Revirement di un revirement: caotiche oscillazioni nell’approccio al fallimento del terzo datore di ipoteca lambiscono l’orientamento della Suprema Corte

Commento a Cass. civ., sez. VI , 14 maggio 2019, n. 12816 e Cass. civ., sez. I, 30 gennaio 2019, n. 2657

Il creditore ipotecario deve insinuarsi al passivo del fallimento del terzo proprietario

Cassazione civile, Cass, civile, sez.I, 30 gennaio 2019, n. 2657 - Pres. Genovese, est. De Chiara

ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO; CAUSE DI PRELAZIONE - ipoteca; CAUSE DI PRELAZIONE - ipoteca - terzo acquirente; FALLIMENTO E ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI;

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Il creditore garantito da ipoteca su bene del fallito per un debito non suo non può insinuarsi al passivo del fallimento

Cassazione civile, Cass. Civile, sez. I, 14 maggio 2019, n. 12816 - Pres. Di Virgioio, est. Campese

ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO; CAUSE DI PRELAZIONE - ipoteca; CAUSE DI PRELAZIONE - ipoteca - terzo acquirente; FALLIMENTO E ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI;

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  1. La particolarità delle pronunce nominate in epigrafe – emesse, come si vede, a brevissima distanza – risiede nella loro “perfetta” antinomia, quasi a doversi leggere l’indicazione “errata corrige” nella decisione successiva rispetto all’indirizzo adottato con la precedente.

A ben guardare, il problema dell’ammissibilità dell’insinuazione al passivo del fallimento del terzo non diretto debitore del titolare di un'ipoteca prestata a garanzia del debito altrui è un tema che non trova risposte univoche e, anzi, ha visto proliferare pronunce giurisprudenziali contrastanti, oltreché opinioni dottrinali antagoniste.

I fatti di causa retrostanti la vicenda decisa dalla pronuncia più risalente ben riassumono lo scenario tipico involgente le situazioni afferenti al tema proposto, tutte riconducibili, in misura più o meno concorde, a uno stesso modello ipotetico e, pertanto, al fine di meglio illustrare la quaestio iuris sottesa ai richiamati pronunciamenti, si ritiene di ripercorrerne brevemente le tracce nei termini che seguono.

Costituita ipoteca volontaria a favore della Società in nome collettivo di cui socia, la sig.ra C.S. garantiva il debito contratto dalla predetta società nei confronti dell'istituto di credito. Allorché contestualmente al fallimento della Società venivano dichiarati falliti altresì i soci in proprio, la Banca, creditrice nei confronti della società ma titolare di garanzia reale contro la sig.ra C.S., instava per l’ammissione del credito privilegiato al passivo del fallimento della medesima. Con provvedimento reso ex art. 96 L. Fall., il Giudice delegato respingeva l’insinuazione della Banca (nella specie, affermandone la tardività, dacché avvenuta oltre il termine di cui all’art. 101 L. Fall).

La Banca opponeva il decreto nanti al Tribunale di Monza che, sebbene confermando il provvedimento del Giudice delegato, chiariva come non fosse necessario né possibile l’insinuazione della Banca al passivo del fallimento del terzo datore di ipoteca essendo la stessa legittimata (soltanto) a intervenire nella successiva fase della liquidazione dell’attivo e distribuzione del ricavato.

Avverso al provvedimento del Tribunale (in ispecie, lamentando ultrapetizione e violazione di legge), proponeva ricorso il curatore del fallimento, consegnando la vicenda al vaglio della Cassazione.

  1. In ordine alla fattispecie sopra succintamente esposta, la persistente instabilità che ha accompagnato e tuttora interessa gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di merito ha condotto a soluzioni differenti in facoltà (ovvero in obbligo) al creditore, titolare di garanzia reale sui beni del fallito per l’obbligazione contratta da un terzo, al fine di soddisfare il proprio credito. Nei milieu del diritto fallimentare si è soliti collocare tali ipotesi nell’archetipo della “responsabilità senza debito”, analogamente ravvisabile nell’ipotesi dell’acquisto di immobile già gravato da ipoteca o nel caso dell’acquisizione al fallimento di un bene, sempre gravato da ipoteca, a seguito di presunzione muciana. Da un lato vi è il debito e dall’altro lato la responsabilità (e, in questo specifico caso, la garanzia reale): due categorie tra loro autonome e indipendenti, le quali hanno ciascuna una propria collocazione – non sovrapponibile – nel contesto della procedura fallimentare.

