Sommario:

1. Introduzione.
2. L’evoluzione della disciplina e la nozione di buona fede del creditore.
3. La disciplina contenuta nel Codice antimafia alla luce della l. n. 161 del 2017.
3.1. L’interferenza tra le misure di prevenzione e le procedure esecutive immobiliari.
4. La tutela del creditore in caso di confisca “allargata” ed in caso di confisca ex art. 240 c.p..

1. Introduzione.

La novella introdotta con l. n. 161 del 2017 pone all’attenzione dell’interprete questioni nuove in tema di interferenza tra sequestri e confische di prevenzione ai sensi del c.d. Codice antimafia (d.lgs. n. 159 del 2011) e procedure esecutive di tipo espropriativo, segnatamente per quanto concerne le tecniche di tutela del terzo creditore che intenda realizzare il proprio diritto agendo in executivis su beni colpiti dalle predette misure[1].
Invero, la questione intercetta una problematica di più ampia portata, dovendosi verificare se e come le disposte modifiche si estendano anche al di fuori del campo dei procedimenti di prevenzione disciplinati dal Codice antimafia, in particolare per ciò che attiene, da un lato, al sequestro funzionale alla c.d. confisca allargata (art. 12-sexies, d.l. n. 306 del 1992, conv. in l. n. 256 del 1992; ma v. ora artt. 240-bis c.p. e 104-bis d.a. c.p.p.) e, dall’altro, al sequestro ed alla confisca “ordinari”, ai sensi dell’art. 240 c.p. (anche in relazione all’art. 321 c.p.p.).

2. L’evoluzione della disciplina e la nozione di buona fede del creditore.

In via preliminare, è necessario osservare che la c.d. confisca antimafia (cui è strumentale il sequestro) va qualificata, da un punto di vista dogmatico, come una misura di prevenzione, fondata su una valutazione in punto di pericolosità sociale del soggetto c.d. proposto e quindi a prescindere dalla pendenza di un procedimento diretto all’accertamento della responsabilità penale a carico di costui per un fatto previsto e punito dalla legge come reato; al contrario, sia nel caso disciplinato dall’art. 12-sexies cit. che in quello del sequestro e della confisca disposti in relazione a reati “ordinari”, si tratta di misure di sicurezza strumentali al processo penale e funzionali, rispettivamente, a neutralizzare le conseguenze del reato sul piano patrimoniale ovvero a colpire, con un procedimento di natura ablatoria, le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o quelle che ne costituiscono il prodotto o il profitto.
Prima di procedere all’esame del novum normativo, appare opportuno ripercorrere brevemente le tappe dell’evoluzione della disciplina in materia.
Quanto alla c.d. confisca antimafia, il dato normativo al quale occorre anzitutto fare riferimento è costituito dall’art. 2-ter, comma 3, l. n. 575 del 1965, laddove si prevede che “se risulta che i beni sequestrati appartengono a terzi, questi sono chiamati dal tribunale, con decreto motivato, ad intervenire nel procedimento e possono, anche con l'assistenza di un difensore, nel termine stabilito dal tribunale, svolgere in camera di consiglio le loro deduzioni e chiedere l'acquisizione di ogni elemento utile ai fini della decisione sulla confisca. Per i beni immobili sequestrati in quota indivisa, o gravati da diritti reali di godimento o di garanzia, i titolari dei diritti stessi possono intervenire nel procedimento con le medesime modalità al fine dell'accertamento di tali diritti, nonché della loro buona fede e dell'inconsapevole affidamento nella loro acquisizione. Con la decisione di confisca, il tribunale può, con il consenso dell'amministrazione interessata, determinare la somma spettante per la liberazione degli immobili dai gravami ai soggetti per i quali siano state accertate le predette condizioni. Si applicano le disposizioni per gli indennizzi relativi alle espropriazioni per pubblica utilità. Le disposizioni di cui al terzo e quarto periodo trovano applicazione nei limiti delle risorse disponibili per tale finalità a legislazione vigente” (corsivi nostri).
In buona sostanza, osservato che la misura di prevenzione può riguardare anche un terzo, che abbia la disponibilità economico-sostanziale del bene[2], e concentrando l’attenzione sulla figura del creditore che intenda soddisfarsi su beni colpiti dal sequestro o dalla confisca, va notato che alla stregua della norma appena richiamata:

• nessuna tutela era data al creditore chirografario[3];
• i terzi titolari di diritti reali di godimento o di garanzia potevano essere tutelati a condizione che fosse accertata la relativa buona fede[4].

