispettino i requisiti di forma previsti dalla legge[11].

 

2.2. Il superamento del limite di finanziabilità nel mutuo fondiario.

La disciplina del c.d. mutuo fondiario è oggi contenuta negli artt. 38 e ss. TUB[12].

Tale articolato regola i privilegi sostanziali e processuali del creditore fondiario.

In particolare:

  • è prevista la facoltà per gli Istituti di credito di eleggere domicilio, ai fini dell’iscrizione dell’ipoteca, presso la propria sede (art. 39, comma 1);
  • le ipoteche a garanzia dei mutui fondiari non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte almeno 10 gg. prima dalla apertura del fallimento (art. 39, comma 4);
  • non sono soggetti a revocatoria i pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti di natura fondiaria (art. 39, comma 4);
  • non è necessaria la preventiva notifica del titolo esecutivo (art. 41, comma 1);
  • la procedura esecutiva individuale può proseguire malgrado l’intervenuta dichiarazione di fallimento del debitore (art. 41, comma 2);
  • il creditore può percepire le rendite prodotte dall’immobile nel corso della procedura (anche se il versamento delle stesse avviene in favore degli organi della procedura stessa e, successivamente, vi è l’assegnazione al creditore);
  • il saldo prezzo va versato direttamente nelle mani del creditore fondiario (per quanto sia frequente la previsione, nell’ordinanza di vendita, di un “passaggio” di tali importi sul conto della procedura, di modo che il professionista delegato possa procedere al relativo versamento in favore del creditore al netto di una somma – prudenzialmente quantificata nel 10/20% del ricavato – da destinare al pagamento delle spese prededucibili);
  • è ancora prevista la possibilità, per l’aggiudicatario, di subentrare nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato.

Le particolarità del mutuo fondiario, quanto al suo contenuto ed alla sua struttura, sono individuate dall’art. 38 TUB.

In specie, tale disposizione al primo comma definisce il credito fondiario come quello che ha per oggetto la concessione da parte di un istituto di credito di un finanziamento a medio e lungo termine garantito da ipoteca di primo grado sull’immobile; la medesima disposizione demanda alla Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, di “determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi”; tale ammontare è stato determinato nella misura dell’80% alla stregua della delibera CICR del 22.4.1992.

Va inoltre considerato che l’art. 117, comma 8, TUB assegna alla Banca d’Italia il potere di prescrivere che “determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualitativi, abbiano un contenuto tipico determinato” e prevede che “i contratti difformi sono nulli”, ferma restando “la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia”.

Sul rapporto tra le due disposizioni appena richiamate va evidenziato che, secondo l’orientamento più remoto, “l’art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che, a tutela del sistema bancario attribuisce alla Banca d’Italia il potere di determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, attiene ad un elemento necessario del contratto concordato tra le parti, qual è l’oggetto negoziale, e, pertanto, non rientra nell’ambito della previsione di cui all’art. 117 del medesimo decreto, il quale attribuisce, invece, all’istituto di vigilanza un potere ‘conformativo’ o ‘tipizzatorio’ del contenuto del contratto, prevedendo clausole-tipo da inserire nel regolamento negoziale a tutela del contraente debole”; ne consegue “che il superamento del limite di finanziabilità non cagiona alcuna nullità, neppure relativa, del contratto di mutuo fondiario”[13].

Tuttavia, a partire dal 2017, si è fatto strada, fino a divenire preponderante, l’indirizzo interpretativo secondo cui “il superamento del limite di finanziabilità nel credito fondiario comporta la nullità integrale del contratto di finanziamento e della connessa garanzia ipotecaria, per violazione di norma imperativa attinente ad un elemento intrinseco della fattispecie, salva la possibilità di conversione del contratto nullo in un finanziamento ipotecario ordinario, ove ne sussistano i requisiti”[14].

In specie, il carattere imperativo della disposizione andrebbe desunto dalla natura pubblicistica dell’interesse protetto e dalla incidenza che tali tipologie di finanziamenti (con gli annessi privilegi) possono avere sull’economia nazionale.

Da ultimo, muovendo dal rilievo che “l’esclusione di una nullità testuale o strutturale può certamente considerarsi un profilo condiviso dai due orientamenti indicati”, la I Sezione della S.C. (nel cui ambito è prevalentemente maturata la giurisprudenza sulla nullità per superamento del limite di finanziabilità) ha ritenuto meritevole di approfondimento “il dubbio (…) se nel caso in esame possa realmente configurarsi la nullità di cui al primo comma dell’art. 1419 c.c., in ragione del riscontro dell’effettivo carattere imperativo della norma violata”; a tal uopo rimettendo la soluzione della questione alle Sezioni Unite[15].

In particolare, nell’ordinanza interlocutoria, pur prendendosi atto dell’orientamento prevalente secondo cui vi sarebbe, nel caso specifico, la nullità per violazione di una norma imperativa, “potrebbe tuttavia riflettersi sulla circostanza che la determinazione che risulterebbe violata non è costituita da una fonte normativa primaria, quale è certamente l’art. 38, ma da una fonte subordinata (o, se si vuole, di soft law), da ravvisarsi nel provvedimento della Banca d’Italia”.

Al riguardo la I Sezione osserva che “se è vero che il compito istituzionale dall'Autorità di vigilanza è quello di garantire la trasparenza e correttezza dei comportamenti degli istituti di credito, ciò, forse, non è sufficiente per ritenere che ci si trovi al cospetto di un interesse di carattere generale, diretto cioè al perseguimento di obiettivi economici collegati all'economia nazionale; deve al riguardo semmai accertarsi se le regole prescritte dalla Banca d'Italia, in esecuzione della delega ricevuta dal legislatore, mirino di per sé a garantire il pubblico interesse; oppure mirino esclusivamente ad evitare, come ritenuto dalle sentenze "gemelle" del 2013, che l'istituto di credito assuma un'esposizione finanziaria senza un'adeguata contropartita e garanzia (facendosi riferimento all'art. 38, come norma "volta ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi che, se non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di esercizio"); oppure se, ancora, quest'ultimo scopo non sia, addirittura, esso stesso un interesse che, sebbene volto a tutelare in apparenza la posizione di uno solo dei contraenti, indirettamente miri a realizzare una finalità di carattere generale. Si impone, perciò, una attenta indagine della reale caratura dell'interesse protetto, non solo in considerazione del fatto che, nel caso in esame, tra il precetto legislativo e lo scopo tutelato si interpone una decisione dell'Autorità di vigilanza, ma anche del fatto che la prescrizione impartita da quest'ultima finisce per conformare la condotta di un singolo contraente (l'istituto di credito), che indubbiamente riveste un ruolo oltremodo delicato nel quadro economico generale. Di qui il dubbio se lo scopo perseguito dalla norma sia quello, proteggere l'istituto di credito contro rischi eccessivi oppure quello di garantire un interesse di carattere realmente generale”.

Per altro verso, si evidenzia che anche l’argomento (speso dall’orientamento prevalente) secondo cui “l'art. 38 imporrebbe una regola riguardante un elemento strutturale della fattispecie (…)” è suscettibile di critica.

In specie, “potrebbe (…) riflettersi sulla circostanza che in realtà la norma, pur conferendo alla Banca d'Italia il potere di determinare la percentuale massima del finanziamento, che costituisce indubbiamente l'oggetto del contratto, non interferisce però sul contenuto del contratto ‘per aggiunta’, cioè prevedendo un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie contrattuale, ma solo ‘per specificazione’, imponendo che un elemento intrinseco già presente nel contratto (cioè il suo oggetto) possegga una determinata caratteristica di tipo quantitativo, restando però del tutto invariata la struttura della fattispecie nei suoi fondamentali elementi tipizzati”.

Da ultimo, è necessario anche meditare sulle conseguenze che i diversi orientamenti sul campo determinano in punto di assetto degli interessi in gioco.

