Svolgimento del processo
La Banca Alfa s.p.a. proponeva reclamo avverso l'ordinanza di vendita emessa dal giudice delegato al fallimento della (OMISSIS) s.r.l. in data (omissis) Deduceva l'invalidità del provvedimento per i seguenti motivi:
a) ricorreva nella specie una ipotesi di astensione obbligatoria del giudice prevista dall'articolo 51 c.p.c., b) non era stato rispettato il termine per il parere del comitato dei creditori, c) era stato violato il disposto dell'art. 41 del d.lgs. n. 385/1993 che attribuisce agli istituti di credito fondiario il potere di proseguire l'esecuzione individuale sui beni ipotecati, pur in presenza di una procedura fallimentare a carico del mutuatario inadempiente.
Il Tribunale di Livorno rigettava il reclamo rilevando che nella specie non ricorreva una ipotesi di violazione del principio nemo iudex in causa propria, che la richiesta del parere al comitato dei creditori non era obbligatoria e la Banca Alfa aveva comunque espresso il suo parere, che il potere attribuito agli istituti di credito fondiario di proseguire la esecuzione individuale anche durante il corso di quella concorsuale non comporta la priorità della procedura individuale rispetto a quella concorsuale sicché deve attribuirsi priorità alla procedura più rapida (nella specie quella fallimentare).
Contro il decreto di rigetto emesso dal Tribunale di Livorno ricorre per cassazione la Banca Alfa affidandosi a tre motivi di impugnazione. Si difende con controricorso il Fallimento (OMISSIS) s.r.l.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 25 e 101 della Costituzione e dell'art. 51 cod. proc. civ. Rileva la ricorrente che il G.D. ha volutamente anticipato il giudice dell'esecuzione (che nella specie coincide soggettivamente con la persona del giudice delegato) dimostrando un interesse nella procedura. Il motivo è infondato. La tesi di parte ricorrente secondo cui, nella specie, si è verificato il perseguimento da parte del giudice delegato di un interesse proprio a privilegiare la procedura fallimentare rispetto a quella esecutiva individuale tale da imporre l'astensione del giudice in osservanza dell'articolo 51 del cod. proc. civ. è contraria al tenore testuale e alla ratio della norma invocata. È altresì manifestamente infondata la questione di costituzionalità, sollevata da parte della ricorrente con riferimento ai principi di imparzialità e indipendenza di cui agli articoli 25 e 101 della Costituzione. La giurisprudenza di questa Corte ha chiarito che, in tema di principi costituzionali d'imparzialità e d'indipendenza del giudice (artt. 25 e 101 Cost.), a meno che il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa, che lo ponga nella condizione sostanziale di parte e determini la nullità della sentenza per violazione del principio nemo iudex in causa propria, l'inosservanza del dovere di astensione, concepito al fine di assicurare l'imparzialità nei casi previsti dall'art. 51 cod. proc. civ., non produce altro effetto che la possibilità della ricusazione, senza incidere sulla validità del provvedimento.
Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 41 della legge fallimentare (L. 16 marzo 1942 n. 267). La ricorrente insiste nel rilevare che il G.D. ha violato il termine concesso al Comitato dei creditori per il parere in ordine alla vendita in sede fallimentare di un immobile soggetto a procedura esecutiva immobiliare promossa da istituto di credito fondiario.
Il motivo è infondato in quanto l'articolo 41 della legge fallimentare (L. 267/1942) non prevede l'obbligo per il giudice delegato di assumere preventivamente il parere del comitato dei creditori se non nei casi previsti dalla legge e, ai fini della vendita di immobili appartenenti all'attivo fallimentare, la richiesta, ai sensi dell'art. 108 legge fall., del parere del comitato dei creditori (non prevista, peraltro, a pena di nullità) è obbligatoria solo quando il giudice delegato intenda procedere a vendita senza incanto, e non anche quando per la liquidazione dell'attivo sia prescelto il sistema della vendita all'asta (Cass. civ. sezione I, n. 930 del 29 gennaio 1992). Nella specie il G.D., dopo aver acquisito il parere negativo dell'odierna ricorrente, ha ritenuto in ogni caso di ordinare la vendita in seno alla procedura fallimentare nel giorno fissato come termine per il parere. Il provvedimento non ha comportato alcuna violazione di legge ma piuttosto una valutazione discrezionale da parte del giudice delegato che gli era consentita dalla legge fallimentare.
Con il terzo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 41 del decreto legislativo n. 385 del l settembre 1993. La ricorrente contesta la tesi espressa dal Tribunale di L