Privilegio processuale fondiario e fallimento fra interferenza e coesistenza

L'esame della "coabitazione" peculiare e del raccordo formale fra l'esecuzione forzata intrapresa dal titolare del credito fondiario e il fallimento che coinvolge la massa dei creditori. Un approccio che muovendo dalle poche certezze, si accosta ai molti punti oscuri, alla ricerca di una chiave operativa per i problemi più ricorrenti.
Privilegio processuale fondiario e fallimento fra interferenza e coesistenza

SOMMARIO:

1. Il quadro dei problemi
2. Opportunità del fondiario ed esigenze del curatore
3. La rinuncia agli atti e la mancata comparizione del creditore fondiario
4. Il profilo relativo alla custodia
5. Le problematiche connesse al riparto
6. L’intervento del curatore nell’esecuzione fondiaria

 

  1. Interferenza e coesistenza fra esecuzione fondiaria e fallimento

Il piano delle interazioni e delle interferenze fra l’esecuzione intrapresa dal “fondiario” e la procedura fallimentare che frattanto abbia investito il debitore è articolato e complesso[1].

Proprio con riferimento ai creditori fondiari, infatti, il d.lgs. n. 169 del 2007 (c.d. “decreto correttivo”), inserendo un apposito comma 3 nell’art. 52 l. fall., ha consacrato sul piano normativo il principio secondo cui essi, godendo solo di un privilegio di carattere processuale (il potere di iniziare o proseguire l’espropriazione pur in pendenza del fallimento del debitore), non si sottraggono affatto, ma devono sottoporsi di certo, alla procedura di accertamento disciplinata dal capo V della legge fallimentare. Il che vuol dire che essi andranno ammessi al passivo (concorso formale) per poi essere collocati nei riparti (concorso sostanziale): solo in tal guisa potranno “trattenere” in via definitiva quanto è stato ricavato dall’espropriazione singolare da loro compiuta.

Il curatore, infatti, serba pieno diritto a conseguire l’eventuale surplus che dovesse residuare una volta soddisfatto il credito vantato dalla banca, per sorte capitale ed interessi.

Ovviamente tale privilegio processuale è limitato all’espropriazione del o dei beni ipotecati a garanzia del mutuo fondiario, non potendosi estendere a quella che attinge altri beni non ipotecati.

Già nel quadro del tradizionale avviso dei giudici di legittimità un dato si evince come certo: la disciplina speciale del mutuo fondiario ipotecario configurava un privilegio di carattere meramente processuale e, pertanto, l'assegnazione della somma ricavata dalla vendita al creditore procedente si assoggetta al principio di esclusività della verifica concorsuale posto dall'art. 52 l. fall.. In buona sostanza, l'assegnazione endoesecutiva si profila di carattere provvisorio, mostrandosi suscettibile di diventare definitiva passando attraverso l'insinuazione al passivo del fallimento, in modo da consentire l’indefettibile graduazione dei crediti propria della procedura concorsuale[2].

Con l'ammissione al passivo la banca consegue, dunque, il diritto di trattenere definitivamente, nei limiti del quantum spettante a ciascun creditore concorrente all'esito del piano di riparto, le somme provvisoriamente percepite a titolo di anticipazione in sede esecutiva[3].

A monte, al creditore fondiario è ascritto l'onere di fare accertare il proprio credito secondo le regole del concorso[4].

Del resto, l'ultimo comma dell'art. 52 l. fall. ha previsto che tale onere venga posto anche a carico dei creditori esentati dal divieto di cui alla medesima norma.

La disposizione è stata poi ripresa e ribadita dall'art. 110, comma 1, l. fall., come modificato dal “decreto correttivo” del 2007, posto che nel progetto di riparto vanno puntualmente indicati anche i crediti in discorso.

È ancora diffuso, peraltro, l’avviso che esclude l’incompatibilità tra le due procedure esecutive (quella singolare e quella collettiva). Gli istituti di credito fondiario potrebbero ben proseguire l'azione esecutiva anche a fronte della dichiarazione di fallimento del debitore ma il giudice delegato al fallimento, nelle ipotesi in cui la liquidazione in sede concorsuale risultasse più celere, ben potrebbe correttamente disporre la vendita coattiva dei beni sotto esecuzione senza dovere attendere l'esito della procedura singolare, dal che conseguirebbe che l'inevitabile conflitto si risolva sulla base dell’anteriorità del provvedimento che dispone la vendita[5]: quello edito in sede fallimentare rispetto all'altro da emanare in corso della procedura esecutiva singolare.

Ancora recentemente si registrano prese di posizione in tal senso: il potere degli istituti di credito fondiario, di proseguire l'esecuzione individuale sui beni ipotecati anche dopo la dichiarazione di fallimento del mutuatario, non esclude che il giudice delegato possa disporre la vendita coattiva degli stessi beni, perché le due procedure espropriative non sono incompatibili ed il loro concorso va risolto in base all'anteriorità del provvedimento che dispone la vendita; detto principio conserva la sua validità anche nel regime successivo all'approvazione del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385), che, pur configurando diversamente la natura del credito fondiario ed estendendone grandemente la categoria, ha nel contempo conservato la tutela delle banche mutuanti, le quali possono instaurare e proseguire l'azione esecutiva sui beni ipotecati, anche dopo il fallimento del debitore, ovvero intervenire nell'esecuzione[6].

