Sommario:

1. Dalla legge 132/2015 alla legge 119/2016: la trasformazione dell’assegnazione nell’espropriazione forzata immobiliare e i suoi rapporti con l’offerta di acquisto.
2. L’assegnazione a favore di terzo: tra l’inquadramento dogmatico e le modalità operative del nuovo art. 590 bis c.p.c..
3. Considerazioni finali: l’osmosi tra l’istanza di assegnazione e l’offerta d’acquisto.

1. - Dalla legge 132/2015 alla legge 119/2016: la trasformazione dell’assegnazione nell’espropriazione forzata immobiliare e i suoi rapporti con l’offerta di acquisto.

La vendita e l’assegnazione sono i due rimedi previsti dal codice di procedura civile per la liquidazione dei beni pignorati[1], funzionalmente diretti alla soddisfazione dei creditori dell’esecuzione immobiliare, mediante il ricavato della vendita ovvero l’attribuzione diretta del bene pignorato.

Questi due mezzi di soddisfazione coattiva del credito, sin dall’assetto codicistico originario, sono sempre stati in competizione tra di loro e tale conflitto, nel corso degli anni, è sempre stato vinto dalla vendita, a scapito dell’assegnazione.

Invero, mentre l’aggiudicazione (e quindi la vendita) è considerata la modalità ordinaria di definizione del processo esecutivo, l’assegnazione, invece, rappresenta la modalità eccezionale ed utile di conclusione della fase di liquidazione del compendio pignorato[2].

E ciò almeno per tre diversi ordini di ragioni.

In primis, per le difficoltà di qualificazione giuridica dell’istanza di assegnazione rispetto all’offerta dell’acquirente di cui all’art. 571 c.p.c., essendo stato sempre più difficile attribuire alla prima quella natura negoziale, data, invece, per scontato, alla seconda (e tanto perché la vendita forzata è stata “inizialmente costruita come un negozio di diritto privato, in termini di contratto in cui il creditore agiva come una sorta di mandatario ex lege del debitore”[3])[4].

In secundis, perché il processo esecutivo immobiliare è fondato su vendite aventi natura coattiva, sicchè lo stesso non può non trovare nell’aggiudicazione la propria definizione normale e naturale.

Infine, in ragione della residualità dell’assegnazione[5], che opera sempre e comunque “in seconda battuta”: invero, occorre esperire almeno un tentativo di vendita per potere, in caso di esito infruttuoso, procedere “al sussidiario mezzo di realizzazione del credito, costituito dall’assegnazione” ^[6] . 

Tuttavia, in seguito ai recenti interventi legislativi del 2015 e 2016, queste conclusioni sono ancora attuali? O i tempi sono maturi per poterle considerare anacronistiche e decretare, allo stato dell’arte, un sorpasso, apparente o reale, momentaneo o definitivo, a favore dell’assegnazione?

Va premesso che, nel corso degli ultimi anni, l’istituto dell’assegnazione è stato oggetto di numerosi e schizofrenici interventi legislativi, che ne hanno modificato i presupposti applicativi e, forse, anche la ratio, facendo venire meno la diffidenza che il Legislatore ha, da sempre, serbato nei riguardi dell’istituto, in un’ottica di progressiva equiparazione tra offerta d’acquisto ed istanza di assegnazione.

Segnatamente, l’art. 13 del D.L. 83/2015, convertito con modificazioni dalla legge 132/2015, ha novellato l’art. 589 c.p.c., cristallizzando il prezzo minimo da offrire nell’istanza di assegnazione, che oggi non è (più) insensibile agli eventuali successivi ribassi disposti a seguito degli esperimenti di vendita, perché deve essere corrispondente al prezzo base d’asta dell’esperimento di vendita nella quale è proposta e non al prezzo di stima determinato dall’esperto stimatore ex art. 568 c.p.c. e indicato dal G.E. con la prima ordinanza di vendita emanata.

Peraltro, lo stesso art. 13 ha ristrutturato l’art. 588 c.p.c., prevedendo che l’istanza di assegnazione debba essere presentata nel termine di dieci giorni prima della data dell’udienza fissata per la vendita, eliminando il riferimento alla vendita con incanto, cosicché la stessa, nell’attuale assetto normativo, può essere presentata sia nel caso di vendita con incanto (come previsto nel testo previgente), sia quando questa abbia seguito le modalità del senza incanto.    