Preliminare all’accertamento della buona fede è la questione se la misura di prevenzione di cui si tratta integri una fattispecie di acquisto a titolo originario o derivativo; questione sulla quale, prima dell’introduzione del c.d. Codice antimafia, la giurisprudenza ha espresso soluzioni diversificate[5]; come pure è stata a lungo controversa la individuazione del Giudice competente in via funzionale a compiere l’accertamento della buona fede del creditore, registrandosi sia pronunce secondo cui tale attività giurisdizionale andasse compiuta dal Giudice civile[6] sia pronunce che ritenevano competente il Giudice penale, nell’ambito del procedimento disciplinato dall’art. 671 c.p.p.[7].
Per quanto il Codice antimafia (e prima ancora i commi 194 e ss. dell’art. 1, l. 228 del 2012, c.d. legge ponte, in relazione a procedure non ricadenti ratione temporis sotto il vigore del Codice) abbia(no) fatto chiarezza in relazione alla natura dell’acquisto ed all’affidamento dell’accertamento della buona fede al Giudice penale nel senso che si dirà, tali questioni conservano una loro rilevanza al di fuori dell’ambito applicativo del d.lgs. n. 159 del 2011 ove, in assenza di una disciplina normativa ad hoc, la selezione delle tecniche di tutela del creditore (in specie ipotecario) va effettuata sulla scorta dei principi generali ed innanzitutto operando una scelta di campo circa l’intendimento dell’acquisto attuato tramite la confisca come acquisto a titolo originario o derivativo.
Ma di questo si dirà più ampiamente infra al par. 4.
Resta da evidenziare che sulla definizione del concetto di buona fede, ai fini che qui rilevano, l’esame della giurisprudenza mostra un profilo frastagliato.

Con segnato riferimento al creditore professionale (normalmente munito di ipoteca):

1. alla stregua di un primo orientamento, la buona fede consiste nella regolarità dell’attività istruttoria secondo le comuni regole e prassi bancarie nonché nel rispetto della normativa antiriciclaggio[8];
2. per altro orientamento “non è sufficiente la dimostrazione dell’avvenuto rispetto delle procedure operative interne per l’erogazione del finanziamento, occorrendo che sia provata l’approfondita ed autonoma valutazione delle caratteristiche soggettive e patrimoniali dei soggetti coinvolti, con particolare riferimento alla capacità finanziaria e reddituale ed alle condizioni patrimoniali e reddituali del debitore e dei suoi familiari, nonché alle finalità, alla regolarità amministrativa ed alla sostenibilità finanziaria dell’operazione sottostante anche in relazione all’eventuale altro contraente” [corsivi nostri][9].

Significativa, poi, è la giurisprudenza che dà rilievo alle dimensioni del contesto di riferimento, nel senso della particolare intensità dei doveri di informazione incombenti sulle filiali bancarie “poste nell’ambito di municipalità di assai ridotte dimensioni demografiche, tali dovendosi ritenere i comune di 26.000 abitanti”[10].
Complessivamente rigorosa è infine la giurisprudenza in materia di cessione del credito, benché anche in questo specifico ambito sia dato registrare una evoluzione interpretativa non uniforme, in quanto, se è vero che appare prevalente (e preferibile) l’orientamento secondo cui la posteriorità della cessione alla confisca esclude la buona fede del cessionario[11], non è meno vero che, per altro orientamento, tale circostanza non è idonea – di per sé – a dimostrare l’incauto affidamento[12].
Del resto, la eterogeneità delle soluzioni esegetiche domina la scena anche in materia di cessione di crediti “in blocco”, ai sensi dell’art. 38 TUB, dacché per una certa (e più conciliante) linea di pensiero non può ritenersi la “colpevolezza” del cessionario alla luce della inesigibilità di un controllo analitico su ogni credito ceduto[13], mentre, per una distinta (e più rigida) impostazione, la modalità della cessione (in blocco nella specie) non incide sull’ampiezza dei doveri di informazione incombenti in capo al cessionario[14].

3. La disciplina contenuta nel Codice antimafia alla luce della l. n. 161 del 2017.

Come anticipato, l’articolato del Codice antimafia consente la fissazione di alcuni punti fermi:

• la confisca integra un acquisto a titolo originario, in quanto a norma dell’art. 45 “i beni sono acquisiti al patrimonio dello Stato liberi da oneri e pesi”;
• la tutela offerta dal Codice (artt. 52 e ss.) si estende anche al creditore chirografario;
• la liquidazione del patrimonio confiscato e la soddisfazione dei diritti dei creditori avviene innanzi al Tribunale, Sezione misure di prevenzione all’esito di un procedimento di natura concorsuale;
• oltre all’accertamento della esistenza e della anteriorità del credito è necessaria la verifica della sussistenza di ulteriori presupposti che si passa ad esaminare.

È appena il caso di notare che la l. n. 161 del 2017 ha inciso in senso fortemente innovativo su tali ulteriori presupposti, in particolare per ciò che concerne l’accertamento della buona fede.
Rileva, in proposito, l’esame dell’art. 52, Codice antimafia.
Nella formulazione anteriore alla recenziore riforma, tale norma prevedeva che la confisca non pregiudicasse i diritti di credito dei terzi risultanti da atti aventi data certa anteriore al sequestro nonché i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro, a condizione che:

• l’escussione del restante patrimonio del proposto fosse risultata insufficiente al soddisfacimento del credito, salvo che per i crediti assistiti da cause legittime di prelazione;
• il credito non fosse strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisse il frutto o il reimpiego a meno che il creditore dimostrasse di avere in buona fede ignorato il nesso di strumentalità;
• in caso di promessa di pagamento o ricognizione del debito nonché in caso di credito fondato su titoli cartolari, fosse provato il rapporto fondamentale.

