Con l’attesa pronuncia in rassegna, la Corte Costituzionale ha accolto – nei termini che saranno appresso indicati – la questione di legittimità costituzionale dell’art. 104-bis, comma 1-bis, secondo periodo, d.a. c.p.p.; questione sollevata con ordinanza della III Sezione civile della Corte di Cassazione n. 27111/2025; a sua volta, la Corte di Cassazione era stata investita di un rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. dal Tribunale di Pavia in quanto, nell’ambito di una opposizione all’esecuzione, era venuta in rilievo la questione del regime di opponibilità di un provvedimento di confisca “ordinaria” (così potendosi definire, per le ragioni che si diranno, la misura reale disposta ai sensi del comb. disp. artt. 321, comma 2, c.p.p. e 322-ter c.p.) al creditore con iscrizione ipotecaria antecedente alla emissione o trascrizione nei registri immobiliari della confisca stessa, ovvero del sequestro ad essa preordinato, ovvero ancora al creditore che abbia trascritto il pignoramento prima della emissione o trascrizione nei registri immobiliari della confisca, ovvero del sequestro ad essa preordinato.

Può essere di qualche utilità sintetizzare, più nel dettaglio, quale fosse la vicenda concretamente venuta in rilievo innanzi al Tribunale di Pavia: in data 19.4.2023, un creditore otteneva il sequestro conservativo su alcuni immobili; in data 7.7.2023 sui medesimi beni veniva trascritto il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente ex artt. 321, comma 2, c.p.p. e 322-ter c.p.; in data 2.2.2024 il sequestro conservativo ottenuto dal creditore si convertiva in pignoramento.

Ciò detto, va ricordato che il tema delle interferenze tra misure penali a carattere reale e procedure esecutive immobiliari, laddove le une e le altre interessino il medesimo bene immobile, è particolarmente complesso e ha dato luogo, a fronte di una quadro normativo difficilmente riconducibile ad unità, a soluzioni interpretative non convergenti, sia nell’ambito della giurisprudenza di merito che nell’ambito della giurisprudenza di legittimità, con l’ulteriore complicazione – se così può dirsi – legata alla collocazione della materia in questione in un territorio di confine tra diritto civile e penale e, quindi, mediatamente, tra le istanze di tutela promananti dall’uno o dall’altro plesso normativo (istanze di tutela che, a loro volta, non hanno sempre la medesima consistenza).

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In estrema sintesi, con riferimento alla ricognizione del quadro normativo, va osservato:

- che l’art. 55, d.lgs. n. 150/2011 (d’ora in poi anche Codice antimafia o CAM) stabilisce un principio di prevalenza una semper dei sequestri (e quindi delle confische conseguenti ai medesimi) riconducibili nell’alveo delle misure “di prevenzione”, e quindi di quegli strumenti recta via disciplinati dallo stesso CAM per far fronte, con meccanismi incidenti sul patrimonio dei soggetti “proposti”, a fenomeni criminosi connotati da particolare allarme sociale; allarme che, appunto, giustifica una risposta forte nel senso: 1) della generale opponibilità del sequestro al creditore ipotecario e/o pignorante, a nulla rilevando la priorità della iscrizione o trascrizione da questi compiuta; 2) della concentrazione delle relative istanze di soddisfazione del credito in una sede lato sensu concorsuale, rispondente peraltro a delle regole peculiari (fortemente incentrate sull’accertamento della buona fede del creditore e della non strumentalità dell’operazione di credito rispetto alle finalità del consorzio criminale e prevedenti l’applicazione di una falcidia del 40% sul ricavato distribuibile), con conseguente caduta dell’esecuzione individuale in una condizione di stasi a fronte della adozione sopravvenuta del sequestro ovvero tout court della sua improcedibilità o chiusura anticipata laddove sia stato adottato il provvedimento di confisca;