In dettaglio, secondo l’orientamento “tradizionale” (superato da quello più recente), “far discendere dalla violazione della soglia la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato (e far venir meno la connessa garanzia ipotecaria), condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare, ancor più, proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere”.

Da parte dell’orientamento prevalente si osserva che la disposizione in esame “non è volta alla tutela della stabilità patrimoniale della singola banca, ma diretta a proteggere un interesse (pubblico) economico nazionale, vede nella nullità del contratto (compresa la costituzione dell'ipoteca) l'unica conseguenza possibile, salva l'applicazione del meccanismo della conversione in un mutuo ordinario ipotecario, ricorrendo gli estremi dell'art. 1424 c.c.”.

A tale rilievo può farsi obiezione da un duplice angolo visuale:

  • il rispetto del limite del finanziamento non è una circostanza rilevabile dal contratto siccome, in concreto, la verifica del reale valore del cespite può avvenire solamente attraverso valutazioni estimatorie che presentano indubbi margini di opinabilità e di incertezza valutativa, come tali non rilevabili dal testo del contratto ma spesso ricavabili, solo in corso di causa, all'esito dell'espletamento di una consulenza tecnica;
  • si determina un vantaggio obiettivamente sproporzionato per il mutuatario che, per il sol fatto di aver ricevuto dall'istituto una somma superiore a quella consentita dal c.d. scarto di garanzia, realizzerebbe la completa liberazione dell'immobile dall'ipoteca; con effetti che ben potrebbero definirsi paradossali nel caso di esecuzione individuale promossa dall'istituto di credito mutuante (atteso che la nullità darebbe luogo all'estinzione della procedura, per il venir meno del titolo esecutivo, anche in danno degli eventuali creditori intervenuti non muniti di titolo), e che appaiono connotati da anomalie anche nel caso di apertura di una procedura concorsuale, in cui l'interesse dei creditori al rispetto della par condicio anziché essere tutelato con lo strumento della revocatoria (ossia con il rimedio tipico previsto per il contratto in danno dei creditori), verrebbe ad essere protetto attraverso una sanzione di nullità dell'intero contratto derivante unicamente dall'illegittima costituzione della garanzia fondiaria.

Con riferimento allo specifico contesto dell’esecuzione forzata, appare chiaro che l’eventuale nullità del mutuo fondiario potrebbe incidere sul diritto di procedere in via esecutiva in capo al creditore, e quindi la questione del superamento del limite di finanziabilità ben potrebbe essere dedotta in sede di opposizione all’esecuzione.

Laddove si convenga con la tesi della nullità del mutuo, si pone l’ulteriore questione se la mancata notifica del titolo esecutivo (derivante dalla sua qualificazione come mutuo fondiario) debba essere dedotta in sede di opposizione agli atti esecutivi, ex art. 617 c.p.c.

È evidente che la questione è pregiudicata anche dalla soluzione che si voglia offrire all’altra se, nel caso in questione, possa operare una conversione del negozio nullo o, secondo una diversa (e preferibile) impostazione, se sia possibile una sua “riqualificazione” che consenta di ritenere comunque fondata su un titolo esecutivo l’esecuzione (minacciata o iniziata).

A seguito della rimessione della questione alle Sezioni Unite, la III Sezione della S.C., pur disponendo la rimessione a nuovo ruolo della causa, ha offerto perspicui spunti di riflessione che vanno tutti nella direzione della utilizzabilità del mutuo come ordinario mutuo ipotecario.

Si allude alla pronuncia Cass. 8.3.2022, n. 7509/o. che, partendo dal condivisibile rilievo (suffragato da una diffusa e raffinata ricostruzione dell’evoluzione dell’ordinamento) che “il mutuo fondiario non può, cioè, definirsi un tipo contrattuale autonomo, anziché una particolare forma di mutuo ipotecario al quale possono applicarsi i privilegi sostanziali, processuali e tributari riconosciuti dalla legge qualora si tratti di finanziamenti a medio o a lungo periodo garantiti da ipoteca di primo grado su beni il cui valore non superi l'ottanta per cento del credito erogato”, giunge alla conclusione che “qualora, all'esito del procedimento ermeneutico, il contratto dovesse essere sussunto in una fattispecie negoziale differente rispetto a quella riconducibile ad un finanziamento fondiario, ne conseguirebbe sic et simpliciter l'inapplicabilità della disciplina speciale dettata per tale contratto a tutto vantaggio di quella generale destinata a prevalere in ragione della corretta qualificazione del negozio, nella specie rappresentato da un ordinario mutuo ipotecario; sicché il semplice superamento del limite di finanziabilità è circostanza inidonea a mutare la natura del contratto originario, ma sufficiente a precludere la portata applicativa di talune norme di favore, specializzanti, previste per il mutuante”.

La rilevante pronuncia sopra richiamata si ricollega – ancorandone le implicazioni a solidi riferimenti storico-evolutivi e sistematici - a quella giurisprudenza di merito[16], secondo cui, quand’anche il mutuo fondiario fosse nullo per c.d. superamento del limite di finanziabilità, lo stesso varrebbe comunque come mutuo ipotecario e, quindi, come valido titolo esecutivo (quanto meno in mancanza della deduzione – che nella specie è effettivamente mancata - dell’omessa notifica dello stesso, ex art. 617 c.p.c.); orientamento che, peraltro, è stato preso in considerazione, sebbene solo ai fini di un obiter dictum, in altra pronuncia della Corte di Cassazione (a quanto consta la prima che si è occupata del tema del superamento del limite di finanziabilità con riferimento alla sua incidenza sulle procedura esecutive individuali e non concorsuali), ove si evidenzia quanto segue: “non è mancata un'opinione intermedia, la quale - fermo il presupposto che il limite di finanziabilità posto dall'art. 38 non sia mera regola di condotta della banca - risolve la questione sul piano della qualificazione giuridica del contratto, ritenendo che, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, il mutuo pur qualificato come fondiario, ove non in regola con le disposizioni dell'art. 38 t.u.b. per intervenuto superamento dei limiti di finanziabilità, altro non sarebbe che un ordinario mutuo ipotecario: con la conseguenza che il superamento del limite di finanziabilità non comporterebbe, in quanto ad esso estrinseco, la nullità del sinallagma né la verifica della possibilità di dar luogo alla conversione in altro tipo di contratto, ma semplicemente la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario originario e della garanzia ipotecaria”[17].

In disparte la questione finora esaminata, si discute su quale valore debba essere assunto come parametro di riferimento per stabilire se vi sia stato o meno il predetto superamento.

Secondo la giurisprudenza in atto prevalente, “il valore da considerare ai fini dell'applicazione dell'art. 38 TUB è il ‘valore cauzionale’ del bene ovvero il valore che sia frutto di una stima basata sul ‘prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell'immobile’[18].

In particolare, Cass. 9.5.2018, n. 11201 ha precisato che “la valutazione delle prove è attività rimessa alla valutazione del giudice di merito, che non è per sé sindacabile in sede di legittimità. Né comunque si scorgono profili di irragionevolezza nell'arco della motivazione svolta dal Tribunale in proposito. Il riferimento necessario al valore cauzionale, per altro verso, risponde all'orientamento della giurisprudenza di questa Corte (cfr., con diretto riguardo alla normativa da cui l'attuale fondiario è disceso, Cass., 11 gennaio 2006, n. 264 e Cass., n. 1 settembre 1995, n. 9219; si vedano, altresì, i rilievi svolti nel corso del precedente n. 9); secondo le indicazioni comunitarie (direttiva CE n. 2000/12, che la Banca ricorrente mostra propriamente di conoscere), esso si sostanzia nel prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell'immobile”.

