La natura dei termini di cui all’art. 10 primo comma e 11 primo comma l. n. 3/2012 nella disciplina del sovraindebitamento

Tribunale Catania, Decreto 21 maggio 2020 

Sovraindebitamento e legislazione d’emergenza

Tribunale, Catania, 21 maggio 2020 - est. Messina

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I termini  previsti dagli artt. 10 e 11 l. 27 gennaio 2012 n. 3 per l’adempimento da parte dell’OCC dell’onere di comunicazione della proposta di accordo e quello concesso ai creditori per il voto non hanno natura processuale né procedimentale e non sono soggetti alla sospensione straordinaria disposta dal D.L. 18/2020 e dal D.L. 23/2020.  

Sommario:

  1. Il caso
  2. La decisione
  3. La natura dei termini di cui alla l. n. 3/2012
  4. La sospensione dei termini nella normativa emergenziale

 

  1. Il caso

 

Depositata da un creditore una proposta di accordo di composizione della crisi da sovrainebitamento, e fissata dal giudice la udienza per la omologazione, l’OCC provvedeva a comunicare la proposta ed il decreto, rispettando formalmente il termine di cui all’art. 10 comma 1 l. 27 gennaio 2012 n. 3. Lo stesso giorno della comunicazione veniva pubblicato in Gazzetta Ufficiale il d.l. 20 marzo 2020 n. 18che all’art.86 prevedeva la sospensione dei termini procedurali. L’OCC, decorso il termine di legge per la manifestazione del consenso/dissenso, dava atto, nella relazione illustrativa del voto, del raggiungimento dell’accordo, non essendo pervenute dichiarazioni di segno contrario ai sensi dell’art. 11 comma 1 d.l. 3/2012. Uno dei creditori, tuttavia, faceva pervenire osservazioni alla relazione dell’OCC chiedendo al giudice di “fissare una nuova udienza onde garantire il rispetto dei termini di cui agli artt. 10 e 11 della L.3/2012, e l’espressione di un voto legittimo da parte dei creditori” sul presupposto che “l’OCC ha provveduto a notificare alla scrivente l’accordo unitamente al decreto di fissazione udienza in data 9.03.2020, giorno in cui è stata disposta dal D.L. 18/2020 e dal D.L. 23/2020, la “sospensione straordinaria delle udienze e dei termini”. Alla luce della sospensione straordinaria dei termini, il termine previsto dall’art 10 l.3/2012 non può dirsi rispettato in quanto l’udienza si sarebbe dovuta svolgere in data successiva al 10/06/2020”.    Il Giudice rigettava la istanza e omologava l’accordo per raggiungimento del consenso.

 

  1. La decisione

 

Si osserva nel decreto di omologazione che, sia il termine previsto affinché l’OCC comunichi ai creditori la proposta di accordo ed il decreto di fissazione della udienza di omologazione, sia il termine concesso ai creditori per la manifestazione del consenso/dissenso, operando, in mancanza, il meccanismo del silenzio assenso, non sono termini processuali soggetti alla disciplina di urgenza dettata per la c.d. emergenza COVID. A fondamento della decisione si precisa nel decreto che i creditori (così come l’OCC) non sono parti processuali; che l’OCC svolge un ruolo simile a quello dell’ausiliario del Giudice, agendo nell’interesse congiunto del debitore e dei creditori; che la partecipazione di questi ultimi è solo eventuale, in quanto non sussiste alcun obbligo di costituzione degli stessi, né alcun meccanismo procedimentale di evocazione dei creditori nella fase della procedura di sovraindebitamento che si svolge innanzi al Giudice ai soli fini dell’omologa o della risoluzione di eventuali contestazioni insorte. Si aggiunge che la manifestazione di consenso (o dissenso), per chiara previsione dell’art. 11, viene espressa dai creditori non innanzi al Giudice, o tramite un adempimento procedurale, ma direttamente rivolgendosi all’OCC e che la ovvia ragione sta nel fatto che è l’OCC, e non il Giudice, a dare atto dei consensi manifestati e dell’eventuale perfezionamento dell’accordo e che, ai fini della manifestazione del voto, non è richiesta alcuna forma di assistenza di natura tecnica per il creditore, essendo solo necessario che il medesimo venga espresso dalla parte o da soggetto munito dei relativi poteri, anche via pec, ovvero senza necessità di alcun deposito di atto nel fascicolo telematico.