Ora, mentre in relazione a tale ultimo punto, la norma è rimasta invariata – dovendosi confermare (come altrove notato[15]) la forte eccentricità rispetto agli ordinari principi civilistici[16] -, con riferimento ai primi due punti la disciplina contenuta nella disposizione in esame, come modificata a seguito della l. n. 161 del 2017[17], prevede che il creditore il cui diritto risulti da atto avente data certa anteriore al sequestro ovvero quello munito di ipoteca iscritta anteriormente possono essere ammessi al passivo se:

• il proposto non disponga di altri beni sui quali esercitare la garanzia patrimoniale idonea al soddisfacimento del credito, salvo che per i crediti assistiti da cause legittime di prelazione;
• il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buona fede e l’inconsapevole affidamento.

Altrimenti detto, per un verso, non è più previsto un onere di preventiva escussione (pur restando dubbio il profilo della individuazione del soggetto chiamato a provare l’assenza di altri beni); per altro (e contrapposto) verso, si determina – secondo l’opinione preferibile[18] – una scissione dei profili, prima inscindibilmente collegati, della (assenza) di strumentalità e della buona fede.
Considerata la funzione avversativa dell’espressione “a meno che”, nel regime previgente, la dimostrazione della buona fede escludeva la strumentalità del credito, nel senso che il tema di prova era costituito dalla incolpevole ignoranza di tale nesso.
Alla stregua del vigente dato normativo, dove l’espressione “a meno che” è stata sostituita da “sempre che”, devono concorrere due condizioni: una di natura oggettiva (la non strumentalità) ed una di natura soggettiva (la buona fede), che si aggiunge alla prima.

In sintesi, e come è stato acutamente osservato[19]:

• il credito strumentale non è mai tutelabile, quantunque – in ipotesi – sia dimostrata la buona fede;
• per il credito non strumentale si impone la dimostrazione di un ulteriore profilo, e cioè la prova dell’incolpevole affidamento.

Discende da quanto sopra che la posizione del creditore risulta allo stato molto più gravosa che in passato, nel mentre l’eliminazione dell’onere della preventiva escussione non appare idonea a controbilanciare il particolare rigore imposto dall’art. 52, lett. b), Codice antimafia.
D’altro canto, è da verificare come la giurisprudenza interpreterà tale disposizione sotto il profilo della ripartizione dell’onere probatorio, potendosi ipotizzare due approcci interpretativi:

• quello secondo cui l’assenza di strumentalità e, in più, l’incolpevole affidamento debbano essere dimostrati dal creditore, trattandosi di fatti costitutivi del relativo diritto (come in passato ritenuto da Cass. S.U., 24.4.1999, n. 9);
• quello secondo cui quanto meno la strumentalità (con conseguente irrilevanza della buona fede) debba essere dimostrata dal PM ovvero dal Tribunale delle misure di prevenzione (dato il carattere inquisitorio del procedimento di cui si tratta).

Si propende per questa seconda lettura, anche in considerazione del principio di vicinanza della prova, ripetutamente valorizzato dalla più recente giurisprudenza, siccome – ad opinare diversamente – al creditore sarebbe richiesta la fornitura di una probatio diabolica, consistente nella dimostrazione della estraneità del credito erogato a qualunque attività illecita che ne costituisca il frutto o il reimpiego, onde il thema probandum atterebbe a vicende alle quali (nella normalità dei casi) il creditore è del tutto estraneo.

3.1. L’interferenza tra le misure di prevenzione e le procedure esecutive immobiliari.

Riguardo alla interferenza tra procedimento di prevenzione ed azioni esecutive intraprese o intraprendibili da parte del creditore, rileva l’esame dell’art. 55, Codice antimafia; norma pure riguardata dalla l. n. 161 del 2017.

A mente di tale disposizione, come novellata, per quanto qui specificamente interessa:

1. a seguito del sequestro “non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive” ed i beni già oggetto di esecuzione “sono presi in consegna dall’amministratore giudiziario”;
2. le procedure esecutive già pendenti “sono sospese sino alla conclusione del procedimento di prevenzione” e, in caso di dissequestro, la procedura “deve essere iniziata o riassunta entro il termine di un anno dall’irrevocabilità del provvedimento che ha disposto la restituzione del bene”;
3. le procedure esecutive “si estinguono in relazione ai beni per i quali interviene un provvedimento definitivo di confisca”.