Rilevante è anche Cass. 12.4.2018, n. 9079, che ha ritenuto che “la delibera CICR, emanata in applicazione della norma dell'art. 38 comma 2 TUB, è netta, invero, nell'affermare che possono fungere da ‘garanzie integrative’ ai fini dell'innalzamento del limite massimo di finanziabilità dall'80% al 100% solo determinate categorie - o tipologie - di garanzie, che siano altresì ritenute «idonee» sulla base di criteri in generale predisposti dalla Banca d'Italia. Tra le tipologie di garanzie utilizzabili in proposito - come indicate dalla Banca d'Italia (in G.U. n. 76, 2 aprile 2005) sulla scorta della disposizione della delibera CICR - non rientra la fideiussione prestata dal socio della società in nome collettivo debitrice principale. Del resto, il livello di affidabilità patrimoniale, che risulta coerente alle tipologie di garanzie integrative, si attesta sulla linea di quella data dallo Stato, dalle compagnie di assicurazione e da talune delle imprese disciplinate dal testo unico bancario”.

In motivazione, la Cassazione osserva inoltre che “non si può dubitare, invero, che il prezzo a cui un bene è stato effettivamente venduto ben possa atteggiarsi, di per sé, come importante indice del valore commerciale del bene medesimo”.

È chiaro, tuttavia, che tale indice, per quanto forte, possa essere sconfessato da altre risultanze fattuali, con lo stesso non convergenti[19].

Inoltre, rileva evidenziare che, in altro precedente di legittimità, si è affermato che “l'indicazione nel contratto di mutuo fondiario del valore del bene offerto in garanzia non assurge a requisito di forma prescritto ad substantiam, non essendo previsto come tale dalla disciplina specifica di cui agli artt. 38 e 117 T.U.B. e non rientrando nell'ambito delle "condizioni" contrattuali di carattere economico. Ne consegue che la sua omissione non impedisce l'applicabilità del limite di finanziabilità, che è requisito di sostanza del contratto"[20].

Se questo è vero, allora, è anche vero che l'effettivo rispetto del limite di finanziabilità non pone una questione di validità delle dichiarazioni negoziali, ma di “oggettivo riscontro fattuale”[21].

 

2.3. Gli altri pubblici ufficiali autorizzati dalla legge.

Con riferimento agli “altri pubblici ufficiali autorizzati dalla legge” ai fini di cui all’art. 474 c.p.c. (che riproduce l’espressione contenuta nell’art. 2699 c.c.) si richiede una specifica disposizione di legge che riconosca il potere di conferire la pubblica fede ad un atto.

Si v. sul punto Cass. 24.7.1999, n. 8021, secondo cui “il potere certificato, dal quale deriva la fede privilegiata dell'attestazione proveniente dal pubblico ufficiale, essendo espressione di una funzione pubblica, può estrinsecarsi solo in ipotesi tassativamente predeterminate, poiché nessun potere pubblico è configurabile in difetto di una norma la quale espressamente lo attribuisca. Ne consegue che, in quanto nessuna disposizione di legge attribuisce al sindaco il potere di attestare, con valore d'atto pubblico, il regime giuridico d'un suolo a fini edilizi allorquando il comune manchi degli strumenti di pianificazione urbanistica, ad un'attestazione in tal senso non può riconoscersi neppure il carattere di manifestazione di scienza, ma di semplice opinione, senza che in senso contrario possa farsi riferimento al potere attribuito allo stesso sindaco dall'art. 151 n. 8 del r.d. 4 febbraio 1915 n. 148, in quanto la "notorietà pubblica" attestabile dal sindaco in forza di tale disposizione è pur sempre il risultato d'una valutazione, relativamente ad una determinata situazione di fatto, e come tale è insuscettibile di creare certezze legali, tenuto conto che la fede privilegiata ex art. 2700 c.c. è riconoscibile all'atto pubblico solo per quanto attiene alle circostanze obiettive cadute sotto la diretta percezione del pubblico ufficiale, ovvero risultanti da documenti ufficiali, formati dall'Amministrazione cui il pubblico ufficiale appartenga od alla cui conservazione sia preposto, restando, viceversa, esclusa per le valutazioni ed i giudizi, che riflettano un'elaborazione critica di altri elementi di conoscenza acquisiti in un momento anteriore alla formazione dell'atto e per i quali vale, pertanto, il principio della libera valutabilità da parte del giudice”.

 

  1. La cambiale.

Secondo l’art. 63 l. camb. “la cambiale ha gli effetti del titolo esecutivo per il capitale e gli accessori a norma degli artt. 55, 56 e 59”.

La disposizione si collega a quella contenuta nell’art. 474, comma 2, n. 2, c.p.c., che abbiamo sopra richiamato.

Secondo autorevole dottrina, benché si tratti di un titolo di natura negoziale, la qualità di titolo esecutivo della cambiale è “un effetto legale dell’atto cambiario”[22], motivo per il quale si tratta di un effetto che non può essere derogato dalle parti mentre – per altro verso – non sarebbe concepibile un patto volto ad “accrescere” l’efficacia esecutiva della cambiale rispetto a quanto previsto dalla legge.

Il titolare dell’azione esecutiva fondata sulla cambiale è il suo portatore legittimo in base ad una serie di girate.

L’efficacia di titolo esecutivo della cambiale è condizionata al rispetto delle norme in materia di imposta di bollo, secondo quanto prescritto dall’art. 104, comma 1, l. camb.: a mente di tale disposizione “la validità della cambiale e del vaglia cambiario, compresi quelli a vista o a certo tempo vista, non è subordinata all'osservanza delle disposizioni della legge sul bollo. Essi tuttavia, se non siano stati regolarmente bollati originariamente, o nel tempo prescritto dalla legge, non hanno la qualità di titolo esecutivo” (circostanza questa che può essere rilevata d’ufficio dal Giudice: v. il terzo comma della medesima disposizione).

La Corte Costituzionale ha ritenuto manifestamente inammissibile, in riferimento all’art. 3 cost., la q.l.c. degli art. 104 r.d. 14 dicembre 1933 n. 1669 e 20 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 642, nella parte in cui subordinano l'acquisizione, nella cambiale, della qualità di titolo esecutivo alla condizione che la stessa sia stata regolarmente bollata sin dall'origine; la Corte ha osservato “che il giudice a quo non soltanto omette di considerare che l'onere di provvedere al pagamento dell'imposta di bollo grava principaliter sul debitore ma, lamentando che sia penalizzato chi non è in grado di eseguire tempestivamente il pagamento degli oneri fiscali, riferisce in maniera incongrua la denunciata disparità di trattamento, tra abbienti e non, al solo momento dell'emissione della cambiale”[23].

In definitiva, il pagamento dell’imposta di bollo – seppur necessaria all’esercizio dei diritti cambiari (v. art. 104, comma 2, l. camb.) – non consente alla cambiale di “conseguire retroattivamente” l’efficacia di titolo esecutivo.

Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il riferimento alla bollatura “originaria” vada inteso come relativo al momento della “negoziazione” del titolo e non della sua emissione.

Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiaramente affermato che “in tema di imposta di bollo, per accertare le regolarità fiscale dei titoli di credito il momento al quale occorre riferirsi non è quello della loro emissione, ma quello dell'effettiva negoziazione che, quanto all'assegno bancario, si verifica, normalmente, con la consegna del titolo da parte dell'emittente o del traente al prenditore, perché è in tale momento che si verifica lo spossessamento del primo a favore del secondo. Qualora, pertanto, un assegno, dopo essere stato compilato sia stato consegnato al prenditore, indicato come tale anche sul titolo, è quello il momento cui occorre fare riferimento, ancorché successivamente l'assegno stesso non abbia più circolato, e sia rimasto chiuso nella cassaforte del prenditore”[24].

La contestazione del mancato rispetto delle disposizioni in tema di bollo (che – lo ricordiamo – priva la cambiale della valenza di titolo esecutivo) deve avvenire in sede di opposizione all’esecuzione e non di opposizione agli atti esecutivi[25].