 

  1. La natura dei termini di cui alla l. n. 3/2012

 

La decisione di cui al decreto di omologazione in commento si articola in due passaggi logici: il primo consiste nel negare ad entrambi i termini di cui agli artt. 10 ed 11 l. n. 3/2012 la natura di termini processuali e procedimentali; il secondo nel ritenere che la sospensione dei termini disposta dalla normativa emergenziale non riguardi i termini sostanziali e, dunque, non si applichi alla fattispecie in esame. Se ne trae che l’OCC era tenuto a comunicare la proposta, ed il creditore a manifestare il proprio dissenso, onde evitare la formazione dell’accordo secondo il meccanismo del silenzio assenso, nei termini previsti dalla l. n. 3/2012, non potendo beneficiare di alcuna sospensione.

Il primo assunto è argomentato affermando che nella procedura di sovraindebitamento i creditori non sono parti processuali e la loro partecipazione è meramente eventuale, non sussistendo alcun obbligo di costituzione degli stessi ed alcun meccanismo procedimentale per loro evocazione; che, inoltre, la manifestazione di voto non è espressa davanti al giudice né tramite una adempimento processuale, ma rivolgendosi direttamente all’OCC,

Le conclusioni cui giunge il decreto sono condivisibili nella parte in cui si esclude la natura processuale del termine di dieci giorni prima della udienza concesso ai creditori per la espressione del consenso/dissenso alla proposta. Se, infatti, il termine processuale non può che essere definito, nonostante la evidente connotazione tautologica della affermazione, come quello che attiene al processo, deve concludersi che il termine per assentire alla proposta, o espressamente o mediante il meccanismo del silenzio assenso, ha natura sostanziale in quanto funzionale alla formazione dell’accordo da omologare[1].

Pur concordando sulla natura sostanziale del termine, deve, tuttavia, rilevarsi che il medesimo concorre a scandire i tempi della procedura di composizione della crisi in esame. La procedimentalizzazione dell’iter di formazione dell’accordo, poi, trova inequivocabile conferma nella intestazione del capo secondo e, ancora, della sezione prima, e dell’art. 10 della l. n. 3/2012 che parlano, tutti, di “procedimento”.  Va rimarcato, del resto, che in virtù delle modifiche apportate all’impianto originario dal d.l. 18 ottobre 2012 n. 179 convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012 n. 221 l’“accordo” è stato “tramutato” in una procedura di carattere concorsuale, ovvero è stato procedimentalizzato[2].

Considerazioni più articolate occorrono per il termine previsto per la comunicazione ai creditori, sia della proposta di accordo del debitore, sia del decreto del giudice di fissazione della udienza di omologazione che deve comunque avvenire almeno trenta giorni prima del termine di cui all'art. 11, comma 1 l. n. 3/2012, (ovvero il termine di dieci giorni prima dell'udienza, che quest'ultima norma assegna ai creditori per far pervenire le loro dichiarazioni di voto). La diversa natura degli atti da comunicare pare ostare ad una univoca qualificazione del termine. Se rispetto alla comunicazione della proposta possono valere le medesime considerazioni prima svolte, trattandosi di un termine fissato per la dichiarazione negoziale del debitore in vista del perfezionamento dell’accordo, il termine per la comunicazione del decreto di fissazione della udienza appare termine relativo al processo in quanto volto a cadenzarne le fasi. Del resto, anche nel concordato preventivo, i creditori, prima della procedura di omologa, sono soggetti ai quali spetta il potere di prestare adesione o meno alla proposta del debitore, seppure con forme particolari a causa dell'innesto di uno schema fondato sulla formazione di un consenso in un procedimento di natura giurisdizionale; nel successivo giudizio di omologa, invece, assumono la veste di parti processuali.