Relativamente al profilo sub a), la norma è rimasta invariata, anche se la disposizione va letta alla luce della riformata disciplina dell’amministrazione giudiziaria[20].
La scelta è assimilabile a quella compiuta dal legislatore in altri contesti e, in dettaglio, laddove si pone una esigenza protettiva del patrimonio del debitore a tutela del concorso formale e sostanziale[21]; profilo cui si somma, nella specie, quello relativo alla repressione, intesa in senso lato, di attività illecite.
Ad ogni buon conto, le procedure già pendenti infatti sono “sospese fino alla fine del procedimento di prevenzione”.
Ciò consente di ritenere applicabile alla fattispecie l’art. 623 c.p.c., benché tale soluzione fosse stata già avanzata in giurisprudenza[22].
Per altro verso, è meno perspicua la previsione di cui all’ultimo alinea del secondo comma, e cioè che in caso di dissequestro l’azione esecutiva debba essere iniziata o proseguita nel termine ivi previsto.
Ora, se non si pongono particolari dubbi riguardo all’onere di riassunzione della procedura (già iniziata e poi) sospesa, siccome tale disposizione appare riconducibile nell’alveo dei principi generali (costituendo soltanto una soluzione stravagante rispetto a quella di cui all’art. 627 c.p.c.), maggiori perplessità si pongono con riferimento alla previsione che l’azione esecutiva (non ancora iniziata) debba essere iniziata entro un anno dalla irrevocabilità del dissequestro, posto che non esiste alcun meccanismo normativamente disciplinato in base al quale il creditore possa esser messo in condizione di conoscere tale circostanza.
Premesso che di per sé la individuazione di un termine entro cui “iniziare” l’azione esecutiva si pone in forte distonia con le regole ordinarie, la criticità più rilevante consiste in ciò, che si profila una irragionevole compressione del diritto di agire (nella specie in via esecutiva) ex art. 24 Cost., atteso che tale limitazione è ancorata ad un dovere informativo che si pone – a nostro avviso – al di là del limite dell’esigibilità secondo buona fede.
Laddove invece sia intervenuto un “provvedimento definitivo di confisca”, le azioni esecutive “si estinguono” [sub c)].
Anche questa disposizione pone alcuni problemi.
In specie, se è chiaro che, con la definitività del provvedimento di confisca venga a mancare (sebbene ex post) una condizione dell’azione esecutiva (e cioè l’appartenenza del bene al debitore[23]), suscita questioni l’utilizzo dell’espressione verbale “si estinguono”: la quale lascerebbe pensare, prima facie, che il legislatore abbia inteso codificare una ipotesi di estinzione tipica (benché extracodicistica e non collegata all’inerzia del creditore), con quanto ne consegue in punto di rilevabilità d’ufficio della relativa causa e, soprattutto, in punto di individuazione dei rimedi esperibili, posto che, dalla contrapposta premessa secondo cui non si configurerebbe, nella specie, una ipotesi “tipica” di estinzione, ma piuttosto una fattispecie di “chiusura anticipata” del processo esecutivo, deriva la conseguenza che il rimedio esperibile sia dato dall’opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. e non dal reclamo ex art. 630 c.p.c..
In secondo luogo, occorre individuare con precisione (ciò che la norma non fa) il momento della procedura fino al quale l’intervento di un provvedimento definitivo di confisca determina la estinzione della stessa (comunque si voglia qualificare tale “estinzione” da un punto di vista giuridico: v. supra).
Pare possibile ritenere (oggi a maggior ragione) che la confisca non pregiudichi l’acquisto compiuto dall’aggiudicatario, in base al disposto dell’art. 187-bis d.a. c.p.c..
Da ciò si dovrebbe inferire che la confisca intervenuta successivamente all’aggiudicazione, se vi è stato versamento del saldo prezzo, interessi il ricavato della vendita che sarà “incamerato” (non si comprende bene se in guisa automatica o attraverso un nuovo atto di sequestro, interessante la somma di denaro) dalla procedura concorsuale e quivi distribuito secondo le conferenti regole del Codice antimafia.   
In questa ipotesi, appare quindi da condividere l’opinione, autorevolmente espressa[24], secondo cui “benché la sospensione non consenta l’emissione di ulteriori atti esecutivi, una volta perfezionatasi l’aggiudicazione, ed essendo la stessa poziore rispetto al sequestro di prevenzione successivo, il decreto di trasferimento altro non rappresenta che un atto dovuto e consequenziale. Il versamento del saldo del prezzo fa sorgere, in capo all’aggiudicatario, un vero e proprio ius ad rem, che non vi sarebbe motivo di disconoscere. Un indice normativo in favore della tutela del semplice aggiudicatario, anche provvisorio, si può rinvenire nell’art. 1, 195° co., l. 228/2012”. D’altro canto, “nel vigore della precedente normativa sulle misure di prevenzione patrimoniali, sulla tutela dell’acquisto del terzo aggiudicatario, vedi Cass. civ., 16.1.2007, n. 845”.
Tuttavia, è di complessa soluzione la problematica che si presenta nel caso in cui la confisca definitiva intervenga tra l’aggiudicazione ed il versamento del saldo prezzo.
Si pone infatti una antinomia tra l’art. 55, Codice antimafia che prevede l’estinzione e l’art. 187-bis d.a. c.p.c. che prevede che sia tutelata anche la posizione dell’aggiudicatario “provvisorio”, per quanto – in effetti – sia improprio parlare di aggiudicazione “provvisoria” con riferimento alla vendita senza incanto che – a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83 del 2015 – costituisce la modalità pressoché esclusiva di liquidazione dei beni pignorati.
Interpretando evolutivamente tale espressione si potrebbe ritenere applicabile, anche in questo caso, la soluzione sopra proposta riguardo al caso in cui il versamento del saldo prezzo sia già avvenuto; ad opinare diversamente, invece, si profila il rischio di una irrisolvibile incertezza circa la “sorte” dell’aggiudicazione non ancora perfezionatasi con il versamento del saldo prezzo e, quindi, circa l’attualità dell’obbligo, in capo all’aggiudicatario, di effettuare tale versamento.