Come si anticipava, per le cambiali non è prescritta la spedizione in forma esecutiva; a tale circostanza si sopperisce attraverso la trascrizione del titolo all’interno del precetto.

Nondimeno, l’art. 474 c.p.c. prescrive la “trascrizione integrale”, mentre l’art. 63, comma 3, l. camb. prevede che “il precetto deve contenere la trascrizione della cambiale o del protesto e degli altri documenti necessari a dimostrare la somma dovuta”.

Si è posta, pertanto, la questione se effettivamente si debba procedere alla trascrizione integrale.

La giurisprudenza è orientata nel senso di ritenere la disposizione contenuta nella legge sulle cambiale come “speciale” e quindi non derogata dalla disposizione codicistica (peraltro successiva).

Siccome la trascrizione è funzionale al previo controllo da parte del debitore è “sufficiente” che il precetto riporti gli elementi essenziali a tale controllo.

Ne consegue che non è necessaria la certificazione della conformità all’originale da parte dell’UG: in specie, secondo la giurisprudenza “dal confronto fra il comma 2 dell'art. 480 c.p.c. - secondo il quale il precetto deve contenere, tra l'altro, la trascrizione integrale del titolo esecutivo, quando questa è richiesta dalla legge, ed inoltre, in tal caso, la certificazione dell'ufficiale giudiziario dell'esatta corrispondenza di detta trascrizione al titolo originale - ed il comma 3 dell'art. 63 del r.d. 14 dicembre 1933 n. 1669 - secondo il quale il precetto cambiario deve contenere soltanto la trascrizione della cambiale o del protesto e degli altri documenti necessari a dimostrare la somma dovuta - si evince che il precetto cambiario non esige, per la sua validità, la trascrizione degli elementi essenziali per la sua individuazione, e, conseguentemente, neppure la anzidetta certificazione dell'ufficiale giudiziario, essendo questa necessaria unicamente nel caso in cui sia richiesta la trascrizione integrale del titolo esecutivo. Questo principio di diritto è applicabile anche in ipotesi di precetto notificato sulla base di assegno bancario, essendo la formulazione dell'art. 55, comma 3, del r.d. 21 dicembre 1933 n. 1736, sull'assegno identica a quella dell'art. 63, comma 3, del r.d. 14 dicembre 1933 n. 1669, relativo alla cambiale”[26].

E, ancora, si è ammessa la possibilità di allegare al precetto la copia fotostatica del titolo ai fini che qui interessano[27].

Il requisito in discorso non è rispettato, invece, laddove il precetto si limiti a richiamare un precedente precetto ove il titolo era trascritto[28].

È chiaro invece che la censura in questione deve essere veicolata tramite opposizione agli atti esecutivi e, quindi, nel rispetto del termine decadenziale; in più, di massima, occorre allegare un pregiudizio sostanziale conseguente al vizio lamentato.

 

3.1. Azione cambiaria, azione causale e strumenti di reazione del debitore cambiario.

In tema di esecuzione basata su una cambiale va evidenziato, preliminarmente, quanto segue[29].

Il creditore cambiario ha a sua disposizione due azioni:

  1. l’azione cambiaria che si esercita nel termine di tre anni dalla scadenza della cambiale (art. 94, l. camb.) e dove si assiste ad una astrazione non solo processuale ma anche materiale del titolo di credito.

Ciò influisce sul regime delle eccezioni spiegabili dal debitore: ai sensi del chiaro disposto dell’art. 65 l. camb. “Nei giudizi cambiari, tanto di cognizione quanto di opposizione al precetto, il debitore può opporre soltanto le eccezioni di nullità della cambiale a termini dell'art. 2 e quelle non vietate dall'art. 21”;

  1. l’azione causale[30], ove si potrebbe assistere alla seguente situazione: che la cambiale, non possedendo le caratteristiche formali per valere come titolo esecutivo, valga nei rapporti tra creditore e debitore cambiario come promessa di pagamento. In questo caso, si verifica una astrazione solo processuale dal rapporto sottostante (della cui esistenza si presume), risolventesi in una inversione dell’onere della prova: grava sul debitore l’onere di provare l’inesistenza del rapporto, ovvero l’estinzione delle obbligazioni da esso nascenti ovvero ancora la sua invalidità[31].

Va anche evidenziato che la giurisprudenza ormai ammette che il creditore-opposto nell’ambito del giudizio di opposizione possa non solo sollevare le eccezioni dirette a rimuovere gli ostacoli frapposti alla realizzazione del proprio credito, ma anche domandare in via riconvenzionale la condanna dell’opponente per un titolo diverso da quello fatto valere (ad esempio sulla base del rapporto sottostante)[32].

Gli schemi processuali per l’esercizio delle azioni in questione sono, quanto all’azione cambiaria, i seguenti:

  1. il procedimento di cognizione diretto ad accertare l’esistenza del debito cambiario;
  2. il procedimento ingiuntivo (salva l’opposizione del debitore);
  3. il procedimento esecutivo se la cambiale è in regola con l’imposta di bollo (valendo in questo caso come titolo esecutivo), azione che va “minacciata” attraverso il precetto.

Quanto all’azione causale è necessario aver levato protesto per mancata accettazione o per mancato pagamento al fine di consentire al debitore le eventuali azioni di regresso ed occorre offrire al debitore la restituzione della cambiale per proteggere il debitore contro il rischio di una successiva negoziazione del titolo e di un doppio pagamento.

Laddove il creditore abbia esercitato l’azione cambiaria, in specie attraverso la notifica di un atto di precetto basato su una cambiale in regola con il bollo, il debitore, in sede di opposizione all’esecuzione (regolata dagli artt. 615 e 624 che secondo l’opinione preferibile hanno “assorbito” in parte qua le disposizioni contenute negli artt. 64 e 65 l. camb.), può far valere:

  • la prescrizione del credito[33];
  • l’intervenuto rinnovo del titolo azionato[34];
  • la compensazione giudiziale[35];
  • la mancanza della natura di titolo esecutivo stante l’omesso versamento dell’imposta di bollo;
  • la idoneità a valere come t.e. della copia autentica di una cambiale[36];
  • l’apocrifia della firma[37];
  • laddove l’esecuzione (minacciata o iniziata) si fondi su una cambiale rilasciata “a garanzia” il debitore cambiario deve fornire la prova della inesistenza del rapporto “garantito”, per come indicato dal creditore[38].

Va precisato che, nei confronti dell’obbligato “di regresso”, il creditore cambiario è tenuto ad esperire il procedimento di levata di protesto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 50 e 51, l. camb., in virtù del quale l’azione verso il giratario può aver luogo a condizione che la mancata accettazione sia constatato con atto autentico (appunto: la levata di protesto).

 

3.2. Il potere di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo o dell’esecuzione.

Fermo restando quanto anzidetto rispetto al giudizio di merito, è necessario un approfondimento sul rapporto tra l’art. 64 l. camb. (letto in combinato disposto con l’art. 65, commi 3 e 4)[39] e gli artt. 615 e 624 c.p.c. nella parte in cui riconoscono al Giudice dell’opposizione “preventiva” all’esecuzione il potere di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo.

Le disposizioni della legge speciale prevedono una disciplina particolare della sospensione, secondo cui il Presidente del Tribunale “su ricorso dell’opponente che disconosca la propria firma o la rappresentanza, oppure adduca gravi e fondati motivi, può, con decreto motivato non soggetto a gravame (…), sospendere in tutto o in parte gli atti esecutivi, imponendo idonea cauzione” (analogo potere è riconosciuto nella pendenza del giudizio cambiario al Giudice del merito).

Tale articolato si poneva in linea con quello del Codice di procedura civile vigente al tempo dell’emanazione della legge cambiaria.

Con la previsione in capo al Giudice dell’opposizione a precetto del potere di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo (anche senza imporre una cauzione), con provvedimento (che la giurisprudenza di legittimità ormai afferma essere) reclamabile[40], si pone un problema di coordinamento tra i due plessi normativi.