Sul punto, anteriormente alla novella operata dal D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, in seno alla Corte di Cassazione si è affermato il principio per cui i creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto il terzo non è creditore diretto del fallito e l'accertamento dei suoi diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contradditorio con la parte che si assume essere debitrice. D’altronde, nel caso contrario, – esclusa la configurabilità di un’ammissione “atipica” al passivo – si ammetterebbe la partecipazione di pieno diritto del terzo non creditore a tutte le fasi della procedura, con la connessa legittimazione a ogni possibile iniziativa, ivi compresa – nell’ipotesi di incapienza del bene vincolato – la partecipazione a riparti consequenziali alla liquidazione di beni diversi da quello cui la garanzia afferisce.

Un orientamento fatto granitico, mai ritrattato dalla Suprema Corte, fino al momento dell’intestata pronuncia e poi subito “rientrato”.

In un tale scenario, i creditori titolari di diritti reali di garanzia sui beni del fallito (terzo datore di ipoteca), non ammessi a partecipare al concorso, sarebbero dovuti intervenire nella fase della liquidazione del bene vincolato con istanza formulata ai sensi dell’art. 499 c.p.c., in virtù del richiamo operato dall’art. 105 L. Fall. (nella versione anteriore alla riforma del 2006 e, oggi, dall’art. 107 L. Fall.) alle disposizioni sulle vendite nel processo esecutivo. In altre parole, il creditore avrebbe potuto (soltanto) intervenire nella fase della distribuzione del prezzo della vendita dell’immobile, sede nella quale il giudice delegato avrebbe verificato non il credito sottostante la garanzia, vantato verso il terzo, ma l'esistenza, la validità e l'opponibilità al fallimento del titolo di prelazione con riferimento all'insussistenza di condizioni che rendessero l'ipoteca revocabile o inefficace, ma non avrebbe avuto titolo per essere ammesso al passivo. Per tali occorrenze, si è anco sostenuto che la domanda di insinuazione potesse considerarsi domanda di intervento nel riparto delle somme ricavate dalla vendita dell’immobile e, quindi, essere accolta limitatamente a tale significato.

Diversamente, in seno alla giurisprudenza minore s’è assistito alla fioritura di un’opinione avversaria la quale ravvisava la necessità del concorso limitatamente (beninteso) al bene vincolato, tenuto in conto che il divieto posto dall’art. 51 L. Fall. all’esercizio di azioni esecutive individuali sui beni compresi nella massa renderebbe lo stato passivo luogo di accertamento di qualsiasi e ciascuna delle pretese azionate verso la massa fallimentare.

Dapprima fievole, il riferito orientamento si è irrobustito via via, trovando sempre maggior adesione presso il Giudice del merito.

  1. Comprensibilmente, posteriormente alla novella del 2006, il principio enucleato dalla Suprema Corte – e frequentemente condiviso dal Giudice del merito come da certa parte della dottrina – si immaginava avrebbe subito aggiustamento.

Innovando la formulazione dell’art. 52, 2° co., L. Fall., l’intervento legislativo operato con la riforma del 2006 ha consentito di assoggettare all’accertamento del passivo fallimentare non solo i “crediti”, ma anche ed espressamente i “diritti reali o personali, mobiliari o immobiliari”, ampliando di fatto il principio del concorso formale. Con la riforma, viene altresì a mancare il comma 4° dell’art. 108 L. Fall., dalla cui lettera la Cassazione identificava contrapposte categorie di creditori, ammessi oppure esclusi dal concorso. Non più la notifica di un estratto dell’ordinanza che dispone la vendita «a ciascuno dei creditori ammessi al passivo con diritto di prelazione sull’immobile, nonché ai creditori ipotecari iscritti» ma, al tono dell’art. 92, un avviso a tutti creditori e agli altri interessati.

Con tutto ciò, presso la giurisprudenza del merito si è presto rafforzata l’idea che il creditore ipotecario, nel caso di fallimento del terzo datore di ipoteca, potesse (e, financo, dovesse) avvalersi del procedimento di ammissione al passivo al fine di insinuare il proprio diritto di collocazione preferenziale sul ricavato della liquidazione fallimentare.