- l’art. 104-bis d.a. c.p.p., al comma 1-quater, ha previsto che “ai casi di sequestro e confisca in casi particolari previsti dall'articolo 240-bis del codice penale o dalle altre disposizioni di legge che a questo articolo rinviano, nonché agli altri casi di sequestro e confisca di beni adottati nei procedimenti relativi ai delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, del codice, si applicano le disposizioni del titolo IV del Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”, con la conseguenza che, in ordine a tali misure (eterogenee per natura rispetto a quelle sopra considerate, ma comunque caratterizzate dal particolare allarme sociale delle fattispecie delittuose di riferimento), trova applicazione (tra gli altri) l’art. 55 CAM; altrimenti detto, le misure penale reali riguardate dal comma 1-quater sono state equiparate quoad effectum a quelle disciplinate recta via dal CAM;

- con riferimento ai sequestri ex art. 321, comma 2, c.p.p. (che, per differenza, sono stati definiti come “ordinari”, allo scopo di differenziarli da quelli sopra considerati), e sui quali principalmente è emerso un cospicuo dibattito che ha dato luogo a soluzioni diversificate, il comma 1-bis del medesimo art. 104-bis d.a. c.p.p., a seguito di varie modifiche, ha previsto, al secondo periodo, che “ai fini della tutela dei terzi e nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria si applicano, altresì, le disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del citato decreto legislativo”; in altre parole, alla stregua della descritta evoluzione normativa, è sembrato che, anche con riferimento a tali sequestri e confische, lo schema di riferimento, a livello normativo, fosse rappresentato dal menzionato art. 55 CAM;

- infine, l’art. 317, d.lgs. n. 14/2019 e ss.mm. (CCI) stabilisce una regola generale di prevalenza delle misure cautelari reali di cui all’art. 321, comma 2, c.p.p. rispetto alle procedure concorsuali (cui si riferisce il predetto CCI), onde si è posto l’ulteriore tema della ipotetica applicabilità in via analogica di tale disposizione alle procedure esecutive individuali.

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Pertanto, nel quadro della vicenda sottoposta all’esame del Tribunale di Pavia, e sulla quale è stato richiesta, in via pregiudiziale, l’espressione di un principio di diritto da parte della S.C., si poneva effettivamente il dubbio se al creditore ipotecario (o pignorante) dovesse ritenersi inopponibile o, viceversa, in ogni caso opponibile, il sequestro trascritto successivamente alla iscrizione di ipoteca (o alla trascrizione del pignoramento); dubbio risolvibile sia secondo la consueta regola dell’ordo temporalis, per cui prevale chi ha iscritto o trascritto per primo sia nel senso (che presuppone l’affermazione del carattere pressocché generale dell’art. 104-bis d.a. c.p.p.) della applicazione, anche a questi casi, dell’art. 55 CAM, e quindi del meccanismo per cui, ai fini della tutela del creditore, si prescinde del tutto dal riferito criterio temporale (assumendo rilievo invece la disciplina speciale testé brevemente descritta).

Al riguardo, la S.C. osserva: a) che, secondo un orientamento di merito piuttosto diffuso, cui evidentemente il G.E. remittente ha prestato adesione, l’art. 55, CAM non trova applicazione con riferimento ai sequestri e alle confische diversi da quelli direttamente o indirettamente riguardati da tale disposizione (vale a dire i sequestri e le confische propriamente di prevenzione e quelli di cui all’art. 240-bis c.p., assoggettati al medesimo regime per il profilo che qui interessa); sequestri e confische definiti, come anticipato, “ordinari”; b) che per questi trova applicazione la regola dell’ordo temporalis, onde prevale il creditore che ha iscritto o trascritto prioritariamente (secondo un orientamento avallato anche dalla Cassazione, pur nell’ambito di un formante giurisprudenziale non univoco); c) che, peraltro, a tali sequestri e confische potrebbe applicarsi, in via analogica, la disciplina recata dall’art. 317 CCI (d.lgs. n. 14/2019 e ss.mm.), che, ispirandosi alla regola della generale prevalenza dei sequestri penali sulle procedure concorsuali, porterebbe, in thesi, all’applicazione di un regime similare anche con riferimento alle procedure esecutive individuali.