A tal proposito va, per altro, rimarcato che prevale in dottrina la tesi, che non sembra incontrare il favore del provvedimento in commento, secondo cui il deposito della proposta sia atto introduttivo di un processo idoneo ad instaurare un rapporto processuale, per l’appunto, tra debitore e creditori portatori di interessi contrapposti[3]. Il contradditorio tra questi ultimi si attuerebbe proprio a detta udienza che avrebbe l’unico scopo di verificare la insussistenza di atti in frode[4]. A tale prevalente ricostruzione, che trova conforto nel richiamo delle disposizioni di cui all’art. 737 cpc ove compatibili, non pare ostare la insussistenza di un obbligo di costituzione dei creditori, in quanto la qualità di parte non si acquista a seguito della costituzione ma con l’instaurarsi del rapporto processuale che discende dalla comunicazione, oltre che della proposta, anche del decreto di fissazione della udienza. Del resto, la sanzione della improcedibilità nel caso di omessa comunicazione – sanzione ipotizzata nel decreto in commento ma non prevista nella normativa – appare più coerente con detta soluzione.

E’ innegabile, poi, che gli strumenti di risoluzione concordata della crisi, e tra essi anche il concordato preventivo, si caratterizzano per la compresenza di elementi di natura volontaristico-negoziale ed elementi processualistici, sicchè i termini previsti per la formazione del consenso risentono della medesima natura.

Se si opta per detta interpretazione deve concludersi che, trattandosi di termine a ritroso in scadenza il giorno 09 marzo, in conformità a quanto previsto dal comma 2 dell’art. 83 d.l. 18/2020 secondo cui va differita l'udienza o l'attività da cui decorre il termine, in modo da consentire il rispetto del periodo di sospensione, si sarebbe dovuto disporre un rinvio dell’udienza in modo tale che il termine calcolato a ritroso dall’udienza così rideterminata non cadesse nel periodo di sospensione, restando, di conseguenza, differito anche il termine per la dichiarazione di voto.

 

  1. La sospensione dei termini nella normativa emergenziale

 

Il decreto di omologa sostiene la riferibilità ai soli termini processuali e procedimentali (e non a quelli sostanziali) della sospensione disposta dalla normativa di urgenza di contenimento del Covid-19 [5].

L’articolo 83, comma 2, d.l. n. 18/2020, convertito con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n. 27 ha disposto, per il periodo dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 (termine poi prorogato all’11 maggio 2020 dall’art. 36 d.l. 8 aprile 2020, n. 23 convertito con modificazioni dalla l. 5 giugno 2020, n. 40), la sospensione del “decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali”. La norma precisa, per quanto rileva ai fini della questione in esame, che “si intendono pertanto sospesi, per la stessa durata, i termini stabiliti per la fase delle indagini preliminari, per l'adozione di provvedimenti giudiziari e per il deposito della loro motivazione, per la proposizione degli atti introduttivi del giudizio e dei procedimenti esecutivi, per le impugnazioni e, in genere, tutti i termini procedurali. Ove il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione, l'inizio stesso è differito alla fine di detto periodo. Quando il termine è computato a ritroso e ricade in tutto o in parte nel periodo di sospensione, è differita l'udienza o l'attività da cui decorre il termine in modo da consentirne il rispetto”.