Ma l’intervento legislativo non ha invece scalfito l’indirizzo affermato fin dal principio dalla Suprema Corte, che nel 2016 tornava a riaffermare il vetusto avviso confermando che anche dopo la novella del II comma dell'art. 52 L. Fall. i creditori titolari di una prelazione ipotecaria sui beni immobili compresi nel fallimento, costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto il terzo non è creditore diretto del fallito e l'accertamento dei suoi diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contradditorio con la parte che si assume essere debitrice. Diversamente opinando, ove volesse estendersi l'ambito di applicazione della richiamata disposizione fino a comprendere anche l'accertamento del diritto verso il fallito, quale terzo datore della garanzia, si verrebbe a introdurre un anomalo contraddittorio con un’ulteriore parte estranea al processo. In tali circostanze, chiosava la Corte, per la realizzazione dei propri diritti in sede esecutiva, al creditore ipotecario è imposto di avvalersi delle modalità previste dal codice di rito in tema di espropriazione contro il terzo proprietario ex artt. 602 ss. c.p.c. Una precisazione quantomeno singolare, posto, da un lato, la vigenza del divieto di azioni esecutive individuali nella pendenza del fallimento – eccettuato esclusivamente nei casi previsti dalla legge, come è per l'esecuzione fondiaria – e, dall’altro lato, l’inconsistente richiamo (salvo, forse, che per l’obbligo di notifica al terzo) a una disciplina che non vanta autonomia e si giova, invece, del rinvio alle «disposizioni contenute nei capi precedenti».

Né l’ammissione al passivo può essere raggiunta per il tramite dell’eventuale fideiussione concessa dal terzo, come frequentemente accade, a supplemento della garanzia reale, e assentire che l'obbligazione fideiussoria (questa sì, propria del terzo garante) venga riconosciuta come garantita essa stessa dall'ipoteca, in base al principio di accessorietà. Piuttosto, ammissibilità del concorso d’una garanzia personale con una reale rispetto al medesimo credito e duplicità del rapporto di garanzia non consentono di ritenere l’assorbimento dell’una nell’altra sol perché il credito garantito sia uno soltanto.

  1. Ebbene, attingendo dagli indirizzi maturati sotto la vigenza della formulazione sia anteriore alla riforma dell’art. 52 L. Fall e sia successiva, si ricava che mentre al Supremo Giudice non aggrada la tesi del concorso, al Giudice territoriale simile soluzione appare convincente.

Forse anche per questo, allineandosi al sentimento d’altra parte del “diritto vivente”, la granitica giurisprudenza del Giudice di legittimità ha ceduto all’approccio favorevole al concorso. E così, con l’ordinanza 30 gennaio 2019, n. 2657, la sezione I della Corte di Cassazione ha rovesciato il proprio orientamento assicurando che «i titolari di diritti d'ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, dopo la riforma introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006 devono avvalersi, ai sensi del novellato art. 52, comma 2, l.fall., del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della l.fall., prescrivendo oggi il nuovo art. 92 l.fall. che l'avviso circa la facoltà di partecipare al concorso sia comunicato non soltanto ai creditori, ma anche "ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprietà o in possesso del fallito».

Dopo aver richiamato il consolidato indirizzo, la corte si sofferma sulla ragione per cui ha inteso rifiutarlo, spiegando come le considerazioni a suffragio del contrario avviso abbiano perso fondamento a seguito della riforma del 2006. Al presente, infatti, «l'art. 52, comma 2, non fa più esclusivo riferimento ai crediti, ma affianca ad essi "ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare" quale oggetto dell'accertamento secondo le forme stabilite dal capo 5^. Correlativamente, l'art. 103, non è più riferito ai soli beni mobili e l'art. 108, non prevede più l'avviso della vendita ai creditori iscritti, mentre l'art. 92, ora prevede, per converso, un avviso anticipato alla fase iniziale della procedura fallimentare rivolto non soltanto ai creditori, ma anche "ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprietà o in possesso del fallito", avviso avente ad oggetto la facoltà di "partecipare al concorso" presentando domanda ai sensi dell'art. 93, ossia domanda di "ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili».

Non solo. A confortare il rinnovato approccio, la Corte tiene a precisare che sede elettiva per l’accertamento del diritto del “creditore indiretto”, garantito da ipoteca, non può che essere proprio il subprocedimento di formazione dello stato passivo, onde l’ammissione in detta fase risulta preferibile. Inoltre, tale soluzione garantisce certezza in ordine alle modalità dell'accertamento stesso, rimesso ai termini di un (sub) procedimento governato dalle garanzie del processo e informato a speditezza.

Un autentico revirement a epilogo d’un giudizio affatto equilibrato e, tuttavia, inviso alla sezione VI che, difatti, lo ha recisamente sovvertito rientrando dell’iniziale posizione.

  1. Noncurante delle ragioni addotte nella diversa sede, con l’ordinanza 14 maggio 2019, n. 12816 la sezione filtro della Cassazione ha deciso recuperare l’indirizzo anteriore, statuendo che «il mero beneficiario di prelazione ipotecaria non è un creditore concorsuale e, pertanto, i suoi diritti non possono essere accertati nelle forme ordinarie di cui al capo V della legge fallimentare».

