Sommario:
1. L’art.617 c.p.c.
2. L’irregolarità formale del titolo esecutivo
3. Le irregolarità formali del precetto
L’art.617 c.p.c. disciplina tra le possibili opposizioni agli atti esecutivi quelle relative alla regolarità formale del titolo esecutivo e del precetto.
In generale l’opposizione a precetto è lo strumento a disposizione del debitore che riceve l’intimazione ad adempiere contenuta appunto nel precetto, per instaurare un giudizio di cognizione volto ad accertare l’illegittimità e/o inesistenza, formale o sostanziale, del diritto azionato in executivis. L’opposizione a precetto va proposta ex art.615 c.p.c. se si intende contestare il diritto del creditore a procedere all’esecuzione forzata, o se si contesta anche parzialmente il quantum del credito intimato, mentre si deve optare per un’opposizione agli atti ai sensi dell’art.617 c.p.c. se ci si duole dell’irregolarità formale del titolo e/o del precetto.
La qualificazione giuridica dell’opposizione spetta al giudice, a prescindere dalla mera intestazione formale utilizzata dall’opponente, per il principio della prevalenza della sostanza sulla forma, tenuto conto dei reali motivi posti a fondamento dell’atto di opposizione.
Il concetto di regolarità formale del titolo esecutivo o del precetto è nozione generica, più ampia della nullità, che sicuramente la comprende, ma che comprende anche ipotesi di irregolarità che non costituiscono nullità, quali le divergenze dalla fattispecie legale non sanzionate come tali dalla legge che nel contempo non consistono in difetti di requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo dell’atto[1].
Quanto alla forma dell’opposizione la legge distingue tra il caso in cui l'opposizione è proposta quando l’esecuzione non è ancora iniziata e quello in cui l'opposizione è seguente all'inizio dell'esecuzione. Di regola, quando si contesta la regolarità formale del titolo o del precetto, essendo solo questi gli atti anteriori all'inizio del procedimento esecutivo, l’opposizione va proposta con atto di citazione, da notificarsi entro 20 giorni dalla notifica del titolo esecutivo o del precetto.
L’atto di citazione deve essere sostituito con il ricorso solo nel caso in cui si intenda contestare un titolo emesso nell’ambito di una controversia di lavoro o previdenziale, dovendo in questa fattispecie la forma replicare la previsione di cui all’art.414 c.p.c..
L’ipotesi in cui l’esecuzione sia iniziata e non sia stato possibile proporre prima l’ opposizione relativa alla regolarità formale del titolo esecutivo e del precetto è quella in cui l’esecuzione inizia subito dopo la notificazione del precetto previa autorizzazione ex art.482 c.p.c.
Quando l’esecuzione è iniziata le opposizioni agli atti esecutivi si propongono con ricorso al giudice dell’esecuzione, analogamente a quanto avviene per l’opposizione all’esecuzione ex art.615 c.p.c., nel termine però di 20 giorni che decorre dal compimento del primo atto di esecuzione se l’opposizione riguarda il titolo esecutivo o il precetto, oppure dal compimento di ciascun singolo atto della procedura esecutiva o comunque dal giorno in cui le parti vengono a conoscenza dell’atto che reputano illegittimo.
Depositato il ricorso, il giudice provvede a fissare con decreto l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé indicando un termine perentorio per la notifica del ricorso e del decreto.
Si ritiene generalmente che l’erronea scelta della forma introduttiva non comporti nullità, in applicazione del principio della conservazione degli atti, ma essendo comunque necessario rispettare il termine decadenziale di 20 giorni per la proposizione dell’opposizione, se l’opposizione è stata proposta con ricorso anziché con atto di citazione, sono il ricorso e il decreto di fissazione dell’udienza a dover essere notificati entro venti giorni dalla notifica del precetto. In tal modo risulta ugualmente conseguita la finalità della legge, che è quella di manifestare al creditore che ha notificato un titolo e/o un precetto, nel termine perentorio di venti giorni, le censure che si intendono rivolgere all’atto notificato [2].