La chiarezza del dettato non lascia spazio a diverse opzioni ermeneutiche che consentano la riconduzione alla fattispecie astratta anche dei termini sostanziali, almeno in via generalizzata. Tanto trova conferma nelle successive disposizioni  che si occupano in via specifica di alcuni termini sostanziali ( comma 8 del medesimo articolo 83 e comma 1-bis dell’art. 108 del decreto legge n. 18 del 2020, inserito all’atto della conversione in legge relativi ai termini di prescrizione e decadenza[6]; dcomma 20 dell’art. 83 relativo al termine per la mediazione; articoli 34 e 42 del decreto legge n. 18/2020 che hanno, dal canto loro, individuato una disciplina di proroga o sospensione dei termini decadenziali in materia di prestazioni previdenziali, assistenziali ed assicurative erogate dall'INPS e dall'INAIL).

Ulteriore conferma può trarsi dalla normativa di emergenza dettata con riferimento a specifici territori che, invece, prevedeva la sospensione di tutti i termini anche sostanziali. Peraltro, con l’articolo 10, comma 2, del decreto legge 2 marzo 2020,  n. 9, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 2 marzo 2020, n. 53, già a decorrere dal 3 marzo 2020 e sino al 31 marzo 2020, per i procedimenti civili pendenti presso gli uffici giudiziari dei circondari dei Tribunali cui appartenevano i comuni di cui all'allegato 1 al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° marzo 2020, ovvero quelli di cui alla originaria “zona rossa”, erano stati sospesi “i termini per il compimento di qualsiasi atto processuale, comunicazione e notificazione” da svolgere nelle regioni di appartenenza degli indicati comuni. Il comma 4 dell’articolo 10 del decreto legge n. 9 del 2020, contemplava, sempre soltanto “per i soggetti che alla data di entrata in vigore del presente decreto sono residenti, hanno sede operativa o esercitano la propria attività lavorativa, produttiva o funzione nei comuni di cui all'allegato 1 al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° marzo 2020”, la sospensione dal 22 febbraio 2020 fino al 31 marzo 2020 dei “termini perentori, legali e convenzionali, sostanziali e processuali, comportanti prescrizioni e decadenze da qualsiasi diritto, azione ed eccezione, nonché dei termini per gli adempimenti contrattuali”.

E’ da escludere, del resto, il ricorso ad una interpretazione estensiva che consenta l’ampliamento a tutti i termini sostanziali soggetti a sospensione. Vi è di ostacolo la natura eccezionale delle norme relative alla sospensione dei medesimi e la conseguente impossibilità ex art.14 prel.del ricorso alla analogia. Del resto, con riferimento alla sospensione dei termini durante il così detto periodo feriale disposta da dall'art. 1 l. 07 ottobre 1969 n. 742 la Corte costituzionale, con le declaratorie di illegittimità in rapporto agli articoli 3 e 24 Cost. (sent. n.380 del 1992; n. 49 del 1990; n. 255 del 1987; n. 40 del 1985), e poi la giurisprudenza ordinaria, in sede interpretativa, hanno ampliato la locuzione “termini processuali”, ricomprendendovi, tuttavia, i termini di decadenza fissati per la proposizione dell'atto introduttivo del giudizio, ma a condizione che quest’ultimo costituisse, per il titolare del diritto, l'unico rimedio per farlo valere[7].  

Per altro, è stato correttamente sottolineato che la sospensione ha riguardato i termini, non i processi, sicché resta esclusa la applicazione dell'art. 298, comma 1, c.p.c., per il quale "durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento", appunto perché non sono sospesi i "processi[8]". Non vi è dubbio, pertanto, che, ove sic qualifichino come sostanziali i termini previsti dagli artt. 10 ed 11 l. n. 3/2012, la loro sospensione resta irrimediabilmente esclusa, non potendo raggiungersi per altra vita l’effetto, pure auspicabile, del loro mancato decorso.

Va rimarcato, tuttavia, che la scelta del legislatore è stata nel senso di una generale sospensione dei termini “dei procedimenti” e non soltanto di quelli processuali, e della individuazione specifica di alcuni termini sostanziali, legati al compimento di attività processuali, anch’essi sospesi al ricorrere di determinate condizioni[9]. In tal senso, è evidente la differenza dell’istituto in esame dalla sospensione dei soli termini “processuali” nel periodo feriale disposta dall’art. 1 l. n.742/1969.