Ad avviso del Supremo Collegio, da un lato, non pertengono alla nozione di “diritto reale immobiliare”, di cui all’art. 52, co. 2, L. Fall. (come novellata dal D.lgs. n. 5/2006), i diritti reali di garanzia e, dall’altro lato, allorché volesse estendersi la nozione ammettendo al passivo il diritto del mero garantito verso il terzo datore di ipoteca fallito si verrebbe a introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, ciò ch’è da escludere.

In definitiva, relativamente alla fattispecie in commento, tenuto conto dell’incertezza in ordine alle modalità intese alla soddisfazione all’interno della procedura concorsuale del diritto del terzo non creditore diretto del fallito ma titolare di garanzia reale sui beni di questi, si può concludere che il creditore è incoraggiato a proporre domanda di insinuazione al passivo del fallimento del terzo datore di ipoteca, anche al solo fine di far accertare il proprio diritto di preferenza nell’ambito del giudizio di opposizione allo stato passivo radicato in esito al (plausibile) rigetto della domanda di ammissione – come, a suo tempo, ha suggerito la Suprema Corte – per alfine intervenire nella fase del riparto. Ciò che è stato definito un “approccio di carattere bifasico”.

Merita segnalare, in conclusione, che la questione oggetto della presente nota è destinata a eclissarsi e in futuro problemi analoghi (è ragionevole presumere) non se ne daranno. Infatti, in attuazione dell’art. 7, co. 8, lett. f) della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, che richiedeva di «chiarire le modalità di verifica dei diritti vantati su beni del debitore costituitosi terzo datore di ipoteca», il legislatore della riforma fallimentare ha predisposto l’art. 201 del nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, in vigore a partire dal 15 agosto 2020), il quale ammette al passivo anche «le domande di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni compresi nella procedura ipotecati a garanzia di debiti altrui».

 

Riferimenti giurisprudenziali e bibliografici

In ordine alla giurisprudenza richiamata al § 2, relativamente all’indirizzo che esclude dal procedimento di verificazione dello stato passivo i creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, si veda, ex multis, Cass. Civ., sez. I civile, 24 novembre 2000, n. 15186, in Foro it., 2001, III, 909, con nota di Fabiani; Cass. Civ., sez. I, 22 settembre 2000, n. 12549, in Fall., 2001, 9, 993, con nota di Cultrera; Cass. Civ., sez. I civile, 8 aprile 1965, n. 613, ivi, 1965, VI, 1031; Cass. Civ., sez. I civile, 8 gennaio 1970, n. 46, in Dir. fall., 1970, II, 754; Trib. Roma, 20 dicembre 2001, ivi, 2002, 2357; Trib. Agrigento, 28 marzo 2000, in Gius, 2000, 1605; Trib. Roma, 10 aprile 1991, ivi, 1991, 1203; Trib. Milano, 15 gennaio 1998, in Fall., 1998, 531; Trib. Torino, 9 maggio 1990, in Giur. it. 1991, 434; Trib. Milano 20 giugno 1983, in BBTC, 1984, II, 240; Trib. Milano 8 giugno 1989, in Fall., 1990, 1, 60, con nota di Danovi; Trib. Napoli, 24 febbraio 2003, in Dir. fall., 2003, 956; App. Napoli, 29 dicembre 1982, in Dir. fall., 1983, II, 152; Nel medesimo senso, successivamente alla novella del 2006 ma con riferimento a fattispecie anteriore, Cass. Civ., sez. I civile, 30 gennaio 2009, n. 2429, in Giust. civ. Mass. 2009, 1, 135; Trib. Isernia, 12 maggio 2010, in Banca dati DeJure.

Per quanto alla precisazione della necessità del creditore di avvalersi delle forme dell’esecuzione contro il terzo proprietario Cass. Civ., sez. I civile, 19 maggio 2009, n. 11545, in Giust. civ. Mass. 2009, 5, 793; Cass. Civ., sez. I , 9 febbraio 2016, n. 2540; Cass. Civ., sez. III, 10 luglio 2018, n.18082, in Giust. civ. Mass. 2018. Sul punto, nel senso che «nel novero delle azioni esecutive assorbite nel fallimento, la cui instaurazione o prosecuzione è vietata dall’art. 51 l.f., rientra […] anche la pretesa in executivis che, ai sensi degli artt. 602 c.p.c. e 2910 c.c., il creditore può azionare sui beni di un terzo vincolati a garanzia del credito, ovvero su beni oggetto di un atto revocato perché compiuto in pregiudizio del creditore», Vella, Credito del terzo garantito da beni del fallito, in Ferro (a cura di), Le insinuazioni al passivo, Tomo I, Milano, 2010, 649. V. altresì la soluzione profferta da Bozza, L’accertamento del passivo nella procedura di liquidazione giudiziale, in Fall, 2016, 10, 1071 ss., ove ante riforma si ipotizzava che nel nuovo Codice potesse trovare luogo un’eccezione al principio del divieto di azioni esecutive individuali ex l’art. 51 L. Fall.