4. La tutela del creditore in caso di confisca “allargata” ed in caso di confisca ex art. 240 c.p..

Riguardo alla confisca “allargata” ex art. 12-sexies, d.l. n. 306 del 1992, conv. in l. n. 256 del 1992, va segnalato che la l. n. 161 del 2017 ha decretato la soluzione de iure condito di una questione interpretativa che, fino al recente passato, aveva visto divisa la giurisprudenza della Corte di Cassazione.
Premesso che il comma 4-bis nella formulazione anteriore alla recenziore riforma prevedeva che “le disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati previste dal decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, si applicano ai casi di sequestro e confisca previsti dai commi da 1 a 4 del presente articolo, nonché agli altri casi di sequestro e confisca di beni adottati nei procedimenti relativi ai delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale”, si era posta la questione se il richiamo a tali disposizioni andasse inteso in senso letterale ovvero se fosse possibile una interpretazione analogica idonea a consentire l’applicazione dell’art. 55, Codice antimafia anche ai sequestri funzionali alla confisca allargata.
Come anticipato, la giurisprudenza aveva espresso al riguardo soluzioni disomogenee:

• secondo Cass. 20 maggio 2014, n. 26527[25], pur essendo diversa la “base cognitiva” degli accertamenti sottesi ai procedimenti di prevenzione ed a quelli penali (nel cui ambito viene disposta la confisca allargata), è identico il profilo funzionale, per cui la disciplina del Codice antimafia era considerata applicabile analogicamente;
• secondo Cass. 12 febbraio 2014, n. 10471[26], andava negata l’applicabilità in via analogica del Codice antimafia.

Il suesposto problema interpretativo è stato risolto dal legislatore della l. n. 161 del 2017, che ha disposto la modifica dell’art. 12-sexies, comma 4-bis, nel senso che “le disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati nonché quelle in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro previste dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, si applicano ai casi di sequestro e confisca previsti dai commi 1 e 2-ter del presente articolo”.
La norma – a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 6, d.lgs. n. 21 del 2018 – è oggi stata “traposta” nel comma 1-quater dell’art. 104-bis d.a. c.p.p..
Quanto alle ipotesi di confisca ex art. 240 c.p., in mancanza di un richiamo simile a quello contenuto nell’art. 12-sexies, comma 4-bis (v. oggi art. 104-bis, comma 1-quater, d.a. c.p.p.), la problematica della interferenza con le procedure esecutive immobiliari va risolta in base ai principi generali, con risultati resi però instabili dalla circostanza che si controverte circa la natura a titolo originario o derivativo dell’acquisto effettuato attraverso la confisca.
Ed infatti, per un primo filone interpretativo, tale confisca configura una fattispecie di acquisto a titolo originario[27]; laddove, per un diverso (ed a quanto pare prevalente) orientamento, si tratta di acquisto a titolo derivativo[28].
Si ripropongono, quindi, con riferimento alla confisca di cui all’art. 240 c.p., le medesime questioni che, prima del Codice antimafia, si erano poste con riferimento alla confisca di prevenzione ex art. 2­­-ter, comma 3, l. n. 575 del 1965.
In quel frangente era vivo e vitale l’orientamento secondo cui, conformemente all’intendimento della confisca come ipotesi di acquisto a titolo derivativo, il conflitto tra creditore ipotecario e sequestrante andasse risolto sulla scorta del principio dell’ordo temporalis della iscrizione/trascrizione delle formalità pregiudizievoli[29].
Merita condivisione la tesi secondo cui “le argomentazioni spese dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento alle ‘vecchie’ confische di prevenzione possono adattarsi anche alla confisca penale ex art. 240 c.p.”[30], con la doverosa aggiunta che – anche in relazione alla confisca di cui all’art. 240 c.p. – la S.C. ha subordinato la tutela del terzo alla verifica della condizione di buona fede di quest’ultimo[31].
Questa tesi, alla quale, come detto, ci si sente di aderire, sembra trovare delle “resistenze” nella più recente giurisprudenza della S.C. della Corte di Cassazione.
In una controversia relativa alla legittimazione del creditore ipotecario a domandare la revoca di un sequestro disposto ex art. 321 c.p.p., la Cassazione[32] ha avuto modo di chiarire che, pur non essendo “in discussione l’ormai pacifico e consolidato principio secondo il quale il terzo titolare di un diritto di credito assistito da garanzia reale non può essere pregiudicato dalla confisca penale eseguita su tali beni”, si tratta di stabilire il momento processuale “in cui il suddetto diritto può essere fatto valere, e cioè se in via anticipata rispetto al processo penale o solo in via posticipata e cioè quanto, riconosciuta la colpevolezza dell’imputato, il sequestro si trasforma in confisca”.
Ed infatti l’art. 321, comma 3, c.p.p., secondo cui il proprietario di un bene sequestrato può chiedere, in pendenza del processo, che lo stesso sia dissequestrato, non è applicabile con riferimento al terzo titolare di un diritto reale di garanzia.
Secondo la S.C., “il terzo che assume di essere proprietario del bene sequestrato fa valere un diritto, e cioè quello di proprietà, che, in quanto caratterizzato dall’assolutezza, si pone in una situazione di giuridica incompatibilità con quello vantato dalla Stato che, attraverso il sequestro finalizzato alla confisca, tende a conseguire lo stesso risultato, e cioè di divenire proprietario – a titolo derivativo ([…] SS.UU. civ. 10532/2013) – dello stesso bene rivendicato dal terzo”, onde “la predetta situazione può essere risolta immediatamente senza attendere l’esito del processo penale perché due diritti assoluti di proprietà sullo stesso bene sono giuridicamente inconcepibili”.
Al contrario, nell’ipotesi in cui il terzo sia titolare di un diritto reale di garanzia, “il conflitto non è tra due soggetti, e cioè il terzo e lo Stato, che reclamano lo stesso diritto di proprietà sullo stesso bene, ma, al contrario, fra un terzo che vanta un diritto di credito e lo Stato che vanta un diritto di proprietà, seppure all’esito di un processo penale che si concluda con la condanna dell’imputato”.
Il diritto reale di garanzia, in altri termini, “non ha la stessa valenza del diritto dominicale, e ciò per la semplice ragione che il bene continua a rimanere di proprietà dell’imputato il quale, avendone la disponibilità, ben può effettuare su di esso negozi giuridici”, con la conseguenza che “il conflitto (…) è pur sempre tra un titolare di un diritto di credito, sebbene assistito da garanzia reale, ed il titolare di un futuro diritto assoluto, e cioè di un diritto di proprietà, che non sono affatto compatibili tra loro”.
La conclusione che se ne trae è la seguente: “ove si consentisse al terzo creditore di ‘anticipare’ la tutela del proprio diritto fin dal momento in cui il sequestro è stato disposto, la pretesa ablatoria dello Stato verrebbe frustrata, a monte, determinando effetti giuridici incompatibili con la natura di quella pretesa”.