Con buona evidenza, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che l'esigenza  del creditore fondiario di vedere interamente soddisfatto il proprio diritto sul ricavato della vendita deve stimarsi pienamente rispettata anche ove la vendita sia eseguita dal curatore[7]. Invero, il curatore avrebbe, comunque, l'obbligo di attribuire in anticipo al creditore fondiario le somme ad esso spettanti, al di fuori della graduazione dei crediti e della formazione del piano di riparto: la vendita eseguita dall'organo fallimentare non potrebbe recare, in tale prospettiva, alcun pregiudizio al creditore fondiario.

Nondimeno, parte autorevole della dottrina dubitò in passato della legittimità della vendita posta in essere dal curatore nel caso in cui fosse stata già promossa dall'istituto di credito: gli organi del fallimento sarebbero privi di azione esecutiva sui beni del creditore fondiario poiché gli stessi, una volta sottoposti a pignoramento, dovrebbero formare un "corpus separatum" rispetto al restante patrimonio del fallito. Di conseguenza, dovrebbe essere inibita la vendita in sede concorsuale[8].

La possibile vendita in sede concorsuale violerebbe il fondamentale principio di unicità delle procedure esecutive, di cui agli artt. 493, 524 e 561 c.p.c., e risulterebbe lesiva del principio di economia processuale[9].

Tuttavia, ancora un recente arrêt della Suprema Corte ha ribadito la possibilità di liquidazione del bene fondiario in sede concorsuale, predicando l'impiego del criterio della priorità temporale del provvedimento di vendita, al fine di risolvere il conflitto derivante dalla coesistenza delle due procedure esecutive[10].

I giudici di piazza Cavour hanno statuito che sia l'elaborazione giurisprudenziale sia la riforma legislativa organica consento di inferire con chiarezza la soggezione della procedura esecutiva individuale alla competenza concorsuale, tanto in punto di accertamento del credito e di disciplina dei privilegi quanto di ripartizione della somma ricavata. Si può dedurre dal sistema, in altri termini, un carattere "accessorio e subordinato" alla procedura fallimentare di quella esecutiva ancorché iniziata dal creditore fondiario, il quale, pur conservando un “privilegio di riscossione” che si esplica nella conservazione del potere esecutivo sul bene ipotecato, resta comunque soggetto all'attrazione e al controllo della procedura individuale da parte di quella concorsuale[11].

In buona sostanza, sono state ritenute prevalenti le ragioni a sostegno della permanenza in favore del curatore del potere di portare a compimento la liquidazione in sede concorsuale degli immobili soggetti anche ad azione esecutiva individuale senza doverne attendere e ancor prima dell'esito.

In ultima analisi, la Suprema Corte ha concluso che il carattere accessorio ed eventuale della procedura individuale, unitamente alla 'de-specializzazione' della disciplina del credito fondiario operata dal testo unico bancario, farebbero ritenere che il privilegio di riscossione, conservato dai creditori fondiari, agisca, nell'ambito della procedura fallimentare, come una variante del potere di liquidazione dell'attivo senza escludere poteri attribuiti direttamente al curatore.

 

  1. Opportunità del fondiario ed esigenze del curatore

La confermata attualità dell'orientamento che legittima l'eventuale coesistenza di due procedure esecutive di natura profondamente diversa e la individuazione del criterio alla cui stregua risolvere il conflitto, lungi dal corrispondere alla soddisfacente composizione del dibattito, concorrono a rendere i termini della questione ancora più complessi.

Non vi è dubbio che le ragioni del creditore fondiario che abbia proseguito o iniziato successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento l'azione esecutiva, soccombono al sopraggiungere del provvedimento che dispone vendita in sede fallimentare; con la conseguenza che la tutela dei diritti del creditore bancario richiede ulteriore dispersione di attività processuale e inevitabili lungaggini.

Tuttavia, non ci si può esimere dal rilevare che il bene fondiario potrebbe essere venduto in sede individuale ad un prezzo notevolmente inferiore rispetto a quello ottenibile in sede concorsuale, dove, essendo data preferenza alla vendita in blocco dei beni del fallito, si possono applicare molteplici e più efficaci tecniche di liquidazione, in costanza verosimilmente di una più folta platea di offerenti. Senza dire delle conseguenze ancor più negative proprie dell'ipotesi in cui il bene fosse l'unico ad avere buone prospettive di liquidazione e la curatela non disponesse di altri beni facilmente e/o prontamente liquidabili o dalla cui liquidazione non potesse ricavare un apprezzabile introito da distribuire fra tutti i creditori concorrenti.

Dal canto suo, la preminenza attribuita alla vendita fondiaria non può non comportare una serie di vulnera all'attività di liquidazione e la vanificazione e/o l'inefficacia di eventuali strategie, soprattutto in prospettiva del riparto, prefigurate dalla curatela.

È ben vero che il curatore fallimentare potrebbe intervenire, ai sensi dell'art. 107, comma 6, l. fall., nella procedura esecutiva per ivi far valere gli interessi dei creditori concorsuali, ma è altrettanto vero che, ove il bene oggetto di esecuzione costituisse l'unica o una delle più cospicue fonti di soddisfazione per la massa, egli non avrebbe concreta utilità a difendere in quella sede gli interessi dei creditori concorsuali.

Né va trascurato che, a seconda della concreta importanza rivestita dal bene all'interno della struttura aziendale, verrebbe compromesso l'esercizio provvisorio e il raggiungimento degli obiettivi che con esso tendenzialmente si perseguono: tra questi, e senza dubbio il più importante, quello di evitare il famigerato "danno grave" derivante dall'interruzione delle attività produttive.

Così, ancora, ci si potrebbe domandare quali potrebbero essere le conseguenze in caso di vendita in blocco dell'azienda ovvero nell'ipotesi in cui il curatore decida di procedere alla liquidazione ai sensi dell'art. 105, comma 8, l. fall., ossia mediante conferimento dell'azienda o di rami d'azienda in una o più società di nuova costituzione.