La Corte, innanzitutto, esclude tale ultima possibilità, evidenziando che una disciplina speciale (quale quella dettata dal CCI) è insuscettibile di applicazione analogica.

Tuttavia, il problema della latitudine applicativa (potenzialmente generale) dell’art. 104-bis d.a. c.p.p., nonché delle disposizioni alle quali si fa ivi rinvio (su tutte quella contenuta nell’art. 55 CAM) resta e, ad avviso del Giudice remittente, va risolto – dovendosi superare l’orientamento espresso da Cass. n. 28242/2020 – nel senso: a) che l’art. 104-bis d.a. c.p.p. trovi applicazione anche ai sequestri ed alle confische “ordinari”; b) che quindi per questi non possa valere la regola dell’ordo temporalis (come in precedenza si opinava, sulla scorta della ritenuta inconferenza della disposizione attuativa), ma, appunto, la regola di cui all’art. 55, Codice antimafia, che ascrive rilievo prevalente al sequestro (e a maggior ragione alla confisca) a prescindere dal tempo della relativa trascrizione.

Questa è la premessa da cui la Corte di Cassazione muove per ritenere rilevante la sollevata questione di costituzionalità.

Quanto alla non manifesta infondatezza, in estrema sintesi, la S.C. ipotizza il contrasto della disposizione in questione con riferimento gli artt. 3, 24 e 42 Cost., in quanto si pregiudica la possibilità del creditore ipotecario (o pignorante), ancorché estraneo a qualsiasi attività criminale del debitore, di soddisfarsi in via esclusiva sul bene oggetto di ipoteca (o pignoramento), tenuto conto del naturale corollario del diritto di seguito che accede a tale garanzia reale (ovvero del principio per cui sono inopponibili al creditore pignorante i gravami iscritti o trascritti successivamente alla trascrizione del pignoramento).

Di notevole interesse, anche ai fini dell’analisi del ragionamento condotto dalla Corte Costituzionale, si mostrano due ulteriori passaggi dell’ordinanza di rimessione:

- quello ove si svolge un parallelo con la vicenda riguardante l’artt. 31, d.p.r. n. 380/2001 (testo unico dell’edilizia), in ordine al quale la Corte Costituzionale (con sentenza n. 160 del 2024) ha ritenuto illegittima, e quindi contraria alla Costituzione, la scelta di comprimere in modo irragionevole il diritto del creditore ipotecario (in quel caso non responsabile degli abusi per cui fu comminata la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale);

- quello ove si osserva che la questione in esame non può essere apoditticamente “liquidata” (così testualmente) in base alla presunta prevalenza degli interessi “pubblicistici” di contrasto al crimine su quelli “privatistici” di tutela dei creditori e dell’aggiudicatario, in quanto, viceversa, anche questi ultimi hanno, secondo il diritto vivente, una dimensione che trascende la prospettiva dei singoli e che, al contrario, attiene all’ordine pubblico economico e alla realizzazione del giusto processo (esecutivo). 

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Come detto in premessa, la Corte Costituzionale ha ritenuto fondata la questione di legittimità costituzionale, nel senso di ritenere la disposizione censurata contraria alla Costituzione “nella parte in cui stabilisce che, in caso di sequestro disposto ai sensi dell’art. 321, comma 2, del codice di procedura penale, in funzione della confisca di cui all’art. 322-ter del codice penale, e in caso di confisca ordinata ai sensi di quest’ultima disposizione, ai fini della tutela dei terzi creditori, i quali abbiano instaurato sui beni sequestrati o confiscati una procedura esecutiva individuale, o in tale procedura siano intervenuti, si applicano le disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

In sintesi, la norma censurata è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione di tutti i parametri evocati.