La dottrina maggioritaria lo risolve ritenendo tout court applicabile la (sola) disciplina del Codice di rito e tale soluzione appare prevalente nella giurisprudenza di merito (Trib. Terni, 8.4.2013).

Per un orientamento minoritario, trova applicazione la disciplina speciale, mentre deve ritenersi “intermedio” l’orientamento di chi ritiene che la competenza a sospendere l’esecuzione attribuita al Presidente del Tribunale resta ferma in caso di opposizione “preventiva” ma non anche in caso di opposizione “successiva”, attesa la competenza funzionale del G.E.[41].

La tesi maggioritaria trova oggi indiretta conferma nella giurisprudenza di legittimità che afferma: a) la medesimezza dei potere assegnati al Giudice dell’opposizione preventiva e di quella successiva, salva una loro differenza sul piano esclusivamente quantitativo, atteso che il provvedimento pronunciato dal primo incide, inibendone l’inizio o la prosecuzione, su tutte le azioni esecutive promuovibili o promosse sulla base del titolo in questione[42]; b) la (già indicata) reclamabilità del provvedimento ex art. 615 c.p.c., in quanto l’affermazione della prevalenza della disciplina speciale precluderebbe, in modo irragionevole, al debitore di fruire di tale ulteriore rimedio.

 

  1. L’assegno bancario: alcune questioni problematiche.

L’assegno rientra tra gli “altri titoli di credito” richiamati dall’art. 474, comma 2, n. 2), c.p.c.

Il detentore del titolo (semmai in base ad una serie di girate) è legittimato a far valere il diritto incorporato nell’assegno.

Con riferimento all’assegno, quale titolo di credito, possono essere riprese le considerazioni svolte con riferimento alla cambiale, quanto: a) al tipo di azione esperibile dal creditore (e conseguentemente alle eccezioni proponibili dal debitore: v. qui art. 57, l. assegni); b) alla possibilità di chiedere in via riconvenzionale la condanna del debitore sulla scorta del rapporto causale.

Esistono poi delle questioni specifiche (cioè non esaminate sopra con riferimento alla cambiale), delle quali si dà qui di seguito contezza, senza pretesa di esaustività.

Le girate devono rispondere ai requisiti formali prescritti dall’art. 11, l. assegni; in particolare, secondo la giurisprudenza di legittimità, “la sottoscrizione (di emittenza o) di girata di un assegno (o di una cambiale), per rispondere ai requisiti prescritti dall'art. 11, r.d. n. 1736 del 1933 (o dall'art. 8, r.d. n. 1669 del 1933), improntati al rigore formale delle obbligazioni cartolari, deve soddisfare le esigenze di chiarezza, univocità e certezza, onde in ogni caso la sottoscrizione stessa deve essere riconoscibile, nel senso che essa deve consentire che sia accertata l'identità del sottoscrittore. Dette prescrizioni non vengono meno nel caso in cui l'assegno (o la cambiale) sia emesso o girato da un ente collettivo (persona giuridica, società commerciale) richiedendosi anche, in detta ipotesi che la dicitura di emissione o di girata, se pur non deve necessariamente contenere una specifica formula dalla quale risulti il rapporto di rappresentanza, sia tale da esplicitare un collegamento tra il firmatario e l'ente, cosicché non vi siano dubbi in ordine al fatto che la dichiarazione cartolare sia stata emessa dal sottoscrittore in nome e per conto dell'ente. Incorre, quindi, in responsabilità la banca che, in ordine al pagamento di un assegno ometta l'uno e/o l'altro degli accertamenti suddetti, essendo a suo carico il diligente controllo della legittimazione del presentatore”[43].

L’assegno privo di data non può essere considerato un valido titolo esecutivo.

Questo è quanto ritiene la giurisprudenza di legittimità[44], seguita dalla costante giurisprudenza di merito[45].

Per altro verso, l'emissione di un assegno in bianco o postdatato, cui di regola si fa ricorso per realizzare il fine di garanzia - nel senso che esso è consegnato a garanzia di un debito e deve essere restituito al debitore qualora questi adempia regolarmente alla scadenza della propria obbligazione, rimanendo nel frattempo nelle mani del creditore come titolo esecutivo da far valere in caso di inadempimento -, è contrario alle norme imperative contenute negli artt. 1 e 2 del r.d. n. 1736 del 1933 e dà luogo ad un giudizio negativo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, alla luce del criterio della conformità a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume, enunciato dall'art. 1343 c.c., sicché, non viola il principio dell'autonomia contrattuale sancito dall'art. 1322 c.c. il giudice che, in relazione a tale assegno, dichiari nullo il patto di garanzia e sussistente la promessa di pagamento di cui all'art. 1988 c.c.[46].

L’assegno circolare – che diversamente dall’assegno bancario è ex se un mezzo di pagamento – può essere consegnato al creditore con funzione estintiva del debito.

Riguardo al momento in cui l’effetto estintivo si realizza, la giurisprudenza più recente ritiene che esso si verifichi con la mera consegna, specie quando il rifiuto da parte del creditore sia contrario alle regole della buona fede e della correttezza.

In particolare, dando una lettura innovativa e costituzionalmente orientata sia dell'art. 1277 c.c. che dell'art. 1182, comma 3, c.c. (e della nozione di domicilio del creditore ivi richiamata), le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto in atto sull'idoneità solutoria del pagamento fatto a mezzo di assegno circolare affermando che nelle obbligazioni pecuniarie, il cui importo sia inferiore (allora) a 12.500 euro e per le quali non sia imposta per legge una diversa modalità di pagamento, il debitore ha facoltà di pagare, a sua scelta, in moneta avente corso legale nello Stato o mediante consegna di assegno circolare; nel primo caso il creditore non può rifiutare il pagamento mentre nel secondo può farlo solo per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva; l'estinzione della obbligazione con l'effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso con la consegna della moneta e nel secondo quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell'inconvertibilità dell'assegno[47].

 

  1. I verbali di conciliazione.

Il verbale di conciliazione può avere valenza di titolo esecutivo.

Va subito detto che il tema ha un interesse marginale rispetto alla materia trattata.

Di massima, infatti, l’efficacia esecutiva dei verbali di conciliazione discende da un provvedimento giudiziale e quindi gli stessi sono titoli esecutivi in forza di quanto previsto dal n. 1) dell’art. 474, comma 2, c.p.c., trattandosi di “altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

Nondimeno, talora l’efficacia esecutiva prescinde da un provvedimento giudiziale di omologa e, in questo caso, si tratta di titoli più vicini alle “scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute”.

 

5.1. I verbali di conciliazione redatti in sede di mediazione delle controversie civili e commerciali.

Su di un piano più specifico, si segnalano le disposizioni in materia di verbale di conciliazione siglato in sede di mediazione ex d.lgs. 28 del 2010.

L’art. 12 di tale testo normativo adesso prevede:

  • al primo comma, che “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. L'accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile. In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico. Nelle controversie transfrontaliere di cui all'articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l'accordo deve avere esecuzione”

In altre parole, l’omologa presidenziale, che in origine era sempre necessaria, ora è prevista solo nel caso residuale in cui taluna delle parti non sia assistita da un avvocato.

La ratio delle disposizioni che prevedono la trascrizione integrale del verbale nell’atto di precetto è analoga a quella che abbiamo sopra esaminato con riferimento ai casi in cui il titolo esecutivo non possa (per le sue caratteristiche) essere spedito in forma esecutiva;

  • al secondo comma, che “il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

 

5.2. I verbali di conciliazione in sede sindacale.

La normativa in materia di mediazione obbligatoria esprime una tendenza generale del nostro ordinamento di cui una significativa traccia è (ed era già) rinvenibile in materia lavoristica.

