Civile Sent. Sez. 1 Num. 17368 Anno 2012
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 4.12.2000 ex art. 617 c.p.c. il curatore del fallimento della società Alfa s.p.a. proponeva opposizione innanzi al Tribunale di Siracusa avverso l'ordinanza del giudice dell'esecuzione che aveva assegnato al creditore procedente Banco di Delta sez. credito fondiario parte del ricavato della vendita dei beni, gravati dall'ipoteca iscritta a garanzia di credito concesso alla società fallita, ed esattamente la somma di L. 101.755.959, disponendo la restituzione del residuo in favore del fallimento che aveva spiegato intervento nella procedura. Il curatore deduceva violazione del disposto dell'art. 111 legge fall. contestando l'assegnazione delle somme a favore della banca, perché in pregiudizio dei crediti prededucibili e di quelli privilegiati aventi grado poziore; si doleva altresì del trattamento privilegiato che asseriva erroneamente attribuito agli interessi moratori maturati sul credito ipotecario dell'istituto procedente.
Nel contraddittorio del Banco di Delta che contestava l'avverso assunto, il Tribunale con sentenza n. 79 depositata il 20 gennaio 2005, rigettava l'opposizione.
La decisione è stata infine impugnata dal curatore del fallimento Alfa con ricorso per cassazione affidato a due motivi resistiti dal Banco di Delta nell'indicata qualità con controricorso ed ulteriormente illustrati con memoria difensiva depositata a mente dell'art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo, il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 52 e 111 legge fall. dolendosi del rigetto della sua opposizione, basato sull'interpretazione distorta del criterio della prededuzione condotta dal Tribunale, del tutto peraltro avulsa dalle risultanze processuali, concretante palese violazione della regola del concorso sostanziale, che il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto tener presente nell'assegnazione della somma al creditore procedente Banco di Delta, che non aveva presentato l'istanza d'ammissione allo stato passivo. L'assegnazione definitiva e non provvisoria della somma ricavata dalla liquidazione del bene gravato al creditore ipotecario ha sottratto il credito al concorso, secondo quanto affermato nei precedenti della Cassazione richiamati n. 5267/1998 e n. 23572/2004, secondo cui al creditore ipotecario nel caso di specie va attribuito un privilegio solo processuale, che non lo assolve dall'onere di partecipare al concorso formale mediante insinuazione allo stato passivo. Ad ogni modo, laddove il provvedimento impugnato assume la carenza di prova dell'opposizione, il tessuto motivazionale risulta incoerente con la sua allegazione, esposta nell'atto d'opposizione, circa l'esigenza di tener presenti le spese prededucibili e di procedura, non ancora quantificate per l'ovvia ragione che la procedura concorsuale non si era conclusa. Il Tribunale ha infine illogicamente confuso le spese della procedura d'esecuzione con spese prededucibili, asserendone peraltro erroneamente l'assenza di prova. Il resistente deduce l'inammissibilità del motivo, palesata dalla novità delle censure in cui si articola. Nel merito ne assume l'infondatezza rilevando d'aver dato corso alla procedura esecutiva immobiliare contro la Alfa s.p.a., dichiarata fallita con sentenza del 14.3.1991, nell'anno successivo, vigente l'art. 42 comma 2 del t.u. n. 546/1905 richiamato dall'art. 17 comma 2.1 della legge n. 175/1991, che esonera il credito fondiario dal concorso formale, riconoscendo il privilegio processuale di provvedere alla liquidazione individuale, anche in fase di distribuzione del prezzo, senza necessità di previa insinuazione allo stato passivo- questione quest'ultima addotta solo in questa sede- senza pregiudizio per i crediti prededucibili. Formatosi il giudicato sul diritto del credito fondiario ad agire in via esecutiva separata, il curatore era tenuto a provare che i crediti insinuati prevalessero per il loro grado, su quello dell'istituto, circostanza rimasta indimostrata atteso che il curatore non ha dato prova dell'insufficienza, ai fini considerati, della somma di L. 200 milioni attribuitagli dal giudice dell'esecuzione.
Col secondo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 132 c.p.c. e degli artt. 54 e 55 legge fall. per lamentare l'immotivata inclusione di partite creditorie della banca procedente che, seppur segnalate, non beneficiavano di collocazione privilegiata. Trattasi di somme riferibili ad interessi di mora convenzionali, commissioni e compensi speciali che la banca non aveva titolo a riscuotere in via privilegiata. La documentazione allegata a corredo dell'opposizione evidenziava l'errore del giudice dell'esecuzione corrispondente alla lira all'importo del credito indicato dalla banca, comprensivo anche delle voci menzionate che, evidentemente, il Tribunale, omesso l'esame della documentazione all'uopo prodotta, non ha tenuto distinte dal credito per capitale ed interessi di legge.
La resistente deduce l'infondatezza del motivo ribadendo l'assenza della prova, di cui era onerato il curatore fallimentare, che la somma attribuita alla procedura non fosse idonea a soddisfare i crediti ammessi allo stato passivo aventi grado poziore rispetto a quello da essa azionato in via esecutiva.
Il primo motivo è fondato e merita pertanto accoglimento.