A ben vedere, la scelta del Legislatore di estendere l’ambito applicativo dell’assegnazione si è resa assolutamente necessaria, per restituire armonia e coerenza ad un processo esecutivo, che, a seguito delle novità introdotte con la legge 132/2014, di fatto, ha messo “fuori gioco” il duplice meccanismo della vendita senza incanto e della eventuale vendita con incanto, da tenersi alle stesse condizioni, ma destinato a svolgersi, di regola, attraverso un unico esperimento, da celebrarsi senza incanto.

Invero, ai sensi del combinato disposto del nuovo testo dei citati artt. 503, secondo comma, c.p.c. e 569, terzo comma, c.p.c., l’incanto può essere disposto solo nel caso in cui il giudice, con l’ordinanza di vendita, ne avesse programmato lo svolgimento, ritenendo “probabile” che la nuova “vendita”, per il solo fatto di svolgersi con le modalità dell’incanto, “abbia luogo ad un prezzo superiore della metà rispetto al valore del bene determinato a norma dell'art. 568 c.p.c.”, semprechè ivi il giudice abbia illustrato i motivi che, nel caso specifico (presumibilmente su indicazione del delegato), abbiano fatto sciogliere positivamente siffatto giudizio prognostico.

Ancora, degna di rilievo è la modifica apportata al secondo comma dell’art. 573, c.p.c..

Invero, mentre il testo previgente prevedeva “Se la gara non può avere luogo per mancanza di adesioni degli offerenti, il giudice può disporre la vendita a favore del maggiore offerente oppure ordinare l'incanto”, la citata disposizione di norma, nella sua attuale formulazione, è congegnata in modo da prevedere unicamente l’alternativa tra aggiudicazione e assegnazione, in quanto, in presenza di almeno due offerte efficaci, o si aggiudica o si procede all'assegnazione: tertium non datur.

2. - L’assegnazione a favore di terzo: tra l’inquadramento dogmatico e le modalità operative del nuovo art. 590 bis c.p.c.. 

L’art. 4, primo comma, lett. g), del D.L. 59/2016, convertito dalla legge 119/2016 ha novellato l’art. 588 c.p.c. ed introdotto il nuovo art. 590 bis c.p.c..

Alla luce del nuovo assetto normativo, “Ogni creditore, nel termine di dieci giorni prima della data dell’udienza fissata per la vendita, può presentare istanza di assegnazione, per sé o a favore di un terzo, a norma dell'articolo 589 per il caso in cui la vendita non abbia luogo” (art. 588 c.p.c.).

Ai sensi del nuovo art. 590 bis c.p.c.“Il creditore che è rimasto assegnatario a favore di un terzo deve dichiarare in cancelleria, nei cinque giorni dalla pronuncia in udienza del provvedimento di assegnazione ovvero dalla comunicazione, il nome del terzo a favore del quale deve essere trasferito l'immobile, depositando la dichiarazione del terzo di volerne profittare. In mancanza, il trasferimento è fatto a favore del creditore. In ogni caso, gli obblighi derivanti dalla presentazione dell'istanza di assegnazione a norma del presente articolo sono esclusivamente a carico del creditore”.

La novella legislativa si applica alle istanze di assegnazione presentate successivamente al decorso del termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (art. 4, sesto comma).

La duplice ratio dell’intervento legislativo in commento è evidente: da una parte, “rivitalizzare” l’istituto dell’assegnazione e, dall’altra, preservare il valore di mercato dell’immobile espropriato dalla “morsa” dei ribassi, evitando di svilire il bene.

La disposizione normativa, apparentemente chiara, crea, invece, molteplici problemi sul piano ermeneutico, essenzialmente per un difetto di adeguato coordinamento sul piano sistematico.

La nuova assegnazione a favore di terzo, infatti, sul piano terminologico pare richiamare la figura generale del contratto a favore di terzi di cui all’art. 1411 c.c.. 

Tuttavia, le differenze strutturali tra l’archetipo richiamato e il nuovo istituto processuale sono davvero notevoli.