In particolare, a mente del primo comma dell’art. 411 c.p.c. se la conciliazione ex art. 410 c.p.c. riesce (anche parzialmente) deve formarsi separato verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti della commissione di conciliazione; il Giudice attribuisce efficacia esecutiva al verbale.

A differenza del testo previgente, non è più previsto alcun controllo circa la regolarità formale del verbale; tale omissione, tuttavia, non pare in alcun modo escludere tale controllo. Sarebbe illogico pensare ad un obbligo a carico del giudice. Quest'ultimo, infatti, prima di dichiarare l'esecutività, dovrà comunque verificare la presenza dei requisiti minimi (come, ad esempio, la regolare sottoscrizione di tutti i soggetti richiesti)[48]

L’illegittimità del decreto che dispone l’esecutività del verbale di conciliazione va fatta valere in sede di opposizione all’esecuzione (e secondo alcuni, laddove l’esecutorietà sia negata, sarebbe utilizzabile, alla stregua di una interpretazione analogica, il rimedio previsto dall’art. 825 c.p.c.).

In mancanza del deposito il processo verbale non costituisce titolo esecutivo ma ha valore di scrittura privata autenticata, che può sostanziare la richiesta di emissione di un d.i.

Nell’ambito del pubblico impiego, il verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti dell’organo di conciliazione costituisce di per sé titolo esecutivo, senza cioè omologazione da parte del GL; per le controversie in materia di p.i. l’esecutività del verbale redatto in sede di conciliazione sindacale è condizionata all’iter previsto dall’art. 411, comma 3, c.p.c.

Alla conciliazione raggiunta ai sensi degli artt. 410 e 411 c.p.c. non si applicano le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 2113 c.c.: è pertanto positivamente esclusa la invalidità (altrimenti prevista) di rinunce e transazioni fatte in sede di conciliazione stragiudiziale, se le stesse riguardano diritti del lavoratore derivanti da norme inderogabili.

In tema, v. Cass. 26.7.2002, n. 11107, secondo cui “la disposizione dell'art. 2213, comma 1, c.c., che stabilisce l'invalidità delle rinunzie e transazioni aventi per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi concernenti i rapporti di cui all'art. 409 c.p.c. - disposizione che è conforme al principio generale sancito dall'art. 1966, comma 2, c.c. in tema di nullità delle transazioni correlate a diritti sottratti alla disponibilità delle parti, per loro natura o per espressa disposizione di legge - trova il suo limite di applicazione nella previsione di cui all'ultimo comma del citato art. 2113 c.c., che fa salve le conciliazioni intervenute ai sensi degli art. 185, 410 e 411 c.p.c., ossia quelle conciliazioni nelle quali la posizione del lavoratore viene ad essere adeguatamente protetta nei confronti del datore di lavoro per effetto dell'intervento in funzione garantista del terzo (autorità giudiziaria, amministrativa o sindacale) diretto al superamento della presunzione di condizionamento della libertà di espressione del consenso da parte del lavoratore, essendo la posizione di quest'ultimo adeguatamente protetta nei confronti del datore di lavoro”.

La disciplina derogatoria in questione riguarda anche i diritti di natura patrimoniale.

Sul punto v. Cass. 12.2.2004, n. 2734, secondo cui “diritti di natura retributiva o risarcitoria indisponibili da parte del lavoratore non devono ritenersi soltanto quelli correlati alla lesione di diritti fondamentali della persona, atteso che la "ratio" dell'art. 2113 c.c. consiste nella tutela del lavoratore, quale parte più debole del rapporto di lavoro, la cui posizione in via ordinaria viene disciplinata attraverso norme inderogabili, salvo che vi sia espressa previsione contraria. Ne consegue che è annullabile la transazione riguardante diritti di natura retributiva come il compenso per il plus orario e relativi accessori”.

Va segnalato che la Corte Costituzionale (12.7.2002, n. 336), con una sentenza interpretativa di rigetto della q.l.c. dell’art. 612 c.p.c., ha ritenuto che “non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la q.l.c. dell'art. 612 c.p.c., sollevata, in riferimento agli art. 3, 10, 24, 111 e 113 cost., nella parte in cui, secondo il diritto vivente, non prevede l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare sulla base di un verbale di conciliazione giudiziale sotto il controllo del giudice dell'esecuzione, in quanto - premesso che la conciliazione giudiziale è un istituto preordinato alla definizione delle liti, che eventuali ragioni ostative all'esecuzione degli obblighi di cui all'art. 612 c.p.c. devono essere valutate non "ex post", e cioè nel procedimento di esecuzione, bensì, se esse preesistono, in sede di formazione dell'accordo conciliativo da parte del giudice che lo promuove e sotto la cui vigilanza può concludersi solo se la natura della causa lo consente, mentre eventuali ragioni di ineseguibilità sopravvenute alla conciliazione giudiziale o preesistenti, nel caso di conciliazione conclusesi al di fuori del controllo del giudice, possono essere oggetto di opposizione - l'art. 612 c.p.c. può essere letto nel senso che esso consenta il procedimento di esecuzione disciplinato dalle disposizioni che lo seguono anche se il titolo esecutivo sia costituito dal verbale di conciliazione; una diversa interpretazione negherebbe il valore di accelerazione della definizione della controversia, che costituisce la principale caratteristica della conciliazione e comporterebbe un irragionevole seppur parziale sacrificio del diritto di difesa, nonché una protrazione altrettanto irragionevole dei tempi del processo”.

Particolarmente incisive sono le novità introdotte con riferimento all’ipotesi in cui la conciliazione non riesca: difatti, se in origine si prevedeva soltanto l’indicazione delle ragioni del mancato raggiungimento dell’accordo, la novellata versione dell’art. 411 c.p.c. dispone oggi: - che la commissione di conciliazione debba formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia; -  che, qualora non accettata, i termini della stessa debbano essere riportati nel verbale di mancata conciliazione con l'indicazione delle valutazioni espresse dalle parti; - che il giudice debba tenere conto, in sede di giudizio, di tale proposta e della mancata accettazione della stessa (qualora il rifiuto non fosse fondato su adeguata motivazione). 

 

 

[1] La letteratura sul titolo esecutivo è, come può facilmente intendersi, sterminata. Limitandoci ai contributi di respiro più generale, si v.: ANDRIOLI, Esecuzione forzata, in Riv. Trib. Dir. Proc. Civ., 1986, 661 e ss.; ID., Commento al codice di procedura civile, III, Del processo di esecuzione, Napoli, 1957; ARIETA, DE SANTIS, L’esecuzione forzata, in Tratt. Montesano, Arieta, III, 2, 1, Padova, 2007; BONSIGNORI, L’esecuzione forzata, II, Torino, 1991; ID., Esecuzione forzata in genere, in Digesto civ., VII, Torino, 1991, 567; BOVE, L’esecuzione forzata ingiusta, Torino, 1996; CAPPONI, Lineamenti del processo esecutivo, Bologna, 2008; CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, Milano, 2010; CARRATTA, Titolo esecutivo (diritto processuale civile), in EG, XXXI, Roma, 2006; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Padova, 2008; DALFINO, Il titolo esecutivo e il precetto, in L’esecuzione civile riformata, a cura di Miccolis-Perago, Torino, 2009; DENTI, Intorno ai concetti generali del processo di esecuzione, in Riv. Dir. Proc., 1955, I, 104; GIORDANO, sub 479-482, in Auletta-Giordano-Leuzzi, Codice delle esecuzioni, Milano, 2021; GRASSO, Titolo esecutivo, in ED, XLIV, Milano, 1992, 68; LUISO, Diritto processuale civile. Il processo esecutivo, VIII, Milano, 2015; MANDRIOLI, L’azione esecutiva. Contributo alla teoria unitaria dell’azione e del processo, Milano 1955, 327 e ss.; MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, seconda rist., Torino, 1997; ORIANI, Titolo esecutivo, opposizioni, sospensione dell’esecuzione, in Foro it., 2005, V, 104; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2002; ID., Appunti sull’esecuzione forzata, in Foro it., 1994, V, 307 e ss.; REDENTI, Diritto processuale civile, seconda rist., Milano, 1957; A.A. ROMANO, Titolo esecutivo, in Digesto civ., Agg., IV, Torino, 2010; SALETTI, Processo esecutivo e prescrizione. Contributo alla teoria della domanda esecutiva, Milano, 1992; VACCARELLA, Titolo esecutivo, in EG, XXXI, Roma 1994; ID., Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1993; VERDE, Attualità del principio nulla executio sine titulo, in Riv. Dir. Proc., 1999, 963 e ss.; ZIINO, Titolo esecutivo, in AA.VV., La riforma del processo civile, a cura di Cipriani-Monteleone, in NLCC, 2006, 1015 e ss.