Costituisce questione controversa se la procura rilasciata per la procedura esecutiva consenta di rappresentare la parte anche nel giudizio di opposizione. In giurisprudenza si è affermato che la procura alle liti di cui all'art. 83 c.p.c. è un atto di parte e quindi l’interpretazione della stessa va effettuata con gli stessi criteri stabiliti per gli atti di parte dagli art. 1367 c.c. e 159 c.p.c., e pertanto deve essere compiuta nel rispetto della regola della conservazione del negozio, per cui la procura alle liti conferita per il giudizio di cognizione, nel quale si è formato il titolo esecutivo, e per il successivo giudizio di esecuzione vale anche per tutti i gradi del giudizio di opposizione all'esecuzione promossa in base a quel titolo[3] .
Giudice competente per materia è sempre il Tribunale non avendo il giudice di pace competenza in materia esecutiva.
Giudice competente per territorio è il giudice di cui all’art.480 III co. c.p.c., e quindi il giudice competente per l’esecuzione forzata ai sensi degli artt.26 e 27 c.p.c. Dall’art.480 c.p.c. in particolare si evince che l’opposizione va proposta innanzi al giudice del luogo ove il creditore ha, nel precetto, dichiarato la residenza o eletto domicilio e, in mancanza, al giudice del luogo in cui è stato notificato il precetto e la notificazione avviene nella cancelleria di detto giudice. Ha tuttavia chiarito la giurisprudenza che l'elezione di domicilio compiuta dal creditore nell'atto di precetto a norma dell'art. 480 ul.co. c.p.c. vale a radicare la competenza del giudice dell'esecuzione e ad escludere il foro sussidiario del luogo della notifica del precetto medesimo solo se, in caso di contestazione di tale competenza, il creditore istante dia la prova che nel luogo prescelto si trovino beni del debitore da sottoporre ad esecuzione, o vi risieda un terzo debitor debitoris, secondo la regola generale di cui all'art. 26 stesso codice[4].
- L’ irregolarità formale del titolo esecutivo
L’ irregolarità formale del titolo esecutivo di più frequente verificazione rilevabile mediante opposizione agli atti esecutivi riguarda è l'errata apposizione della formula esecutiva sulla copia autentica del titolo appunto spedito in forma esecutiva[5].
Non costituisce viceversa opposizione agli atti esecutivi ma opposizione all’esecuzione, da proporsi ai sensi dell’art.615 c.p.c., la contestazione che riguarda l’esistenza stessa del titolo o l’aver azionato un titolo che si assume illegittimamente munito della formula esecutiva, perché in tali casi con l’opposizione non si mira a contestare solo la regolarità formale del titolo esecutivo, ma si intende negare in radice il diritto dell'altra parte di procedere all'esecuzione forzata in forza di quel titolo.
L’irregolarità formale del titolo esecutivo può essere contestata con opposizione agli atti esecutivi anche prima della notificazione del precetto nel caso in cui il titolo esecutivo sia stato autonomamente notificato. Questo comporta un onere di proposizione dell’opposizione entro 20 giorni dalla notificazione del titolo medesimo.
Va ricordato che le sentenze e gli altri provvedimenti resi dall’autorità giudiziaria nonché gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli per valere come titolo per l’esecuzione forzata debbono essere muniti di formula esecutiva ai sensi dell’art.475 c.p.c., salvo che la legge disponga altrimenti. La spedizione ha la funzione di contraddistinguere la copia del titolo idonea a dar luogo all’azione esecutiva dalle eventuali altre copie autentiche e costituisce una vera e propria condizione dell’azione esecutiva[6]. La spedizione riguarda solo gli atti per i quale è necessario avvalersi di una copia perché l’originare rimane presso la Cancelleria dell’ufficio giudiziario o presso il notaio, mentre non è necessaria per gli altri titoli esecutivi quali gli assegni e le cambiali il cui originale è in possesso del creditore.
A titolo esemplificativo le irregolarità della formula esecutiva possono riguardare:
- l’omissione dell’intestazione “Repubblica italiana – in nome della legge”;
- la mancanza vera e propria della formula esecutiva nel titolo notificato;
- l’apposizione della formula su un provvedimento che non è titolo esecutivo. In tal caso occorre distinguere l’ipotesi in cui è stato notificato solo il titolo, per cui l’irregolarità va dedotta ex art.617 c.p.c. nei termini di legge, dall’ipotesi in cui oltre al titolo è stato notificato anche il precetto, poichè in tal caso potrebbe proporsi anche opposizione ex art.615 c.p.c. per contestare l’inesistenza del titolo negando in radice il diritto dell'altra parte di procedere (in forza di quel titolo) alla esecuzione forzata[7];
- il rilascio della formula da parte di un pubblico ufficiale incompetente[8];
- la copia esecutiva priva del sigillo dell’ufficio;
- la firma del cancelliere irregolare o mancante[9];
- la formula esecutiva incompleta.