Il primo elemento che stona è certamente la previsione secondo cui “il creditore che è rimasto assegnatario a favore di un terzo  deve dichiarare in cancelleria, nei cinque giorni dalla pronuncia in udienza del provvedimento di assegnazione ovvero dalla comunicazione, il nome del terzo a favore del quale deve essere trasferito l'immobile”.

Dunque, nell’assegnazione a favore di terzo di cui all’art. 590 bis, c.p.c., il nome del terzo può essere “svelato” anche successivamente all’assegnazione.

Nel contratto a favore di terzi, invece, il terzo deve essere ab origine sempre “determinato o comunque determinabile”[7].

Inoltre, nel contratto previsto dall’art. 1411 c.c., il contratto, avvenuto inter alios, è già perfetto: invero, la dichiarazione del terzo di voler profittare della stipulazione a suo favore ha unicamente lo scopo di rendere quest’ultima irretrattabile (del resto, l’effetto traslativo si verifica in favore del terzo per il mero fatto della stipulazione inter alios in suo favore). 

Non così, invece, con l’assegnazione a favore di terzo.

La nuova fattispecie sembra, infatti, elevare la dichiarazione di voler profittare dell’assegnazione a requisito di perfezionamento della fattispecie traslativa: trattasi, dunque, di un’efficacia traslativa complessa o a formazione progressiva.

Ancora, nel contratto a favore di terzo di cui all’art. 1411 c.c., il terzo è destinatario di effetti favorevole “netti”, atteso che la stipulazione intervenuta inter alios può produrre solo ed esclusivamente un effetto migliorativo e accrescitivo della sfera giuridico – patrimoniale del terzo.

Non così, invece, con l’assegnazione a favore di terzo.

Rispetto a quest’ultima, invero, il Legislatore ha – sì - specificato che gli effetti giuridicamente rilevanti e vincolanti derivanti dall’assegnazione restano a carico del creditore istante, tuttavia, nulla ha precisato in ordine ad altri effetti che pure potrebbero derivare dall’operazione (si pensi, a titolo esemplificativo, agli effetti derivanti dal trasferimento).

Inoltre, nel contratto di cui all’art. 1411 c.c., la dichiarazione del terzo di volerne profittare può avvenire anche per facta concludentia.

Non così, invece, nella nuova assegnazione a favore di terzo, per la quale, al fine di evitare trasferimenti claudicanti, suscettibili di risoluzione a seguito di revoca della stipulazione da parte del creditore che domandi l’assegnazione o di rifiuto del terzo, è richiesta una dichiarazione scritta, da depositare in cancelleria.

In altri termini, per effetto dell’assegnazione, il terzo non acquista alcun diritto: lo acquisterà solo in caso di tempestivo deposito in cancelleria della dichiarazione.

Muovendo da tali obiezioni, il nuovo istituto processuale è stato ricondotto nell’ambito della rappresentanza in incertam partem, quale species di contratto per persona da nominare ex art. 1401 e ss. c.c.[8] (nell’ipotesi ovviamente in cui la dichiarazione di nomina segua la stipulazione).

Invero, l’accostamento al contratto per persona da nominare è particolarmente evidente sulla base del primo periodo del secondo comma dell’art. 590 bis c.p.c., che richiama il principio di cui all’art. 1405 c.c., secondo cui “se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari”.

Altro argomento in favore della tesi del contratto per persona da nominare è quello per cui il diritto di richiedere l’assegnazione spetta solo ed esclusivamente al creditore, con conseguente impossibilità per quest’ultimo di agire in nome e per conto di altri.

Tuttavia, anche tale inquadramento dogmatico non è scevro da rilievi critici.

Infatti, nel contratto per persona da nominare di cui all’art. 1401 c.c., l’electio amici deve avvenire nel termine di tre (e non cinque) giorni dalla stipula.

Peraltro, nel contratto per persona da nominare, ai sensi dell’art. 1404 c.c., la persona nominata assume gli obblighi ex contractu, laddove, invece, gli obblighi derivanti dalla presentazione dell’istanza di assegnazione “sono esclusivamente a carico del creditore”, tanto è vero che è il creditore istante che dovrà provvedere al pagamento dell’eventuale conguaglio, al cui riparto, peraltro, concorre in fase distributiva.

Ad ogni modo, l’esatto inquadramento teorico dell’istituto non acquista una rilevanza solo ed esclusivamente teorica, avendo, anzi, delle importanti implicazioni dal punto di vista pratico.