La citata giurisprudenza si espone, a nostro sommesso avviso, a dei rilievi critici:

• lo Stato che sequestra non è ancora proprietario del bene (la stessa pronuncia – come visto – discetta in un frangente di un futuro diritto assoluto asseritamente incompatibile con un altro diritto che “sebbene assistito da garanzia reale” resta un diritto di credito);
• l’art. 2808 c.c. riconosce al creditore ipotecario il diritto di espropriare il terzo acquirente del bene costituito in garanzia e quindi l’attuale proprietario dello stesso, anche ove diverso dal debitore/dante causa;
• se vi è conflitto tra diversi aventi causa dal medesimo autore (nella specie l’imputato/proprietario del bene) lo stesso va risolto in base all’ordo temporalis di iscrizione/trascrizione delle formalità pregiudizievoli.

Ne discende che se, come a noi pare, la confisca ex art. 240 c.p. configura pur sempre un acquisto a titolo derivativo, il sequestro funzionale a quell’acquisto è destinato a soccombere rispetto al diritto del terzo che abbia iscritto ipoteca anteriormente alla trascrizione del sequestro perché è chiaro che l’acquisto del bene da parte del sequestrante avverrà (se del caso) cum omni causa e cioè si tratterà pur sempre dell’acquisto di un bene gravato da ipoteca.
Posticipare quindi la tutela del creditore ipotecario alla chiusura del processo penale (sebbene a dire della Corte si tratti di una questione processuale e non sostanziale) configura una soluzione gravemente pregiudizievole per il creditore e, per le ragioni dette, criticabile sotto il profilo giuridico.

Al contrario, aderendo all’orientamento fatto proprio dall’autorevole dottrina cui si è inteso qui aderire, non dovrebbero esservi dubbi sul fatto che:

• il creditore con iscrizione ipotecaria anteriore alla trascrizione del sequestro possa iniziare (o proseguire) una procedura esecutiva (anche senza domandare il dissequestro del bene), con onere di effettuare l’avviso ex art. 158 d.a. c.p.c.;
• la posizione del sequestrante/secondo trascrivente sia subvalente rispetto a quella del creditore con ipoteca anteriore pur quando, nelle more, sia intervenuto un provvedimento definitivo di confisca. 