Deve notarsi che il tipo di irregolarità formali richiamate che possono essere dedotte ex art.617 c.p.c. devono necessariamente essere fatte valere nel termine decadenziale stabilito dalla norma, posto che la circostanza per cui il titolo notificato alla parte obbligata non sia spedito in forma esecutiva, così come il fatto che l'esecuzione sia iniziata senza che il titolo sia stato affatto notificato, non impediscono che il processo esecutivo prosegua utilmente verso la realizzazione coattiva del diritto.
L’obbligato ha si il diritto di valutare il titolo prima dell’inizio dell’esecuzione per decidere o meno se adempiere all’obbligo in esso contenuto ma se l’opposizione non è proposta tempestivamente, successivamente la stessa sarà inammissibile perché l’irregolarità iniziale non è di ostacolo alla regolare prosecuzione del processo esecutivo.
In ogni caso l'irregolarità di un titolo esecutivo notificato costituita dalla sua mancata spedizione in forma esecutiva non potrà pronunciarsi, ai sensi dell'art. 156 III co. c.p.c., ogni volta che l'atto abbia, comunque, raggiunto lo scopo cui era destinato, come avviene se il creditore con il precetto notifichi sia la sentenza di primo grado costituente titolo esecutivo, sia la sentenza di secondo grado dichiarativa dell'inammissibilità del relativo appello, spedendo (erroneamente) quest'ultima (e non la sentenza di primo grado) in forma esecutiva, poiché il debitore in tal caso è comunque in grado di comprendere, sulla base del complesso degli atti notificati, quale sia esattamente il titolo azionato dal creditore di cui si chiede l’adempimento[10].
- Le irregolarità formali del precetto
L’art.617 c.p.c. disciplina tra le possibili opposizioni agli atti esecutivi anche quella relativa alla regolarità formale del precetto.
In generale l’opposizione a precetto è lo strumento a disposizione del debitore che riceve l’intimazione ad adempiere contenuta appunto nel precetto, per instaurare un giudizio di cognizione volto ad accertare l’illegittimità e/o inesistenza, formale o sostanziale, del diritto azionato in executivis. L’opposizione a precetto va proposta ex art.615 c.p.c. se si intende contestare il diritto del creditore a procedere all’esecuzione forzata, o se si contesta anche parzialmente il quantum del credito intimato, mentre si deve optare per un’opposizione agli atti ai sensi dell’art.617 c.p.c. se ci si duole dell’irregolarità formale del titolo e/o del precetto.
La casistica giurisprudenziale è la più ampia e comprende ogni tipo di manchevolezze dei requisiti previsti dall’art.480 c.p.c.
Innanzi tutto, ai sensi della disposizione indicata, il termine ad adempiere non può essere inferiore ai 10 giorni, salva la possibilità per il creditore di chiedere l’autorizzazione all’immediata esecuzione deducendo il pericolo nel ritardo a mente dell’art.482 c.p.c. Se è indicato un termine inferiore o è omessa l’indicazione di un termine nessuna nullità si verifica poiché opera necessariamente il termine non derogabile di cui all’art.480 c.p.c.. Se viceversa il creditore inizia l’esecuzione prima della decorrenza del termine di dieci giorni il pignoramento è nullo e il debitore può proporre opposizione ex art.617 c.p.c.