È importante, a nostro avviso, sottolineare la premessa da cui muove la Corte e cioè che, dal compendio normativo di riferimento, si evince l’assoggettamento “alla restrittiva disciplina del codice antimafia [del] la tutela dei terzi creditori rispetto a qualunque tipologia di confisca penale, e al sequestro preventivo ad essa finalizzato” (v. par. 8).

In altri termini, quanto meno con riguardo ai casi ricadenti sotto l’ambito applicativo della norma censurata ratione temporis non è data alcuna soluzione interpretativa che consenta di superare la scelta di assurgere il meccanismo di cui all’art. 55 CAM a regola generale, a tal fine potendosi giungere (come difatti si è giunti) solo attraverso la declaratoria di parziale incostituzionalità della norma censurata.

Invero, con riferimento alle misure non ricadenti ratione temporis nell’ambito applicativo della norma censurata, la questione continua a porsi.

Nei limiti consentanei alle finalità di questo breve commento, va osservato che in ordine a tali misure, erano emerse, nel formante giurisprudenziale, due letture:

1) la tesi che escludeva l’applicabilità dell’art. 55 CAM; tesi che ha trovato conferma esplicita in una recente pronuncia della Corte di Cassazione, laddove, richiamando anche alcuni precedenti, si affermava clare che l’art. 55 CAM “non si applica alle ipotesi di confisca differenti da quelle previste dall’art. 55 cit.”, in quanto “rispetto a queste ultime vige il principio generale della successione temporale delle formalità nei pubblici registri (…)” (Cass. n. 21345/2026, che richiama Cass. n. 31612/2025 e Cass. n. 28242/2020);  

2) la tesi che, valorizzando il contenuto del comma 1-sexies dell’art. 104-bis d.a. c.p.p. (che opera una relatio all’art. 578-bis c.p.p.), affermava, seppur per altra via, il carattere generale della regola della “prevalenza” delle esigenze sottese alle misure di natura reale, con conseguente irrilevanza del criterio dell’ordo temporalis (Cass. pen., n. 39201/2021).

Appare abbastanza chiaro che, in virtù di quanto ritenuto dalla Corte, quantunque la pronuncia non riguardi ex professo tali fattispecie, che la tesi sub 1) è destinata a prevalere definitivamente, potendo trarre ulteriore argomento a sostegno proprio dal ragionamento della sentenza qui in commento (su cui si tornerà a breve).

Ciò nondimeno, la Corte evidenzia che “l’odierna declaratoria di illegittimità costituzionale, incidendo su una particolare fattispecie all’interno di una realtà normativa interconnessa, reca con sé problemi di coordinamento, se non un’esigenza di revisione organica”, nei termini più analiticamente esposti al par. 9.2. della motivazione, che si conclude con la constatazione per cui “la pluralità delle fattispecie, caratterizzate da punti di contatto, ma anche da profili distintivi (…) -, suggerisce l’opportunità di un articolato intervento del legislatore.

In altre parole, non tutti i complessi problemi suscitati dal tema in esame sono stati risolti, ma la sentenza della Corte costituzionale rappresenta senz’altro un primo e rilevantissimo passo (si auspica) verso una loro organica risoluzione a livello normativo.

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Veniamo finalmente all’esame della ratio decidendi sottesa alla pronuncia qui in commento.

I passaggi (che peraltro riprendono i corrispondenti punti dell’ordinanza di rimessione) sono i seguenti:

- la tutela esecutiva è a pieno titolo ricompresa nella garanzia offerta dall’art. 24 Cost., dovendosi più specificamente richiamare quanto già ritenuto da Corte Cost. n. 160/2024 riguardo al tema della tutela del creditore ipotecario avverso la confisca ex art. 31, d.p.r. n. 380/2001 e cioè che “[i]l credito garantito da ipoteca gode nell’ordinamento giuridico di una protezione peculiare, che discende dalla realità del diritto di garanzia e dalla sua accessorietà al credito, essendo l’ipoteca, nelle tipiche connotazioni funzionali dello ius sequelae, ius distrahendi e ius praelationis, una componente del patrimonio del creditore, sì da poter fruire della tutela riconducibile all’art. 42 Cost., ed essere, in pari tempo, attratta nell’alveo protettivo dell’art. 24 Cost., quale strumento vòlto ad assicurare una tutela preferenziale del credito in sede esecutiva”;