Ovvero, quale possa essere la incidenza della vendita nel caso, prediletto dalla riforma, in cui vi sia la vendita dell'intero complesso aziendale, da disporsi ex art. 105 l. fall. solo quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.

Infine, ci si potrebbe chiedere quale sia il portato della vendita in sede di procedura esecutiva individuale, le quante volte in cui il bene fondiario sia da ritenere strategico all'interno di una proposta di concordato fallimentare. Il mancato perfezionamento dell'iter concordatario, causato della sopravvenuta vendita del bene in sede individuale, finirebbe per annullare tutti i possibili benefici (anche di natura esdebitatoria) da esso derivanti, con un evidente sperpero di tempo e risorse per la procedura fallimentare.

La procedura esecutiva individuale è volta ad attuare l'ordinato soddisfacimento coattivo del singolo credito; nasce e prosegue nell'interesse del singolo creditore procedente. Costui, ovviamente in forza di titolo esecutivo, fa valere un credito certo, liquido ed esigibile e promuove l'esecuzione su un determinato bene del debitore. In questo quadro, un ruolo cruciale viene ad essere svolto dalla sentenza dichiarativa di fallimento che da adito all'esecuzione sull'intero patrimonio del debitore, del quale il debitore perde l'amministrazione. Non si tratta quindi di una procedura tesa all'alienazione del bene staggito ma di una procedura volta alla previa amministrazione e alla successiva liquidazione dell'intero patrimonio. Ciò comporta la necessaria attività di acquisizione, conservazione e ricostruzione totale del patrimonio del fallito, che consenta la piena esplicazione della garanzia di cui all'art. 2740 c.c. e la realizzazione, al massimo della possibilità, dei diritti dei creditori. L'apprezzamento del principio della responsabilità patrimoniale, in tutta coerenza con il principio del concorso, spiega la preminenza della procedura concorsuale rispetto a quella esecutiva singolare.

Proprio il rispetto del basilare principio di cui all'art. 2740 c.c. e di quello del concorso dovrebbe impedire di contemplare il diritto di credito nascente da obbligazioni fondiarie a guisa di diritto poziore rispetto al diritto degli altri creditori, al punto da escludere che il curatore possa parallelamente provvedere alla liquidazione del cespite su cui insiste il fondiario, secondo le modalità più congeniali ad una proficua liquidazione pianificata.

 

  1. La rinuncia agli atti e la mancata comparizione del creditore fondiario

Un delicato problema si pone nell’ipotesi in cui il creditore fondiario, dopo aver proseguito la procedura esecutiva pendente, abbia (in pendenza del fallimento del debitore) rinunciato agli atti esecutivi. Il dubbio è se in tal caso si verifichi l’estinzione del processo (dovendo, per l’effetto, il g.e. disporre la cancellazione della trascrizione del pignoramento) o il curatore possa procedere alla vendita in sede di esecuzione ordinaria (in virtù della surroga di diritto ai sensi del comma 6 dell’art. 107 l. fall.). Nel caso in cui la procedura esecutiva immobiliare sia stata attivata solo da un creditore fondiario, il curatore valuta se è conveniente o meno per la procedura concorsuale intervenire; a tal fine, a seguito della rinuncia operata dall’unico creditore, la cancelleria del g.e. dovrebbe comunicare al curatore la possibilità di proseguire la procedura esecutiva, pena la declaratoria di estinzione.

È ovvio che il problema non sorge nel caso in cui nella procedura esecutiva prima del fallimento erano già intervenuti altri creditori con titolo (diversi dal creditore fondiario), in quanto in siffatta evenienza il curatore si sostituisce automaticamente ad essi e, quindi, può senz’altro proseguire l’espropriazione.

Il problema attiene, piuttosto, ai soli casi in cui non vi siano intervenuti titolati. La risposta postula una riflessione ad ampio spettro. La procedura esecutiva individuale rimane in posizione senza dubbio ancillare – "accessoria e subordinata" – rispetto alla procedura esecutiva collettiva, siccome pretende, del resto, la griglia dei valori costituzionali[12], sicché è inimmaginabile che possa risultar neutralizzato, vanificato il potere–dovere dell'ufficio fallimentare di far luogo alla "monetizzazione" dei beni tutti acquisiti all'attivo.

Il che ulteriormente comporta che il giudice dell'esecuzione opera "in luogo" del giudice delegato, ossia alla stregua di un sostituto dell'organo giudiziario monocratico proprio dell'esecuzione concorsuale, su sollecitazione non già del curatore, ossia dell'organo che sul terreno dell'esecuzione collettiva è munito, tra l'altro, di potestà propulsiva, sibbene di un soggetto privato, beninteso al circoscritto scopo del compimento del subprocedimento di liquidazione del cespite ricompreso nella massa fallimentare[13], ma al contempo oggetto di garanzia reale a vantaggio del medesimo soggetto privato.

Ai fini dell'intervento innanzi al giudice dell'esecuzione il medesimo organo di amministrazione del fallimento non abbisogna assolutamente della rappresentanza e dell'assistenza di un avvocato, nella medesima misura in cui non ha bisogno della rappresentanza e dell'assistenza di un difensore allorché, nell'ambito della procedura fallimentare, attende, in esecuzione del programma di liquidazione, alle vendite e agli altri atti di liquidazione[14].