L’art.480 c.p.c. prevede altresì che nel precetto sia contenuto l’avvertimento per cui in mancanza di adempimento spontaneo dell’obbligo risultante dal titolo si procederà ad esecuzione forzata. In dottrina si è affermato che l’omissione dell’intimazione o dell’avvertimento rendono il precetto inidoneo a conseguire lo scopo dell’atto con conseguente nullità dello stesso ex art.156 II co. c.p.c.[11]. La giurisprudenza della Suprema Corte è di contrario avviso ed esclude la sanzione della nullità per omissione nel precetto dell'avvertimento previsto nel comma 1 dell'art. 480 c.p.c., sia per non essere comminata espressamente dalla legge detta sanzione contrariamente a quanto stabilito con riferimento a taluni elementi del precetto dal comma 2 del citato art.480, sia perché l'avvertimento non costituisce un elemento essenziale del precetto per cui in mancanza di adempimento spontaneo comunque si produrranno gli effetti ai quali l'atto è preordinato, e quindi il creditore potrà dare inizio all'esecuzione[12].
A pena di nullità l’art.480 II co. c.p.c. richiede l’indicazione delle parti, della data di notificazione del titolo esecutivo, o la trascrizione integrale del titolo stesso, e l’assenza di questi elementi potrà essere dedotta con opposizione agli atti esecutivi.
Se manca l’indicazione delle parti o è assolutamente incerta, il precetto è affetto da nullità. Se tuttavia le parti riescono ad essere sufficientemente individuate dal titolo esecutivo notificato o da altri elementi contenuti nel precetto la nullità può ritenersi sanata ex art.156 c.p.c. per raggiungimento dello scopo dell’atto.
Sempre a pena di nullità è richiesta la data di notificazione del titolo esecutivo quando la notificazione dello stesso è effettuata dal creditore separatamente dal precetto, e questo nel rispetto della previsione dell’art.479 c.p.c. per cui l’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto.
L'esatta indicazione nel precetto del titolo esecutivo è requisito formale indispensabile perché il precetto possa raggiungere il suo scopo, che è quello di intimare al debitore di adempiere all'obbligo risultante dal titolo esecutivo e di preannunciare, per il caso di mancato adempimento, l'esercizio dell'azione esecutiva.
Se l’erronea indicazione degli estremi del titolo non comporta incertezza sul diritto azionato dal creditore a procedere all'esecuzione forzata il vizio che si determina è privo di rilevanza e non implica nullità del precetto.
Nell’ipotesi in cui il creditore che promuove l'esecuzione forzata si avvalga di un decreto ingiuntivo, munito di esecutività, egli nell’atto di precetto può limitarsi alla sola menzione del provvedimento che ha disposto l'esecutorietà del decreto e dell'avvenuta apposizione della formula esecutiva e questo ai sensi dell’art.654 II co. c.p.c., posto che il decreto ingiuntivo in realtà è già stato notificato al debitore ai fini della decorrenza dei termini per l’opposizione. In giurisprudenza si afferma la nullità del precetto che non fa menzione del provvedimento che ha disposto l’esecutorietà del titolo e/o dell'apposizione della formula[13], sempre tuttavia che l'esigenza di individuazione del titolo non risulti comunque soddisfatta attraverso gli altri elementi contenuti nel precetto medesimo.
Analogamente si determina nullità per mancata trascrizione integrale del titolo, sempre deducibile con opposizione agli atti, quando questa è prevista dalla legge come nell’ipotesi delle scritture private autenticate ex art.474 ul.co. c.p.c.
Il precetto deve altresì essere sottoscritto dalla parte o dal difensore. Poiché tuttavia per la tesi maggioritaria il precetto non è atto strettamente giudiziale e non costituisce atto introduttivo di un giudizio contenente una domanda giudiziale, pur rientrando tra gli atti di parte il cui contenuto e la cui sottoscrizione sono regolati dall'art. 125 c.p.c., esso può essere validamente sottoscritto dalla parte oppure da un suo procuratore ad negotia. Se quindi risulta sottoscritto da un rappresentante del creditore, tale rappresentanza è sempre di carattere sostanziale, anche se conferita a persona avente la qualità di avvocato. Di conseguenza non determina nullità il difetto di procura sull'originale o sulla copia notificata dell'atto[14].
Va ribadito che tutti i vizi sopra indicati relative al precetto devono essere fatte valere nel rispetto del termine di decadenza previsto dall'art. 617 c.p.c., posto che non sono un impedimento a che tutti gli atti successivi attraverso i quali si snoda la procedura esecutiva possano conseguire, nonostante i vizi, lo scopo cui sono preordinati, che è di attuare l’espropriazione dei beni pignorati al fine di realizzare i crediti non spontaneamente soddisfatti dal debitore[15].