[1] Sul tema, quanto ai contributi anteriori alla riforma, v., quanto meno: Aiello, La tutela civilistica dei terzi nel sistema della prevenzione patrimoniale antimafia, Milano, 2005; Balsamo-Maltese, Il codice antimafia, Milano, 2012, 15; Bongiorno, La giustizia civile tra nuovissime riforme e diritto vivente – Gli attuali contrasti giurisprudenziali in materia di vendite forzate dei beni confiscati, in Giur. It., 2009, 6; Cassano, Impresa illecita ed impresa mafiosa. La sospensione temporanea dei beni prevista dagli artt. 3 quater e 3 quinquies della legge n. 565/1965, in Quaderni del C.S.M., 1998, fasc. 104, p. 402 ss.; Cassano, Improseguibilità del processo esecutivo in caso di confisca o sequestro antimafia sul bene pignorato, in Fallimento, 2002, 6, 659;Farina, Sulla tutela dei creditori ipotecari e dell’aggiudicatario nell’espropriazione di beni confiscati, in Fallimento, 2008, 6, 493 e ss.; Giuffrè-Piazza, Il difficile contemperamento fra confisca, ipoteca ed altri pesi ed oneri gravanti sui beni, in questa Corr. giur., 2013, 10, 1203 ss.; Gorgoni, Confisca antimafia e terzi creditori e titolari di diritti reali parziari, in www.ilcaso.it, doc. n. 276/2011; Guardigli, Le misure preventive patrimoniali antimafia al cospetto dei diritti vantati dai terzi di buona fede, in Corr. giur., 2016, 1, 32; Laganà, La morte del prevenuto e le antinomie del sistema della confisca, in Mazzarese-Aiello (a cura di), Le misure patrimoniali antimafia, Milano, 2010; Mazzamuto, Gli aspetti civilistici della confisca dei beni alla criminalità organizzata, in Contr. e impr., 2012, 6, 1387; Menditto, Le luci e le (molte) ombre del c.d. codice antimafia, in Cass. pen., 2012, 799 e ss.; Id., Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca ex art. 12-sexies, l. n. 356/92, Milano, 2012;  Id., Le Sezioni Unite civili sulla tutela dei diritti dei terzi nella confisca di prevenzione dop la legge n. 228/12: l’ambito di applicabilità della nuova disciplina, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; sulle prospettive di riforma, v. ancora e da ultimo Menditto, Presente e futuro delle misure di prevenzione (personali e patrimoniali): da misure di polizia a prevenzione della criminalità da profitto;  Minutoli-Campagna, La confisca in tema di prevenzione antimafia prevale sull’ipoteca – La tutela dei terzi tra sequestro e confisca penali alla luce delle Sezioni Unite civili, in Fallimento, 2014, 1, 49; Monteleone, Effetti “ultra partes” delle misure patrimoniali antimafia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1988, 576; Ziino, Le Sezioni Unite tra nomofilachia e monocraticità: note critiche ad una recente decisione in materia di espropriazione forzata di beni oggetto di misure di prevenzione patrimoniali, in Dir. Fall., 2013, 5, 2041; per ciò che attiene ai contributi successivi alla riforma, si v. Forte, Il “nuovo” codice antimafia e la tutela dei terzi, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; Cardino, Sequestri, confische ed espropriazione forzata, in Cardino-Romeo, Processo di esecuzione forzata. Profili sostanziali e strategici alla luce delle riforme e delle risposte giurisprudenziali, Padova, 2018. L’opera è in corso di pubblicazione. Ho sottomano la versione dattiloscritta del capitolo XXXII per gentile concessione dell’Autore.

[2] In tema v. Cass. 17.3.2000, n. 1520; Trib. Napoli, 14.3.1986, che hanno escluso la predetta disponibilità con riferimento al bene acquistato da un soggetto estraneo all’attività mafiosa e che sia stato, per effetto di una intimidazione proveniente dal soggetto interno all’associazione stessa, utilizzato per la realizzazione di interessi propri di questa

[3] Sul punto v. Corte Cost., 19.5.1994, n. 190 che ha ritenuto legittima la differenza di trattamento tra creditore ipotecario e chirografario, trattandosi di una soluzione che costituisce espressione della discrezionalità del legislatore, incensurabile “nel merito”

[4] Sul punto, si segnala Cass. 27.9.2011, n. 30326, che ha ritenuto “manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 24 e 47 Cost., la questione di legittimità costituzionale (nella specie, sollevata in fase esecutiva) dell'art. 2 ter della l. 31 maggio 1965, n. 575 nella parte in cui richiede, in caso di confisca quale misura di prevenzione patrimoniale, che il terzo, titolare di un diritto reale di garanzia sul bene, abbia l'onere di dimostrare di avere positivamente adempiuto con diligenza gli obblighi di informazione e di accertamento e di aver perciò fatto affidamento ‘incolpevole’ sul soggetto nei cui confronti ha acquisito il diritto di garanzia, atteso che, da un lato, il doveroso bilanciamento tra gli interessi statali e quelli del privato porta a ritenere opportuna (come affermato anche da Corte Cost., sent. n. 1 del 1997) la prevalenza dei primi rispetto ai secondi e, dall'altro, la posizione del privato è stata comunque tutelata facendo salva la possibilità che egli provi la sua buona fede”. Dal canto suo, la giurisprudenza della Corte EDU ha ritenuto che la previsione di presunzioni circa la provenienza illecita del bene non si pone in contrasto con l’art. 6 CEDU in quanto è fatto salvo, comunque, il diritto del prevenuto di fornire con ogni mezzo la prova contraria: sentenza 23.12.2008, Grayson e Barnham c. Regno Unito, nelle cause riunite 19955/05 e 15085/06, §§ 40, 41 e 45 della motivazione

[5] Nel senso che la confisca la confisca estinguesse i diritti di cui si tratta in ragione del carattere a titolo originario dell’acquisto, v.: Cass. pen., 5.3.1999, n. 1868; 4.12.1998; 23.3.1998, n. 1947; Trib. Palermo, 26.3.2002; Trib. Bari, 16.10.2000/o.; Trib. Palermo, 18.4.1989; nel senso che si tratterebbe di acquisto a titolo derivativo, v. anzitutto Cass. S.U., 24.4.1999, n. 9; cfr. inoltre: Cass., 5.10.2010, n. 20664; Cass., 16.1.2007, n. 845; Cass. pen., 20.6.2013, n. 27201; Cass. pen., 8.1.2010, n. 310; Cass. pen., 5.12.2007, n. 45572; v. infine Cass. S.U. 7.5.2013, n. 10532 intervenuta “a cavallo” della introduzione della disciplina recata dalla l. n. 228 del 2012

[6] Cass. 16.1.2007, n. 845; Cass. 5.10.2010, n. 20664.