Qualora il creditore fondiario reputi di non dare impulso all'azione esecutiva intrapresa antecedentemente alla dichiarazione di fallimento dell'esecutato, non comparendo, successivamente al fallimento, innanzi al giudice dell'esecuzione all'udienza all'uopo fissata e, per giunta, disertando l'udienza susseguente, è da escludere, appunto in dipendenza dell'operatività del meccanismo della sostituzione di diritto, che il giudice dell'esecuzione possa far luogo alla declaratoria di estinzione del processo esecutivo a norma dell'art. 631, secondo comma, c.p.c. ed ordinare, ai sensi dell’art. 632 c.p.c., la cancellazione della trascrizione del pignoramento.

E, similmente, è da escludere che il giudice dell'esecuzione possa dichiarare l'estinzione del processo e in pari tempo attendere alla pronuncia dell'ordinanza di cancellazione del pignoramento, qualora il creditore fondiario, in epoca successiva alla dichiarazione di fallimento dell'esecutato, abbia depositato rinuncia agli atti ex art. 629 c.p.c.

In ambedue le ipotesi riprende vigore il meccanismo sostitutivo di cui al comma 6 dell’art. 107 l.fall., in forza del quale il curatore può subentrare nelle procedure in corso: quella avviata dal fondiario rinunciante ha da proseguire, a meno che il curatore non formuli al giudice dell'esecuzione, a norma dell'ultima parte del sesto comma dell'art. 107 l. fall.., apposita istanza di improcedibilità – istanza per la cui proposizione parimenti non è necessaria la rappresentanza e l'assistenza di un difensore – onde far sì che la vendita si compia in sede concorsuale.

L'esecutato fallito, "interessato" non "parte" della procedura esecutiva condotta dal creditore fondiario, è nondimeno legittimato ad esperire il rimedio dell'opposizione agli atti esecutivi[15].

Del resto il fallito è a pieno titolo abilitato ad esperire il reclamo ex art. 26 l.fall., ossia a denunciare in tal guisa i vizi di legittimità che eventualmente inficiano i decreti del giudice delegato o del tribunale.

 

  1. Il profilo relativo alla custodia

Il carattere accessorio e subordinato al procedimento concorsuale della procedura esecutiva segna inesorabilmente pur il passaggio della custodia ex artt. 65, 66, 67, 559 e 560 c.p.c. dell'immobile pignorato ed ipotecato a garanzia del creditore fondiario, connotandola come evenienza per nulla imprescindibile, per nulla necessaria.

È fuor di dubbio, alla stregua in particolare delle positive indicazioni di cui al primo comma dell'art. 65 c.p.c ed al quinto comma dell'art. 560 c.p.c., che il custode è investito del potere di amministrare e gestire l'immobile pignorato – d'altronde, a norma dell'art. 41, comma 3, D.Lgs n. 385/1993, è abilitato a riscuoterne le rendite – ed, altresì, che nell'intero patrimonio fallimentare ricade pur l'immobile pignorato ed ipotecato a salvaguardia delle ragioni del creditore fondiario.

Ne consegue che la potestas gerendi istituzionalmente devoluta al custode non può che risultar assorbita dalla più generale potestà di amministrazione dell'intero patrimonio fallimentare che l'art. 31 l. fall.. devolve al curatore.

In questi termini non solo rischia di risultar contra legem, oltre che del tutto inutile, la possibilità che il giudice dell'esecuzione attenda alla nomina di un custode distinto dalla persona del curatore – perfino nell'evenienza, oggetto di astratta prefigurazione nella seconda parte del secondo comma dell'art. 559 c.p.c., in cui l'immobile sia occupato da un soggetto diverso dall'esecutato fallito, giacché un amministratore terzo e pubblico ufficiale vi è, identificandosi, appunto, con il titolare dell'organo della procedura fallimentare, ossia della procedura esecutiva concorsuale principale, ma risulterebbe in pari tempo del tutto superfluo investire dell'ufficio di custode il medesimo curatore.

La nomina di un custode, per giunta in persona diversa dal curatore, da parte del giudice dell'esecuzione, cioè del giudice della procedura "accessoria e subordinata", si risolverebbe in una latente violazione del disposto del secondo comma dell'art. 32 l. fall., che, viceversa, riserva al curatore la potestà di nomina e, ancor prima, la potestà di vagliare l'opportunità del ricorso all'ausilio di un coadiutore siffatto.

Il curatore –  custode ex lege anche del cespite pignorato ed ipotecato a garanzia dell'istituto fondiario – è, a norma dell' art. 41, terzo comma, D. Lgs. n. 385/1993, tenuto a versare direttamente alla banca fondiaria le rendite prodotte dall'immobile pignorato ed ipotecato; e ciò, si badi, a prescindere da un'autorizzazione del giudice dell'esecuzione ovvero del giudice delegato.

 

  1. Le problematiche connesse al riparto

La riforma non chiarisce se la “soddisfazione” del creditore fondiario debba avvenire solo in ambito fallimentare o se, di contro, ancorché con effetti provvisori, la distribuzione del ricavato possa essere eseguita nel contesto dell’esecuzione individuale fondiaria.

È ben possibile un'interpretazione radicale dell'art. 41, comma 2, T.U.L.B.

Si può sostenere, infatti, l'inammissibilità che un privilegio meramente processuale si traduca in un privilegio sostanziale atto a consentire al creditore di soddisfarsi al di fuori del concorso. In quest’ottica, tutto il ricavato dell’esecuzione fondiaria andrebbe riversato al fallimento e nella corrispondente sede ripartito secondo le regole della procedura concorsuale.