Invero, se la nuova assegnazione di terzi fosse riconducibile al contratto per persona da nominare (o, alla rappresentanza, qualora il creditore chiedesse già ab origine l’assegnazione in nome e per conto d’altri), il terzo (alla pari del rappresentato) diverrebbe parte della vicenda traslativa, con conseguente possibilità di esercitare le azioni di annullamento, rescissione e risoluzione (che nel caso di contratto a favore di terzi, sono precluse al terzo, che acquista la titolarità del diritto derivante dalla stipulazione, ma non è parte del contratto.

Vi è più che la dichiarazione di nomina da parte dell’assegnatario dovrebbe essere accompagnata dall’accettazione della persona nominata o da una procura anteriore al contratto (arg. ex art. 1402, secondo comma, c.c.).

Ancora, procura e accettazione dovrebbero necessariamente rivestire la forma scritta (arg. ex art. 1403 c.c.), posto che tale è la forma della domanda di assegnazione.

Soprattutto, la dichiarazione di nomina con indicazione dell’atto di procura o dell’accettazione della persona nominata dovrebbero necessariamente essere trascritte (arg. ex art.  1405 c.c.).

Di contro, ciò non sarebbe invece necessario ove si accogliesse la tesi del contratto a favore di terzi.

Invero, all’esito del deposito della dichiarazione del terzo in cancelleria, l’acquisto sarebbe stabile – non essendovi avverata la condizione risolutiva consistente nella revoca della stipulazione e nel rifiuto del terzo - con conseguente applicabilità dell’art. 2659, secondo comma, c.c., a mente del quale “se l’acquisto, la rinunzia o la modificazione del diritto sono soggetti a termine o condizione, se ne deve far menzione nella nota di trascrizione. Tale menzione non è necessaria se, al momento in cui l’atto si trascrive, la condizione sospensiva si è verificata, la condizione risolutiva è mancata ovvero il termine iniziale è scaduto”.  

Un problema si pone qualora l’istanza di assegnazione rechi ab origine il nome del terzo, ma successivamente non segua la dichiarazione di voler profittare.

In tali casi, quid iuris?

Se si trattasse di rappresentanza, l’assegnazione non sarebbe vincolante (salva la responsabilità del falsus procurator), in quanto il rappresentante dichiara espressamente di agire in nome e per conto d’altri e, non essendovi riserva di nomina, non si applicherebbe l’art. 1405 c.c..

Ne deriverebbe che il contratto (rectius: l’assegnazione) non potrebbe produrre i suoi effetti tra le parti originarie: sarebbe allora problematico applicare il secondo comma, primo periodo, dell’art. 590 bis c.p.c., in quanto si andrebbe a cozzare con un vero e proprio dogma del diritto privato.

Ed allora, qualora si consideri che il nuovo istituto sia riconducibile al fenomeno rappresentativo, dovrebbe ritenersi che l’art. 590 bis, secondo comma, primo periodo, c.p.c. sia applicabile solo ed esclusivamente nel caso in cui l’istanza di assegnazione non contenga l’indicazione del nome del terzo. 

Se, invece, si trattasse di contratto a favore di terzo, sarebbe più agevole (ma non scontato) nella medesima ipotesi ritenere comunque applicabile l’art. 590 bis, secondo comma, c.p.c. ed emettere dunque il decreto di trasferimento in favore del creditore.

3. - Considerazioni finali: l’osmosi tra l’istanza di assegnazione e l’offerta d’acquisto.

A prescindere dall’inquadramento teorico dell’istituto, la riforma legislativa del 2016, a ben vedere, stravolge l’istituto dell’assegnazione, che, da sempre, è stata riservata ai creditori e quindi a parti interne del processo esecutivo, in quanto caratterizzata dal fatto che essa opera il trasferimento del diritto del soggetto sottoposto ad espropriazione non a favore di un soggetto terzo (come accade in seguito all’aggiudicazione), quanto a favore di un creditore concorrente[9].

Oggi, con l’assegnazione a favore del terzo, anche l’assegnazione si apre all’esterno, consentendo la partecipazione al processo esecutivo di soggetti esterni ed estranei al processo, facendo cadere, così, un’altra differenza tra le due modalità liquidative dell’esecuzione forzata, un tratto distintivo da sempre intercorso tra vendita e assegnazione: la prima aperta all’esterno, la seconda “fatto interno” al processo esecutivo.