[7] Cass. 30.3.2005, n. 6661; Cass. 29.10.2003, n. 16227.

[8] Cass. 10.9.2015, n. 36690.

[9] Cass. 27.2.2017, n. 9677.

[10] Cass. 12.9.2011, n. 33796.

[11] Cass. pen. 4.8.2017, n. 38821; Cass. pen., 25.2.2016, n. 7694; Cass. pen., 24.9.2015, n. 38821; Cass. pen., 13.3.2015, n. 10770; Cass. pen., 22.4.2008, n. 16743

[12] Cass. 24.10.2016, n. 44714.

[13] Cass. 23.8.2017, n. 39368.

[14] Cass. 7.7.2015, n. 28839.

[15] Sia consentito – anche per altri riferimenti - il rinvio a Le interferenze tra misure reali di prevenzione antimafia e procedure esecutive individuali e concorsuali con specifico riferimento alla tutela dei creditori, in www.ilfallimentarista.it; Sequestro e confisca antimafia: le principali questioni applicative, con segnato riferimento alla (denegata) tutela del creditore ipotecario, in www.ilprocessocivile.it.

[16] Eccentricità che, in prima battuta, attiene alla stessa necessità di provare la buona fede, se è vero che, nella sistematica del Codice civile, previsioni di tal fatta costituiscono eccezioni ad un principio generale in senso opposto: v. ad es. l’art. 534, comma 2, c.c. sugli acquisti dall’erede apparente.

[17] Ad avviso di Cardino, op. cit., “la buona fede, inoltre, continua ad avere rilevanza per quei sequestri e confische di prevenzione (e assimilati), cui non applichi la modifica dovuta alla l. 161/2017, cit. Cioè, in assenza di specifica norma transitoria, qualora si riconosca alla norma un carattere processuale, in quanto risolve il conflitto fra un provvedimento dell’autorità giudiziaria e il diritto di un terzo, a quelle misure adottate in data anteriore al 19 novembre 2017”.

[18]  Cardino, op. cit..

[19] Cardino, op. cit..

[20] Sul punto sia consentito rinviare al mio, L’amministrazione giudiziaria e il controllo giudiziario a seguito della riforma del Codice antimafia, in www.ilpenalista.it.

[21]  Si pensi anzitutto alla disposizione contenuta nell’art. 51 l.f.; ma anche a quella contenuta nell’art. 168 l.f.; e – poi – alle disposizioni sul c.d. automatic stay contenute nella l. n. 3 del 2012: v. in specie art. 10, comma 2, lett. c) e art. 12-bis, comma 2. Sulla interferenza tra procedure concorsuali e procedure esecutive, v. Leuzzi, Privilegio processuale fondiario e fallimento fra interferenza e coesistenza, in questa Rivista.

[22] Cass. 7.10.2013, n. 22814.

[23] Sul punto sia consentito rinviare al mio Onere della prova e processo esecutivo: gli opposti si attraggono?, relazione tenuta al corso P18011 su Le prove civili: onere della prova, attività istruttoria e valutazione del giudice, consultabile sul sito www.scuolamagistratura.it, tra i materiali didattici del predetto corso

[24] Cardino, op. cit..

[25] In termini, cfr.: Cass. 13.12.2016, n. 9757; Cass. 13.12.2016, n. 9758.

[26] In termini, cfr.: Cass. 20 gennaio 2016, n. 8935; Cass. 6.7.2017, n. 36092.

[27] Cass. 8.5.1984, n. 4174.

[28] Cass. 3.7.1997, n. 5988 che giunge alla predetta qualificazione sul rilievo che l’acquisto “non prescinde dal rapporto già esistente fra quel bene ed il precedente titolare, ma anzi un tale rapporto presuppone ed è volto a far venir meno, per ragioni di prevenzione e/o di politica criminale, con l’attuare il trasferimento del diritto dal privato (condannato o indiziato di appartenenza ad associazioni mafiose) allo Stato”.

[29] Cass., 5.10.2010, n. 20664; Cass., 16.1.2007, n. 845; Cass. pen., 20.6.2013, n. 27201; Cass. pen., 8.1.2010, n. 310; Cass. pen., 5.12.2007, n. 45572

[30]  Cardino, op. cit..

[31] Cass. 14.6.2017, n. 29586. Si segnala che il requisito della buona fede è espressamente richiesto da altre specifiche disposizioni di legge: v. art. 301, comma 3, d.p.r. n. 43 del 1973 in materia di contrabbando; art. 19, d.lgs. n. 231 del 2001, sulla responsabilità degli enti.

[32] Cass. pen., 12.1.2017, n. 1390.