Tornado, quindi, alla questione controversa, pure fermandosi alla sola interpretazione letterale, può sostenersi che tutti i termini previsti dalla disciplina dei “procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento” restino sospesi.

 

[1] Per un approfondimento sulla natura del voto cfr. A. Napolitano, Considerazioni sul voto e sulla tutela del creditore dissenziente pretermesso nell'ambito del concordato preventivo, in Fallimento, 2019, 5, 584.

[2] R. Battaglia, Commento all’art. 7  l. n. 3/2012 in Codice Commentato del Fallimento diretto da Giovanni Lo Cascio, Milano, 2017. 3201. 

[3]G. Lo Cascio  Composizione della crisi da sovraindebitamento, in Fallimento, 2013, 7, 802; R. Battaglia, commento all’art. 7, cit, 3205 ove, a proposito della necessità della difesa tecnica sia per il debitore che per i creditori, si osserva che non pare corretto distinguere tra procedimenti solo in astratto contenziosi, che richiederebbero la sola presenza di un legale in seno all’OCC e procedimenti che in concreto lo divengono in itinere.

[4] Farina, le procedure concorsuali di cui alla legge n. 3 del 2012 e la (limitata) compatibilità con la legge fallimentare. Le problematiche della domanda e dell'automatic stay, in Fallimento, 2017, 1, 43. In particolare, poi, si tratterebbe secondo alcuni di una vera e propria procedura concorsuale. Per questa soluzione in giurisprudenza Trib. Verona, 21 agosto 2018, in dejure.it) In questo senso depone anche la giurisprudenza che ritiene che La domanda di accesso ad una procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento deve essere proposta dal debitore con il patrocinio di un avvocato, a pena di nullità. Sul punto cfr. Trib. Mantova, 12 luglio 2018, in ilcaso.it.

[5] Per una ricostruzione della normativa emergenziale v. A. Auletta e S. Leuzzi, I processi civili nell’evoluzione della normativa emergenziale, pubblicato in questa stessa rivista il 06 maggio 2020; s. ciliegi e L. A. Cosattini, Processo civile e del lavoro al tempo del coronavirus, in Lavoro nella giur., 2020, 5, 518; con specifico riferimento al settorer concorsuale G. P. Macagno, La legislazione d'emergenza e i processi fallimentari  in Fallimento, 2020, 5, 697.

[6] Per un approfondimento relativo ai dubbi interpretatiivi sorti a seguito della formulazione del citato omma 8 cfr. A. Scarpa Covid-19 e sospensione dei termini sostanziali in  www.giustiziainsieme.it 

[7] In questo senso Scarpa, Covid, cit. il quale evidenzia che potrebbe altrimenti pensarsi di arrivare con una norma di “interpretazione autentica”, oppure con una norma comunque retroattiva. Alla prima soluzione farebbe resistenza l’argomento che la nuova legge rivelerebbe, in realtà, una portata innovativa; sulla seconda soluzione si dovrebbero considerare le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo sui limiti posti alla retroattività delle leggi in materia civile sulla base sia dell’art. 6 CEDU che dell’art. 1 del Protocollo addizionale CEDU.

[8] F. De Santis, La giustizia concorsuale ai tempi della pandemia in Fallimento, 2020, 5, 609

[9]Va rammentato che per i termini convenzionali il loro eventuale mancato rispetto nel periodo successivo al 23 febbraio 2020 deve essere valutato ai sensi del comma 6-bis dell’art. 3 del D.L. n. 6/2020 introdotto dall’art. 91 comma 1 del D.L. n. 18/2020, il quale dispone che “Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”. Quanto infine alle obbligazioni cartolari, l’art. 11 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, ha regolamentato ex novo la materia