Il Tribunale adito dall'odierno ricorrente ha respinto l'opposizione rilevando che la critica articolata dalla curatela fallimentare investiva il profilo sostanziale e non processuale della vicenda, ed era indimostrata. Osservava infatti, quanto ai crediti dei lavoratori, che pur assistiti da privilegio generale sui mobili possono trovare soddisfazione sussidiaria sul prezzo ricavato dalla vendita degli immobili, che il curatore opponente non aveva provato d'aver infruttuosamente esperito l'azione mobiliare, ovvero che vi fosse in capienza nell'esecuzione esperita da altro creditore o l'assenza di mobili pignorabili. In difetto di tale allegazione non era possibile affermare che potessero essere soddisfatti sul prezzo dell'immobile. In ordine alle spese producibili, rilevava ancora il difetto della prova che il loro ammontare superasse l'importo delle spese determinato dal giudice dell'esecuzione in L. 27.124.1000.
Soggiungeva infine che analogamente sprovvista di dimostrazione contabile era risultata l'asserita collocazione in privilegio degli interessi di mora maturati sul credito in violazione dell'art. 2855 c.c. che attribuisce il rango anzidetto ai soli interessi convenzionali. Esatta in linea di principio, la censura era però anch'essa priva di sostegno non essendo dimostrata l'eccedenza distribuita al Credito fondiario.
Il motivo in esame critica fondatamente l'approdo che contrasta il principio enunciato nel precedente di questa Corte n. 23572/2004, che, pienamente condiviso s'intende ribadire senza necessità di rivisitazione, secondo cui la disciplina del mutuo fondiario ipotecario disciplinato dal testo unico del 1905 e dal successivo D.P.R. n 7 del 1976, di cui si tratta nella presente causa, "connotata di spiccata specialità, in ragione della rilevanza degli interessi perseguiti con la legislazione di settore", prevale sulla normativa concorsuale, a mente del disposto dell'art. 42, comma 2 del menzionato testo unico del 1905, secondo cui "le disposizioni delle leggi e dei regolamenti sul credito fondiario sono sempre applicabili anche in caso di fallimento del debitore per i beni ipotecati agli istituti di credito fondiario", e del D.P.R. n. 7 del 1976, art. 4, comma 2 per il quale le ipoteche iscritte a favore dell'ente mutuante sono destinate a restare "comunque valide ed efficaci, nonostante il sopraggiunto fallimento, quando siano state prese almeno dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza", con esonero anche dal regime delle azioni revocatorie accordata ai medesimi istituti di credito fondiario dalla L. Fall., art. 67, u.c. nel testo anteriore alla recente riforma del diritto concorsuale.
Siffatta specialità, comunque, accordando all'istituto mutuante di iniziare o proseguire l'azione esecutiva nei confronti del debitore dichiarato fallito, configura un privilegio "di carattere meramente processuale" che, consentendo altresì l'assegnazione della somma ricavata dalla liquidazione al creditore procedente, non deroga tuttavia alla disciplina in materia d'accertamento del passivo, ed al principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall'art. 52 della legge fallimentare, "non potendosi ritenere che il rispetto di tali regole sia assicurato nell'ambito della procedura individuale dall'intervento del curatore fallimentare". Il corollario attribuisce all'assegnazione della somma disposta nell'ambito della procedura individuale carattere provvisorio, sì che è onere dell'istituto, che intende rendere definitiva quell'assegnazione, insinuarsi allo stato passivo "in modo tale da consentire la graduazione dei crediti cui è finalizzata la procedura concorsuale". Il Tribunale di Siracusa, che pur ha correttamente affermato la ritualità della procedura attivata dall'istituto procedente, ha eluso la questione sottoposta al suo esame dal curatore, che aveva lamentato la violazione della par condicio, conseguente all'assegnazione della somma a favore della banca mutuante, escludendo in sostanza la sua natura provvisoria. Ha invero risposto alle critiche dell'opponente presupponendo la stabilità di quella assegnazione, incisa dai crediti asseritamente di grado poziore solo se provati, appunto perché l'ha considerata definitiva. Il rigetto nel merito della domanda del curatore di correggere l'assegnazione disposta a favore dell'istituto di credito fondiario, postula la definitiva graduazione all'interno della procedura concorsuale, e, a lume della stessa, la definitività di quell'assegnazione. In questo passaggio si annida l'errore di diritto denunciato dal ricorrente col motivo in esame.
La questione concernente l'esclusività della verifica fallimentare secondo in disposto dell'art. 52 1. fall., effettivamente posta solo in questa sede, risulta assorbita.
Parimenti assorbite sono le questioni introdotte col secondo motivo, il cui esame troverà ingresso innanzi al giudice dell'opposizione, che dovrà riesaminare l'opposizione, in ciascuno dei profili in cui si è articolata, sul presupposto del carattere provvisorio dell'assegnazione del ricavato della vendita dell'immobile ipotecato disposta a favore dell'istituto procedente, e dovrà altresì provvedere alla regolamentazione delle spese del presente giudizio.
PQM
La Corte: accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione; cassa presente giudizio al Tribunale di Siracusa in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 6 giugno 2012
Presidente: PLENTEDA DONATO
Relatore: CULTRERA MARIA ROSARIA
Data pubblicazione: 11/10/2012