Deve invero escludersi che l’istituto della sospensione da parte del giudice dell’opposizione preventiva previsto dall’art.615 I comma c.p.c. sia applicabile nella differente ipotesi dell’art. 617 I co. c.p.c., attesa la collocazione specifica della disposizione normativa che prevede questa ipotesi di sospensione e considerata altresì la diversità delle due fattispecie, accostabili tra loro solo per il fatto di essere opposizioni esecutive da proporsi prima dell’inizio dell’esecuzione.
Va da ultimo osservato che la rinuncia all'atto di precetto contro il quale sia stata proposta opposizione ai sensi dell'art. 617 c.p.c. non determina di per sé l'estinzione del giudizio di opposizione, ma unicamente la cessazione della materia del contendere con liquidazione delle spese del giudizio secondo il criterio della soccombenza virtuale.
[1] Mandrioli, Diritto processuale civile, IV, 20ª ed., Torino, 2009, voL.IV, 177-178
[2] Cass.08/02/2016, n. 2490 in GCM 2016; Cass.19.04.1996 n.3728, in GI, 1997, I, 1,1132
[3] Cass. 19/05/2003 7772, in FI, 2003, I,2665
[4] Cass. 09/08/2016, n. 16649, in Foro it. 2017, 2, I, 676 (nota di LUDOVICI), e in passato già Cass.11/04/2008, n. 9670 e Cass.23/05/1986 n. 3463 in www.italgiure.giustizia.it
[5] Cass.14/11/2013 n.25638 in GCM, 2013
[6] Castoro, Il processo di esecuzione, Milano, 2013, 799
[7] Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957-1964, 24. Sul punto si veda anche Cass.19/01/1996 n.416 in www.italgiure.giustizia.it; Cass.10/08/1992, 9450 in Giur. it. 1993, I,1,1497; Cass. 26/10/1992 n. 11618, in GCM, 1992, fasc. 10
[8] Cass.06/04/1990 n.2899, in GCM, 1990, fasc. 4
[9] Cass.03/06/1993 n.6221, in GCM, 1993, 986
[10] Cass.24/11/2005 n.24812, in REF, 2006,409
[11] Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957-1964, 51
[12] Cass.24/10/1986 n.6230 in GCM, 1986, fasc. 10
[13] Cass.05/05/2009 n.10294, in Gius.Civ. 2010, 6, I, 1473; Cass.02/03/2006 n.4649, in GCM, 2006, 3. In argomento, Angius, In tema di omessa menzione nel precetto dell'avvenuta esecuzione del decreto ingiuntivo, in N. dir., 1982, 58.
[14] Cass.24/05/2012 n.8213, in GCM, 2012, 5, 662; Cass.23/02/2006 n.3998 in GCM, 2006, 2
[15] Va ricordato che il processo esecutivo si presenta strutturato come una successione di subprocedimenti, che ogni fase è autonoma per cui le situazioni invalidanti devono essere fatte valere nell’ambito della fase in cui si sono verificate, entro il provvedimento che la conclude, determinandosi successivamente la sanatoria delle stesse C.S.U.27/10/1985 n.11178, in FI, 1996, I,3468). Nell’ambito della procedura esecutiva immobiliare si distinguono in particolare: 1) la fase di autorizzazione della vendita che si conclude con relativa ordinanza; 2) quella di vendita, che, sulla base dell'ordinanza, inizia con la pubblicazione dell'avviso di vendita e si conclude con l'aggiudicazione; 3) quella di trasferimento del bene; 4) quella di distribuzione del ricavato, oltre alle fasi eventuali dell'assegnazione e dell'amministrazione giudiziaria. Ogni fase è autonoma, il provvedimento che la conclude costituisce il presupposto del subprocedimento successivo e, quando abbia avuto esecuzione, non può essere modificato o revocato dallo stesso giudice che lo ha emesso (art. 487 I co. c.c.), potendo essere dichiarato nullo solo a seguito di opposizione agli atti esecutivi. Le invalidità degli atti che si sono determinate in una singola fase sono rilevabili nel corso ulteriore del procedimento solo se impediscono che il processo consegua il risultato suo tipico, e cioè l'espropriazione del bene pignorato come mezzo per il soddisfacimento delle ragioni creditorie.