- nella disciplina dell’art. 55 CAM la compressione della garanzia ipotecaria patisce una compressione irragionevole e sproporzionata, non potendosi esigere dal creditore che ne è titolare lo svolgimento di accertamenti che vadano oltre la sfera degli indici patrimoniali (ad esempio la verifica che, al momento dell’iscrizione ipotecaria, non risultano trascritti ulteriori gravami) e che “si estendano ad un profilo, quello della capacità a delinquere del debitore, che, almeno di regola, non offre evidenze specifiche”;

- più in dettaglio tali accertamenti, se possono esigersi (e giustificarsi) nel quadro delle misure di contrasto alla criminalità organizzata, appaiono esorbitanti (attingendo, come detto, il profilo dell’integrità penale del debitore) a mano a mano che ci si allontana, ratione materiae, dal nucleo originario delle misure di prevenzione (olim campo esclusivo di applicazione delle rigorose regole ivi dettate);

- d’altro canto, secondo una giurisprudenza CEDU ormai sempre più stratificata, il credito garantito da ipoteca rientra nell’ambito dei beni di cui all’art. 1, prot. add. CEDU (vengono richiamate, tra le tante, le seguenti pronunce: sezione prima, sentenze 1° luglio 2014, Gerasimov e altri contro Russia; 29 luglio 2010, Streltsov e altro contro Russia; 3 luglio 2003, Buffalo srl in liquidazione contro Itali) e dunque la relativa compressione deve sempre avvenire nel contesto di misure proporzionali allo scopo e, quindi, mettendo capo ad un ragionevole bilanciamento tra interesse pubblico e privato; bilanciamento che appare compromesso laddove si imponga al titolare del diritto un onere eccessivo (argomentazione che porta la Corte ad osservare, incidentalmente, che anche la falcidia prevista dal CAM una volta che il creditore abbia provato la buona fede e la sua estraneità al reato si presta ad “analoghe considerazioni”, tale opzione non potendosi giustificare nell’ottica del concorso del creditore alle spese statali, ma risolvendosi, al contrario, “in un incameramento netto dell’erario, ai danni del creditore di buona fede”).

Ora, con riferimento specifico al sequestro e alla confisca disciplinati dal comb. disp. artt. 322-ter c.p. e 321, comma 2, c.p.p., la Corte, alla luce delle divisate premesse sistematiche, rileva tali misure attengono “a una serie di reati omogenei quanto a oggettività giuridica (delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione), ma molto diversi per gravità (…), inclus[i] reati che possono essere del tutto slegati da fenomeni di criminalità organizzata, e provenire da soggetti non sospettabili agli occhi dei terzi, nel momento in cui diventano titolari di un diritto di credito”; sulla scorta di tanto, apprezza come sproporzionato l’onere addossato al creditore laddove allo stesso sia tout court applicata la normativa di cui agli artt. 52 e ss. CAM (e, in dettaglio, le previsioni relative alla necessaria dimostrazione della buona fede e all’applicazione della falcidia del 40%) e ciò a fortiori se si è al cospetto di reati non necessariamente legati al crimine organizzato, in quanto, con riferimento a tali vicende, la disposizione che richiama la suddetta normativa “non supera il test convenzionale di proporzionalità”.

Da ultimo, è opportuno osservare che la Corte estende la declaratoria di incostituzionalità al di là della confisca per equivalente (cui strettamente si attagliava il petitum del Giudice remittente), poiché “la violazione dei parametri costituzionali, per quanto ancora più nitida in relazione alla confisca del tantundem, cioè di beni diversi da quelli specificamente correlati al reato, si riscontra anche per la confisca diretta, avente a oggetto questi ultimi”.