[2] Sul punto v. ORIANI, Titolo esecutivo, opposizioni, sospensione dell’esecuzione, cit.

[3]  Cfr. ARIETA, sub 479-482, in ARIETA-DE SANTIS-DIDONE, Codice commentato delle esecuzioni civili, Torino, 2016, spec. 32 e ss.

[4] Sul punto v. di recente Cass. 14.2.2020, n. 3716/o.; tale orientamento non è applicabile laddove, essendo il titolo costituito da un decreto ingiuntivo, si assuma la inesistenza della notifica di tale decreto, secondo le anguste coordinate interpretative fornite da Cass. S.U. 20.7.2016 n. 14916; in questi limitati casi, sarà possibile dedurre in sede di opposizione all’esecuzione anche questioni relative al rapporto sottostante, laddove nei restanti casi le stesse vanno sollevate in sede di opposizione tardiva a d.i. (da ultimo v. Cass. 18.5.2020, n. 9050); per altro verso, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che l’orientamento sopra indicato non è applicabile de plano con riferimento alle statuizioni economiche contenute in sentenze di separazione o divorzio, dato che esistono procedimenti ad hoc per far valere le c.d. sopravvenienze; con riferimento al peculiare caso della compensazione, v. di recente Cass. 7.12.2021, n. 38980, ove si è evidenziato che nel giudizio di separazione o divorzio manca l’accertamento di un pregresso credito al quale opporre un controcredito, visto che si determina un credito pro futuro e, comunque la deduzione di fatti estintivi non è ammessa dal rito speciale.

Sul rapporto tra giudizio di merito e giudizio di opposizione all’esecuzione nel caso in cui il titolo esecutivo sia rappresentato da un decreto ingiuntivo (non opposto) si v. la recente (e per quel che può intuirsi dirompente) presa di posizione di CGUE, 17.5.2022, in causa 600/19 (e altre riunite) che data la complessità del tema affrontato e il suo rilievo marginale ai fini qui in esame (posto che si tratta di titoli stragiudiziali) qui non mette conto di approfondire ulteriormente.

[5] Restano tuttavia fermi i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità riguardo: a) alla struttura “bifasica” delle opposizioni c.d. successive (Cass. 11.10.2018, n. 25170); b) al rapporto tra opposizione preventiva e successiva fondate sui medesimi motivi (Cass. 17.10.2019, n. 26285).

Su questi temi, anche per ulteriori riferimenti, sia consentito rinviare al mio Variazioni sul tema della struttura bifasica delle opposizioni esecutive e dei rapporti tra opposizione preventiva e successiva (e relativi rimedi sospensivi) fondate sui medesimi motivi, in giustiziacivile.com.

[6] È noto che nella legge delega per la riforma del processo civile si prevede la abrogazione delle disposizioni del Codice di procedura civile e delle altre disposizioni legislative che si riferiscono alla formula esecutiva ed alla spedizione in forma esecutiva. Cfr. art. 1, comma 12, lett. a), l. n. 206 del 2021.

[7] Cass.  19.9.2014, n.19738.

[8]  Cfr., anche per la indicazione dei precedenti più remoti, Cass. 27.8.2015, n. 17194.

[9] Cass. 21.2.2001, n. 2483.

[10] Cass. 28.8.2004, n.  17211; nel medesimo senso, più di recente, v. Cass. 30.11.2021, n. 37654; nell’ambito della giurisprudenza di merito, per restare a quelle pubblicate nell’anno in corso, v. Trib. Bologna, 11.3.2022, n. 645; Trib. Ferrara, 3.2.2022, n. 76; Trib. Palermo, 1.2.2022, n. 449.

[11] Cass. 27.8.2015, n. 17194.

[12] Sul tema v. almeno COTTONE, La graduazione dei crediti nel piano di riparto. Le cause di prelazione: effetti sul processo esecutivo. I privilegi del creditore fondiario, Relazione dell’incontro di studio sul tema “La riforma del processo esecutivo”, Roma 6-8 giugno 2007; D’ARRIGO, Il trattamento del credito fondiario nel nuovo codice della crisi d’impresa. Note sul passato, sul presente e sul futuro del credito fondiario, in questa Rivista; MURE’, Credito fondiario, in ED, XI, Milano, 1962; ORIANI, L’espropriazione singolare per credito fondiario, in CG, 1995, 370. Sia poi consentito, anche per ulteriori riferimenti, il rinvio al mio Sub art. 41 D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, in Alpa-Mariconda, Tutela del credito. Codice civile e leggi speciali, Milano, 2021, 1929 e ss.

[13] Cass. 28.11.2013, n. 26672; Casss. 6.12.2013, n. 27380; più di recente, Cass. 4.11.2015, n. 22446.

[14] Cass. 13.7.2017, n. 17352. Nel medesimo senso, v. Cass. 31.7.2017, n. 19016; Cass. 6.3.2018, n. 6586; Cass. 9.5.2018, n. 11201; Cass. 28.5.2018, n. 13286; Cass. 24.9.2018, n. 22466; Cass. 19.11.2018, n. 29745; Cass. 28.6.2019, n. 17439; Cass. 21.1.2020, n. 1193.

[15] Cass. 9.2.2022, n. 4117/o.

[16] Trib. Torre Annunziata, 10.2.2021, nonché Trib. Napoli, 9.10.2020; Trib. Napoli, 5.6.2019; Trib. Mantova, 27.12.2018; Trib. 25.10.2017; Trib. Monza, 25.10.2017.

[17] Cass. 28.6.2019, n. 17439.

[18] Corte App. Venezia, 25.6.2019, n. 21660; Cass. 9.5.2018, n. 11201.

[19] Si v. da ultimo Trib. Napoli Nord, 26.5.2022, ove è stata esclusa la correttezza di tale parametro sul rilievo che “[…] non si salda ad altri indici fattuali che conducano nel medesimo senso, essendo invece emerso che ai fini del mutuo il valore dell’immobile fu diversamente stimato”.

[20]  Cass. 19.11.2018, n. 29745.

[21]  In questo senso v. ancora Cass. 9.2.2022, n. 4117/o. che sulla scorta di tanto afferma che “la sanzione della nullità potrebbe apparire sproporzionata se ed in quanto fondata sulla verifica di valori di mercato che presentano un certo margine di opinabilità (destinato inevitabilmente ad accrescersi se, come accade nella maggioranza dei casi, l'indagine demandata al ctu viene svolta a distanza di anni dalla data di stipulazione del contratto). Tanto più che nessuna delle parti potrebbe fare affidamento sulla stabilità e soprattutto sulla validità ab origine del contratto stipulato, essendo ben possibile che il valore immobiliare, sia pure oggetto di iniziale perizia estimativa, sia stato inconsapevolmente sopravvalutato”.

[22]  Cfr., anche per altri riferimenti in tema, PAVONE LA ROSA, La cambiale, Milano, 1982, spec. 696

[23] Corte Cost. 28.4.2004, n. 133.

[24] Cass. 28.6.2006, n. 14978.