Sull’opinione contraria, che ravvisa la necessità del concorso limitatamente al bene vincolato, si veda Trib. Milano, 27 maggio 2005, in Fall., 2005, 1197; Trib. Milano, 27 maggio 2005. in Fall., 2005, 1197; Trib. Milano, 7 ottobre 2003, in Fall., 2004, 452; App. Bologna, 8 luglio 2003, in Fall., 2004, 233; App. Roma, 6 aprile 1999, n. 1062, inedita; Trib. Roma, 14 giugno 1997, in Dir. fall., 1997, II, 1052, con nota di Gravio; Trib. Roma, 21 ottobre 1996, in Fall., 1997, 541; Trib. Roma, 11 dicembre 1989, in Dir. Fall., 1997, II, 1052; Trib. Roma, 31 gennaio 1989, in Fall., 1989, 765; Trib. Monza, sent. 20 giugno 1988 e decr. 30 giugno 1988, in Fallimento n. 1989, 427 con nota di Russo, al cui avviso «i terzi che vantino un diritto di prelazione sui beni immobili del fallito e che non siano al contempo suoi creditori personali diretti (terzo datore di ipoteca, terzo acquirente di bene gravato da ipoteca, acquisizione di beni del coniuge del fallito per presunzione muciana gravato di ipoteca a favore di terzi) sono obbligati a proporre domanda di insinuazione al passivo del fallimento, ai sensi degli art. 92 segg., r.d. 16 marzo 1942, n. 267 e non possono, invece, limitarsi a far valere la pretesa obbligatoria vantata in sede di ripartizione dell'attivo»; App. Venezia, 27 giugno 1986, in Fall., 1990, 744; Trib. Modena, 7 marzo 1985, in Fall., 1985, 765; Trib. Napoli, 29 aprile 1968, in Dir. e giur., 1969, 156; Trib. Venezia, 28 giugno 1962, in Dir. Fall., 1963, 359.

Per quanto alla conversione della domanda di insinuazione in atto di intervento, si veda Cass. Civ., sez. I, 8 gennaio 1970, n. 46, in Foro it., 1970, I, 825; Trib. Milano 20 giugno 1983, in BBTC, 1984, II, 240.

In ordine alla giurisprudenza richiamata al § 3, successiva alla novella del 2006, relativamente all’indirizzo secondo cui il creditore ipotecario, nel caso di fallimento del terzo datore di ipoteca, deve avvalersi del procedimento di ammissione al passivo, si veda Tribunale di Udine, sez. II civile, 24 maggio 2013, in Fall., 2014, 5, 583; Tribunale di Milano, 25 febbraio 2008, inedita.

Sulla giurisprudenza di legittimità che ribadisce l’esclusione dal procedimento di verificazione dello stato passivo dei creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, si veda Cass. Civ., sez. III, 10 luglio 2018, n.18082, in Giust. civ. Mass. 2018; Cass. Civ., sez. I, 9 febbraio 2016, n. 2540, in Giust. civ. Mass. 2016. La tesi è altresì gradita a Lo Cascio (a cura di), Codice commentato del fallimento, Milano, 2017, 1931.

Per quanto al tema della fideiussione, nel senso dell’esclusione, argomentando della duplicità del rapporto di garanzia, Cass. Civ., sez. I, 9 febbraio 2016, n. 2540. Di contrario avviso, ravvisando l'unicità della garanzia, Cass. Civ., sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 3468, in Fall., 2011, 7, 829, con nota di Cederle.

Sull’art. 201 del nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, nominato al § 5, si veda Bilò, Codice della crisi d’impresa: l’accertamento del passivo nella liquidazione giudiziale, in QG – Speciale Riforma Crisi d'impresa, 2019. Sulla soluzione tracciata nelle conclusioni, Cass. Civ., sez I, 25 giugno 2003, n. 10072, in Foro.it., 2003, I, 2623.