È evidente che quest’opzione rigida postula uno svuotamento di orizzonte del privilegio fondiario, che si risolve nel consentire soltanto di iniziare/proseguire l'esecuzione individuale fino alla vendita, lasciando alla sede concorsuale la fase della distribuzione del ricavato.

Tra gli studiosi si registra una dicotomia di posizioni fra quanti reputano che ogni questione connessa alla distribuzione del ricavato debba essere definita in sede di esecuzione individuale fondiaria[16] quanti riservano al riparto fallimentare una decisiva centralità per la determinazione di quanto spettante al creditore fondiario[17].

Senza dubbio eliminare l’opportunità per il creditore fondiario di vedersi concedere (sebbene in via provvisoria) in sede di esecuzione individuale le somme ricavate dalla vendita e stimare imprescindibile che queste ultime siano in ogni caso essere conferite al fallimento per essere distribuite in sede di relativo riparto, comporterebbe una larvata interpretazione abrogante dell'art. 41, comma 2, T.U.L.B.

Più sostenibile, in un’ottica di sistema, una soluzione che acconsenta alla distribuzione provvisoria in sede di esecuzione fondiaria del ricavato della vendita.

Occorre, nondimeno, apprezzare le condizioni presupposte per l'attribuzione provvisoria e per il conseguimento della definitività della medesima attribuzione.

Ove si consideri l'introduzione, con l’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 169 del 2007, dell'ultimo comma dell'art. 52 l.fall. che prevede l'obbligo dell'accertamento del passivo anche dei crediti, come quello fondiario, esentati dal divieto di inizio/prosecuzione di azioni esecutive, sembrerebbe doversi riconoscere che l'intervenuto accertamento nel passivo fallimentare del credito fondiario sia presupposto necessario, ma nel contempo assorbente, per l'attribuzione provvisoria in sede esecutiva ordinaria del ricavato della vendita.

In assenza di tale definitivo accertamento nulla sarebbe suscettibile d’essere assegnato, per quanto transitoriamente, al creditore fondiario in sede di esecuzione individuale, in quanto sprovvisto (almeno allo stato) di titolo accertato per partecipare al “concorso formale”.

Soltanto con l'intervenuto accoglimento della domanda di ammissione al passivo fallimentare (e quindi, seppure implicitamente, della verifica dell'opponibilità al fallimento dello stesso privilegio processuale fondiario) il creditore fondiario assume legittimazione ad ottenere l'attribuzione in via provvisoria del ricavato della vendita in sede di esecuzione individuale.

La provvisorietà di tale attribuzione ovviamente potrà consolidarsi solo ove non superiore a quanto risulterà spettante al creditore fondiario in sede di riparto fallimentare, che assurge a momento della definitiva determinazione degli eventuali crediti che devono essere soddisfatti prima di quello garantito dal privilegio ipotecario.

Il legislatore del decreto correttivo, innestando nell'ambito dell'art. 110, comma 1, l. fall., dopo il primo periodo, il seguente “nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all'articolo 51”, ha mostrato, come evidenziato nella relazione al predetto d.lgs. n. 169 del 2007, di comprendere tutte le conseguenze della portata puramente processuale del privilegio fondiario, sottolineando come, oltre all'ammissione al passivo (per il rispetto del “concorso formale”), il credito fondiario debba essere collocato nei riparti fallimentari (realizzando così il “concorso sostanziale”).

Con l'esecutività del piano di riparto – contro il quale il creditore fondiario potrà promuovere l'eventuale rimedio di cui all'art. 110 l. fall. in caso di dissenso – l’attribuzione provvisoria conseguirà adeguata cristallizzazione.

Il fallimento, per l'ipotesi di mancato spontaneo adempimento dell'obbligo di restituzione da parte del creditore fondiario che abbia transitoriamente ottenuto più di quanto il riparto fallimentare contempli per lui, è specularmente legittimato ad agire per ottenere la restituzione di quanto il predetto creditore trattiene ormai sine titulo. In tal guisa trova senso compiuto l'ultimo periodo del secondo comma dell'art. 41 T.U.L.B. secondo cui “La somma ricavata dall'esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento”.

La prospettiva è, dunque, definita: la circostanza per cui la vicenda esecutiva singolare risulta circoscritta, al più, a due sole parti – creditore fondiario e curatore – apre il varco all'operatività della previsione del primo comma dell’art. 510 c.p.c.: il giudice dell'esecuzione può, sentito il curatore, limitarsi a disporre in favore del creditore fondiario il pagamento di quanto costui afferma spettargli per capitale, interessi e spese.

Non vi è margine, cioè, perché si faccia luogo ad un vero e proprio riparto. Del resto, l’art. 596 c.p.c. prevede che se non si può provvedere a norma dell'art. 510, comma 2, c.p.c.il giudice dell'esecuzione o il professionista delegato a norma dell'art. 591 bis c.p.c., non più tardi di trenta giorni dal versamento del prezzo, provvede a formare un progetto di distribuzione contenente la graduazione dei creditori che vi partecipano.

Peraltro, a norma del quarto comma dell'art. 41 d.lgs. n. 385 del 1993, con il provvedimento che dispone la vendita o l'assegnazione, il giudice dell'esecuzione ha da prevedere, all'uopo indicando il termine, che l'aggiudicatario o l'assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento prevista dal quinto comma del medesimo art. 41, versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa. Sicché, a rigore, il pagamento da disporsi ai sensi dell’art. 510, comma 1, c.p.c. si risolve nella presa d'atto di un pagamento già avvenuto.

L'ultima parte del primo comma dell'art. 110 l. fall. dispone testualmente che "nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all'art. 51".