[25] Cass. 14.6.2011, n. 13039.

[26] Cass. 9.5.1985, n. 2895

[27]  V. Trib. Napoli, 12.2.1993 e, più di recente, Trib. Napoli Nord, 3.6.2016.

[28] Trib. Catania, 29.1.1983; più di recente v. Cass. 9.3.2005, n. 5168, secondo cui “in tema di esecuzione forzata promossa in forza di titolo cambiario o di assegno, l'obbligo della trascrizione del titolo di credito, derivante dalle precise indicazioni degli art. 480 comma 2 c.p.c., 63 comma 3 r.d. n. 1669 del 1933, e 55 comma 3 r.d. n. 1736 del 1933, non consente equipollenti. Ne consegue che esso non può ritenersi soddisfatto dalla conoscenza che la parte intimata con il precetto possa averne avuto altrimenti, ancorché in conseguenza della notificazione di un precedente precetto”.

[29]  Sul tema v. GALGANO, Trattato di diritto civile, III, Padova, 2015, spec. 78 e ss.

[30] Esperibile anche in concomitanza con quella cambiaria: Cass. 25.3.2002, n. 4203.

[31] Cass. 28.9.2011, n. 19860; Trib. Salerno, Sez. II, 8.5.2015, n. 2043.

[32] Cass. 16.11.1994, n. 9695.

[33] Cass. 19.7.2010, n. 16816.

[34] Cass. 26.6.1992, n. 8029, ove si è chiarito che “il rilascio di titoli cambiari a rinnovo di altri non implica, in difetto di prova di una diversa volontà delle parti, novazione dell'obbligazione e del rapporto cambiario, potendo risolversi in una mera dilazione del pagamento, e quindi lascia permanere l'efficacia giuridica dei vecchi titoli, con le relative garanzie, tra le quali l'eventuale avallo; conseguentemente il creditore che sia rimasto in possesso dei titoli originari può agire anche esecutivamente in base ad essi, piuttosto che in forza delle cambiali, di rinnovo, salvo il diritto del debitore di opporre al creditore l'eccezione personale derivante dalla concessa dilazione di pagamento”.

[35] Purché il controcredito sia “certo”, nel senso indicato da Cass. S.U., 15.11.2016, n. 23225; v. anche Cass. 11.12.1980, n. 6386, ove già si era chiarito che “nel giudizio di opposizione avverso il precetto cambiario l'eccezione di compensazione, in base a rapporto personale fra il portatore della cambiale ed il debitore, resta soggetta alla disciplina dettata dall’art. 1243 c.c., e, pertanto, non può trovare ingresso quando si fondi su un credito non liquido, e non facilmente e prontamente liquidabile, il cui accertamento va rinviato in separata sede”.

[36] Cass. 18.7.1980, n. 4696, secondo cui “ai fini dell'esecuzione forzata in base a un titolo di credito, l'originale di tale documento è indispensabile ed insostituibile, salvo l'ammortamento, e pertanto, tranne l'ipotesi, di natura eccezionale, in cui si tratta di copia autentica rilasciata ai sensi dell'art. 343 c.p.p., dopo il sequestro penale del titolo di credito, non è possibile procedere esecutivamente in base ad una copia autentica anziché dell'originale, con la conseguenza che la deduzione dell'idoneità come titolo esecutivo della copia autentica di un titolo di credito rilasciata prima del sequestro penale configura una opposizione all'esecuzione, vertendosi nell'ambito di una controversia circa il diritto di promuovere l'esecuzione forzata per inesistenza, invalidità, inefficacia del titolo esecutivo”.

[37] Cass. 8.11.1984, n. 5648, secondo cui “la cambiale sottoscritta costituisce scrittura privata, la quale, solo se riconosciuta, fa fede fino a querela di falso sia della sottoscrizione che dal contenuto (in quanto il riconoscimento della firma conferisce al contesto un valore particolare con riguardo al collegamento tra sottoscrizione e dichiarazione), mentre, ai fini della riferibilità della scrittura cambiaria al suo autore apparente, ove questi l'abbia disconosciuta, è sufficiente l'istanza di verificazione, ai sensi dell'art. 216 c.p.c., ad opera della parte che intende avvalersene”; in altri termini non è necessaria la proposizione di una querela di falso: in questo senso v. però Trib. Terni, 13.11.2000.

[38] Sul punto cfr. Cass. 5.11.2001, n. 13647, ove si è chiarito che “le cambiali cosiddette di garanzia, anche se non contemplate dal sistema normativo come forma autonoma di titolo esecutivo, hanno la funzione lecita di rafforzare un rapporto sottostante, che, quindi, non può essere aprioristicamente escluso. Pertanto, il debitore cambiario, che si oppone all'esecuzione forzata fondata su detto titolo e che intende sottrarsi all'azione esecutiva, deve dare la prova dell'inesistenza del rapporto obbligatorio per come questo è indicato dal creditore esecutante”.

[39] SI v. Corte Cost., 28.12.1990, n. 587, che ha ritenuto non fondata, in riferimento agli art. 3 e 24 cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 64 delle norme della l. cambiaria (r.d. 14 dicembre 1933 n. 1669), in base al quale, a seguito di opposizione a precetto cambiario, il presidente del tribunale, o il pretore competente per valore, su ricorso dell'opponente che disconosca la propria firma, o la rappresentanza, o adduca gravi motivi, può sospendere l'esecuzione soltanto imponendo una cauzione.

[40] Cass. S.U., 23.7.2019, n. 19889, con mia nota di commento in Riv. Esec. Forz., 2019, 577, cui sia consentito rinviare, anche per ulteriori riferimenti.

[41] Per i riferimenti alla dottrina citata nel testo, si rinvia a SALAMONE-SPADA, Commentario breve al diritto delle cambiali e degli assegni e di altri strumenti di credito e mezzi di pagamento, V, Padova, 2014, spec. sub artt. 64 e 65.

[42] Cass. 17.10.2019, n. 26285, già citata supra.

[43] Cass. 9.6.2006, n. 13463 e prima ancora Cass. 23.4.2004, n. 7761.

[44] Cass. 11.10.2016, n. 20449, che su tale premessa ha precisato che “non trovano applicazione le disposizioni di cui all'art. 58 r.d. n. 1736 del 1933 e in particolare l'onere del deposito in Cancelleria, rivolto ad evitare il rischio di esporre il debitore contemporaneamente all'azione cartolare e all'azione causale”

[45]  Tra le più recenti v.: Trib. Milano 14.2.2022, n. 1234; Trib. Palermo, 1.7.2020, n. 1991; Trib. Cosenza, 1.6.2020, n. 927; Trib. Trani, 4.12.2018, n. 2449.

[46]  Da ultimo v. Cass. 24.5.2016, n. 10710; nell’ambito della giurisprudenza di merito, v. di recente Trib. Napoli, 21.9.2021, n. 7616, secondo cui “in tema di assegni bancari, la postdatazione non comporta di per sé la nullità dell'assegno bancario, ma soltanto la nullità del relativo patto per contrarietà alle norme imperative poste a tutela della buona fede e della regolare circolazione dei titoli di credito, consentendo al creditore di esigere immediatamente il suo pagamento, con la conseguenza che l'assegno bancario postdatato, non diversamente da quello regolarmente datato, deve considerarsi venuto ad esistenza come titolo di credito e mezzo di pagamento al momento stesso della sua emissione. L'assegno viziato da post-datazione o data falsa non può, tuttavia, valere come titolo esecutivo, dovendosi considerare con bollo irregolare, senza che abbia, a tal fine, rilievo la successiva eventuale regolarizzazione fiscale”.

[47] Cass. S.U., 18.12.2007, n. 26617.

[48] DE VITA, Commento art. 411 c.p.c., in Leggi d’Italia, ove si richiamano le opinioni pregresse rispetto ad un più penetrante potere del Giudice.