Ma c’è di più, perché – forse – l’assegnazione fa un passo avanti.

Infatti, mentre il Legislatore continua a guardare con sfavore alla dissociazione tra offerta e aggiudicazione (fatto salvo il caso dell’offerta per persona da nominare in cui offerente sia l’avvocato ex art. 583 c.p.c.), non così per l’assegnazione, che, allo stato, non presenta alcuna limitazione soggettiva.

Fermo quanto sopra, l’istituto dell’assegnazione a favore di terzo ha posto in luce vari problemi.

In primo luogo, bisogna fare attenzione – il rischio è ora dietro l’angolo - che la nuova assegnazione ex art. 590 bis non sia utilizzata quale strumento per eludere i divieti di partecipazione alla gara previsti dal codice civile e dal codice di procedura civile.

Peraltro, discutibile è che il creditore, attraverso l’istituto dell’assegnazione a favore di un terzo, possa “lucrare” a danno del debitore esecutato, concludendo con il terzo delle operazioni economiche, quasi certamente speculative.

Infine, la nuova norma appare non soltanto disarmonica, ma sembra anche tradire i principi che, da sempre, hanno governato il processo esecutivo immobiliare.

La novella si mostra, infatti, in aperto contrasto con il sistema della liquidazione forzata, tenuto conto del fatto che, in sede di liquidazione forzata, se un soggetto intende acquistare il bene pignorato può direttamente e liberamente avanzare offerta d’acquisto, senza alcuna necessità di “accordarsi” con il creditore.

Fonte: http://www.giustiziacivile.com (pubblicazione del 20.12.2017).

[1] Sull’assegnazione nell’esecuzione immobiliare, v. dopo la riforma del 2005: C. TRAPUZZANO, Codice della nuova esecuzione civile, Roma, 2009, 884 – 898; G. MICCOLIS – C. PERAGO (a cura di), L’esecuzione forzata riformata, Torino, 2009, 334 – 337; A. DONVITO, Il processo esecutivo immobiliare, Torino, 2007, II, pagg. 217 – 219.

[2] A. SOLDI – Manuale dell’esecuzione forzata, Cedam, V, 2016, p. 1387.

[3] B. CAPPONI – Manuale di diritto dell’esecuzione civile, Giappichelli Editore, Torino, 2015, pagg. 300 e ss..

[4] Oggi, invece, la vendita forzata viene ricostruita in termini di trasferimento coattivo (in tal senso, Cass., Sez. I, 27 febbraio 2004, n. 3970; Cass. Sez. I, 13 luglio 2004, n. 12969).

[5] R. FONTANA - S. ROMEO (a cura di), Il nuovo processo di esecuzione – Cedam 2015, p. 936.

[6] Così Cass., sez. III, 20 giugno 2008, n. 16799: “i due mezzi di soddisfazione coattiva del credito non sono tra loro sin dall’inizio in concorso alternativo ma successivo,  dovendosi tentare la vendita con incanto almeno una volta per poter poi, in caso di insuccesso, procedere al sussidiario mezzo di realizzazione del credito, costituito dall’assegnazione”.

[7] Così Cass., sez. III, 18 luglio 2002, n. 10403: “il contratto per persona da nominare differisce dal contratto a favore di terzo perché nel primo la nomina del terzo è solo eventuale, rappresentando essa l'esercizio di una facoltà della parte che tale nomina si è riservata e può pertanto anche non esercitare, con la conseguenza che, in caso di nomina mancata, invalida o intempestiva, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originali; nel secondo, invece, la stipulazione a favore del terzo deve essere necessariamente prevista nel contratto, che produrrà effetti nei confronti del terzo (salvo che non intervengano la revoca della stipulazione o il rifiuto di profittarne), con la conseguenza che il terzo nel contratto previsto dall'art. 1411 c.c. deve essere sempre determinato o determinabile”.

[8] M. VANZ, I nuovi profili dell’assegnazione forzata immobiliare, in Riv. Dir. Proc. 2017, p. 156 ss.

[9] A. SOLDI, op. cit., p. 693.