La norma è segno ulteriore che alla vera e propria ripartizione delle somme ricavate dalla liquidazione dell'immobile pignorato ed ipotecato a garanzia del creditore fondiario, nel più ampio contesto della ripartizione delle somme ricavate dalla liquidazione dell'intero patrimonio fallimentare, non può che provvedersi innanzi al giudice dell'esecuzione concorsuale.

In sostanza con la constatazione dell'avvenuto versamento del prezzo in favore del creditore fondiario da parte dell'aggiudicatario e con la pronuncia del decreto di trasferimento ex art. 586 c.p.c., la procedura esecutiva deve reputarsi giunta a compimento e conclusa: il riscontro della eventuale percezione di somme eccedenti l'importo spettante al fondiario, da devolvere al fallimento, non può che avvenire in sede di riparto fallimentare.

Ora, è fuor di dubbio che il "privilegio processuale" del fondiario non vale ad escludere l'eventualità che in sede concorsuale risultino insinuati crediti di rango poziore.

In altri termini, può accadere il creditore fondiario, debitamente insinuatosi al passivo del fallimento, abbia ricevuto in pagamento dall'aggiudicatario un importo superiore al quantum delle sue ragioni, quale acclarato a norma degli artt. 93 ss. l. fall., o, più semplicemente, che, in dipendenza del riparto ex artt. 110 ss. l. fall., abbia diritto a percepire un ammontare inferiore al quantum del pagamento corrispostogli dall'aggiudicatario, quantunque corrispondente - siffatta erogazione - all'importo complessivo per il quale è stato ammesso al passivo.

In simili evenienze occorre, evidentemente, ripetere dal creditore fondiario il quid pluris che ha percepito.

E, parimenti, è possibile che il creditore fondiario abbia conseguito dall'aggiudicatario l'intero prezzo di aggiudicazione ed, in patente violazione del disposto del terzo comma dell'art. 52 l. fall., non abbia inteso proporre domanda di ammissione al passivo.

In tal ultima evenienza nessuno ostacolo si frappone a che il curatore del fallimento esperisca innanzi al tribunale fallimentare – il diritto alla ripetizione nasce in dipendenza ed in conseguenza del fallimento, deriva dal fallimento, sicché opera la vis attractiva concursus e, quindi, ex art. 24 l. fall., la competenza del tribunale fallimentare – nelle forme ordinarie un'azione volta a conseguire la restituzione del prezzo conseguito dal creditore fondiario a norma dell'art. 41 d.lgs. n. 385 del 1993.

In siffatta ipotesi è da escludere che si configuri una deroga alla "riserva di rito" di cui al secondo comma dell'art. 52 l. fall., alla regola base che riserva al medesimo giudice del concorso sostanziale l'accertamento delle pretese sulla cui scorta si intende prender parte alla ripartizione dell'attivo.

Il tribunale fallimentare non conoscerà né dell'esistenza di crediti concorrenti di rango poziore né del rapporto tra siffatti crediti ed il credito ipotecario dell'istituto fondiario; si limiterà, più semplicemente, a dichiarare che, in difetto di domanda di ammissione al passivo, l'attribuzione del prezzo operata dall'aggiudicatario a norma del quarto comma dell'art. 41 anzidetto non ha acquisito carattere definitivo e, conseguentemente, a condannare il medesimo istituto a restituire l'intero pagamento ricevuto.

Parimenti nell'evenienza in cui il fondiario – pur insinuatosi al passivo – abbia percepito un quid pluris, il tribunale fallimentare si limiterà, in un caso, a prendere atto delle risultanze dello stato passivo reso esecutivo e della mancata proposizione da parte del creditore fondiario di impugnazioni ex art. 98 l. fall. nei termini all'uopo fissati, nell'altro, a prendere atto delle risultanze del progetto di ripartizione depositato in cancelleria a norma del secondo comma dell'art. 110 l. fall. e dell'omessa proposizione, giusta il disposto del terzo comma del medesimo art. 110 l. fall., di reclamo ex art. 36 l. fall..

Le considerazioni che precedono consentono di offrire congrua soluzione al problema del se la distribuzione del ricavato della vendita effettuata in sede di espropriazione individuale sia di competenza del fallimento in occasione del riparto ovvero debba essere eseguita dal giudice dell’esecuzione con incasso di carattere meramente provvisorio.

La seconda opzione pare maggiormente plausibile; l’eventuale differenza in positivo dovrà essere, a prescindere dall’intervento o meno del curatore, restituita al debitore esecutato e, quindi, per esso, al curatore che è subentrato nella sua posizione. In tal senso depone il dato normativo, ove si consideri che, ai sensi dell’ art. 41, comma 4, d. lgs. n. 385/1993, il giudice dell’esecuzione, con il provvedimento con cui dispone la vendita o l’assegnazione, prevede che l’aggiudicatario o l’assegnatario versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa (fatta salva l’eventuale restituzione alla curatela di quanto dovuto in sede fallimentare).

Fermo restando che l’eventuale contestazione in ordine alla natura fondiaria del credito deve essere sollevata in sede di accertamento fallimentare, l’istituto cui viene assegnato il ricavato della vendita coattiva può trattenere in via definitiva la somma ricevuta solo a condizione che, intervenuta la graduazione dei crediti, la stessa possa essere destinata a soddisfare totalmente il suo credito, non essendovi crediti poziori[18].

L’eventuale intervento del curatore ha il solo scopo di ottenere sin da subito l’attribuzione al fallimento di quanto ecceda la somma spettante al creditore fondiario in base al piano di riparto.

Il riparto, pertanto, va operato dal giudice delegato al fallimento, e non dal giudice dell’esecuzione, con la conseguenza che l’attribuzione effettuata da quest’ultimo a vantaggio del creditore fondiario non si consolida fino al momento in cui il progetto di ripartizione non viene dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 110, ultimo comma, l. fall..

Il conflitto fra i crediti pozioni ed i crediti fondiari troverà, quindi, soluzione solo nell’ambito dei riparti fallimentari. Da ciò consegue inevitabilmente che l’istituto di credito fondiario, non insinuandosi al passivo del fallimento, non consentirebbe la graduazione dei crediti e, per l’effetto, impedirebbe all’assegnazione di acquisire i connotati della definitività (o, per dirla diversamente, non conserverebbe il risultato dell’esecuzione privilegiata).

In buona sostanza, qualora il creditore fondiario non abbia chiesto l’ammissione al passivo del proprio credito, il curatore può (recte, deve) chiedergli la restituzione della somma che gli è stata assegnata in sede esecutiva[19].

Il curatore che invochi (in tutto o in parte) la restituzione di quanto l’istituto di credito fondiario ha conseguito dalla procedura esecutiva individuale ha l’onere di dimostrare che, sulla base della graduazione dei crediti, il credito dell’istituto è risultato, in tutto o in parte, incapiente.

 

  1. L’intervento del curatore nell’esecuzione fondiaria

Va infine verificata la portata della facoltà, prevista dall'art. 41, secondo comma T.U.L.B., l'intervento da parte del curatore nella procedura esecutiva fondiaria.

È ormai escluso che la partecipazione del curatore nell'esecuzione fondiaria costituisca uno strumento per realizzare in quella sede, da una parte il “concorso formale”, atteso l'onere del creditore fondiario di presentare la propria domanda di ammissione al passivo del fallimento (v. ora art. 52, comma terzo, l. fall.), dall'altra il “concorso sostanziale” a tutela dei creditori di grado poziore, posta la necessaria collocazione del credito fondiario ammesso al passivo nell'ambito del riparto fallimentare (v. ora art. 110, primo comma l. fall.).

Non è quindi agevole identificare con precisione la funzione assegnata dalla norma dell'art. 41, secondo comma T.U.L.B. all'intervento facoltativo del curatore nell'esecuzione fondiaria.

Se non si vuole limitare la funzione dell'intervento del curatore nella procedura esecutiva fondiaria a quella di “dar notizia” del fallimento del debitore al giudice dell'esecuzione, bisogna guardare alla delicata fase di raccordo tra esecuzione individuale e fallimento prima dell'ammissione definitiva al passivo del credito fondiario.

Poiché solo con l'insinuazione viene accertata la qualità “fondiaria” del credito e pertanto la legittimazione del creditore a godere del relativo privilegio processuale, l'intervento del curatore sembrerebbe possedere, oltre a una funzione generalissima di controllo (in riferimento, esemplificativamente, ai creditori non fondiari intervenuti nell'esecuzione individuale), anche quella, per l'ipotesi di accertata inesistenza del affermato privilegio fondiario, sostitutiva del curatore al creditore procedente o paralizzativa dell'esecuzione ai sensi dell'art. 107, quinto comma, l. fall. 

 

[1] In tema v. di recente Piras, I rapporti fra l’esecuzione fondiaria e il fallimento, in Dir. Fall., 2016, 2, 573. V. anche Penta,  I rapporti tra esecuzione concorsuale ed esecuzione individuale. Il credito fondiario, in Dir. Fall., 2010, 3-4.

[2] Cass., 11 ottobre 2012, n. 17368, in Fallimento, 2013, p. 897; Cass. 17 dicembre 2004, n. 23572, in Fallimento, 2005, 10, p. 1143, con nota di Patti; Trib. Monza, 13, aprile 2015; Trib. Bari, 18 novembre 2013; Trib. Mantova, 26 gennaio 2006.

[3] Sul punto, Bozza, Criteri di liquidazione selettiva dell'attivo come strumenti di gestione rapida ed efficiente del fallimento, in Fallimento, 2010, p. 1080; V. Sangiovanni, Le particolarità fallimentari del credito fondiario, in Fallimento, 2011, p. 1146 s., per il quale "in tal modo si opera un soddisfacente raccordo fra l'esecuzione singolare e la procedura fallimentare: sui beni oggetto dell'esecuzione individuale, infatti, possono esservi diritti di altri creditori, sicché il conflitto fra tali crediti e i crediti per cui si è proceduto in sede di esecuzione singolare non può trovare altra soluzione che nell'ambito dei riparti fallimentari".

[4] V. in particolare, Cass., 9 luglio 2014, n. 15606: ha precisato che qualora il creditore fondiario ometta di insinuarsi al passivo o se il curatore invochi l'incapienza del ricavato dalla vendita a coprire sia i crediti prededucibili o i crediti aventi rango poziore, spetta alla curatela il diritto di chiedere al predetto creditore la restituzione della somma assegnata.

[5] Cass., 28 gennaio 1993, n. 1025: Il potere degli istituti di credito fondiario, di proseguire l'esecuzione individuale sui beni ipotecati - iniziata a norma del R.D. n. 645 del 1905 - anche dopo la dichiarazione di fallimento del mutuatario, non esclude che il giudice delegato al fallimento possa disporre la vendita coattiva dei beni perché le due procedure espropriative non sono incompatibili ed il loro concorso va risolto in base all'anteriorità del provvedimento che dispone la vendita. (Nella specie, la Suprema Corte ha ritenuto legittima l'ordinanza di vendita emessa dal giudice delegato, in quanto la vendita dello stesso immobile, pur ordinata anteriormente nella procedura esecutiva individuale, era stata, nella stessa, "sospesa" e non ancora rifissata, dovendosi pertanto ritenere provvisoriamente revocata la relativa ordinanza del giudice dell'esecuzione).

[6] Cass. 8 settembre 2011, n. 18436.

[7] Cass., 30 gennaio 1985, n. 582, che ha accolto la ricostruzione dei giudici di merito. I quali avevano sostenuto che la coesistenza e la concorrenza di tali procedure liquidatorie non trova ostacolo nel principio generale sancito dagli artt. 524 e 561 cod. proc. civ.,secondo cui sullo stesso bene non possono coesistere contemporaneamente due diverse procedure esecutive, giacché il detto principio non pare applicabile in ipotesi di coesistenza di una esecuzione individuale e una procedura concorsuale: non vi è omogeneità fra i due sistemi esecutivi. Inoltre, avevano evidenziato le gravi incongruenze sulla durata e sulla definizione della procedura cui darebbe luogo l'impossibilità per il fallimento di procedere alla liquidazione in aperto contrasto con i fondamentali interessi alla eliminazione dal mercato delle imprese decotte e alla soddisfazione della massa creditoria.

[8] Satta, Rapporti tra la legge sul credito fondiario e la legge fallimentare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 173 s.

[9] Così Tarzia, Espropriazione per credito fondiario e procedimenti concorsuali, in Banca, borsa, tit. cred., 1957, I, p. 437.

[10] Cass. 30 marzo 2015, n. 6377: L'art. 41, comma 2, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, nel prevedere che il creditore fondiario può iniziare o proseguire l'azione esecutiva sui beni ipotecati anche successivamente alla dichiarazione di fallimento del debitore, deroga al divieto di azioni esecutive individuali previsto dall'art. 51 l. fall., ma non anche alla norma imperativa di cui all'art. 52 l. fall., secondo la quale ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o esentato dal divieto di azioni esecutive, deve essere accertato nelle forme previste dalla legge fallimentare. L'insinuazione al passivo costituisce, pertanto, un onere per la banca mutuante (sancito espressamente, a seguito della riforma della legge fallimentare, anche per i creditori esentati dal divieto di cui all'art. 51 l. fall.) al fine dell'esercizio del diritto di trattenere definitivamente, nei limiti del "quantum" spettante a ciascun creditore concorrente all'esito del piano di riparto in sede fallimentare, le somme provvisoriamente percepite a titolo di anticipazione in sede esecutiva. 

[11] Del resto, già Provinciali, Fallimento e credito fondiario, Milano, 1971, p. 43, incisivamente evidenziava come i beni attinti dal fondiario fossero semplicemente gravati da un vincolo a favore dell'istituto che la esercita, ma non certo svincolati dall'aggressione degli altri creditori.

[12]Segnatamente il valore dell'eguaglianza formale riflesso nella regola della par condicio, alla cui ottimale realizzazione è protesa l'esecuzione concorsuale in quanto esperita nell'interesse di tutti, al di là ben vero delle differenziazioni connesse all'operatività delle cause legittime di prelazione.

[13] Che il cespite ipotecato a garanzia del creditore fondiario ricada nella massa fallimentare, emerge inconfutabilmente dalle indicazioni giurisprudenziali concernenti l'individuazione della base di computo del compenso dovuto al curatore: cfr. Cass. 8 gennaio 1998, n. 100

[14] Nei termini esposti, in dipendenza del dettato dell'art. 31, secondo comma, l.fall., il curatore, ai fini dell'intervento nella procedura esecutiva singolare intrapresa o proseguita dal creditore fondiario, non necessita neppure dell'autorizzazione del giudice delegato; difatti, ai sensi del secondo comma dell'art. 31 l.fall., il curatore può stare in giudizio senza l'autorizzazione dell'organo giudiziario monocratico nei casi in cui, tra l'altro, "non occorra ministero di difensore". Si è evidenziato, per altro verso, che, "intervenendo nel processo esecutivo, il curatore svolge anzitutto una sorta di funzione informativa, rendendo edotto il giudice dell'esecuzione del fatto che è stato aperto il fallimento sul patrimonio del debitore": così Sangiovanni, Le particolarità fallimentari del credito fondiario, in Fallimento, 2011, 1146.

[15] Cfr., in tal senso Cass. 3 giugno 1996, n. 5081, in Fallimento - con nota di A. Petraglia, Crediti fondiari: esecuzione individuale e procedure concorsuali.

[16] Saletti, L'espropriazione per credito fondiario nella nuova disciplina bancaria, in Riv. dir. proc., 1994, 1004.

[17] Bonfatti, La disciplina dei crediti speciali nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, in Giur. comm., 1994, I, 1020.

[18] Cass. 28 maggio 2008, n. 13996, su Guida al diritto, 2008, 89. È questa la ragione per cui l’intervento del curatore nella fase di distribuzione del ricavato non viene più provocato (laddove in precedenza l’art. 107, co. 3, prevedeva che "Se era in corso il procedimento di distribuzione del prezzo, il procedimento deve essere integrato con l’intervento del curatore"). Di questo avviso è MICCIO, Le nuove leggi civili commentate, Padova, 2008, 758, secondo cui il curatore non è più onerato di intervenire nel procedimento esecutivo per far accertare sussistenza, collocazione ed ammontare del credito fondiario, al fine di salvaguardare eventuali crediti prededucibili o di rango poziore, potendo egli attendere che l’istituto di credito proponga domanda di accertamento del credito in sede fallimentare per sollevare eventuali rilievi.

[19] Cass., 28 maggio 2008, n. 13996.