APPUNTI SU ESECUZIONI INDIVIDUALI E LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE NEL CCII

L'impatto del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza sul fronte dei rapporti fra esecuzioni forzate individuali e liquidazione giudiziale. Una disamina di interferenze vecchie e criticità rinnovate. Un punto di vista su regole, istituti e prassi anche alla luce dello schema di decreto correttivo del d.lgs. n. 14 del 2019
APPUNTI SU ESECUZIONI INDIVIDUALI E LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE NEL CCII

SOMMARIO:

1. Le esecuzioni in corso al cospetto del procedimento unitario.
2. Gli effetti della liquidazione giudiziale. 
3. Il subentro nell’esecuzione in corso.
4. L’improcedibilità dell’esecuzione.
5. Le modalità e le conseguenze del subentro nelle esecuzioni forzate.
6. La conservazione degli effetti del pignoramento in ipotesi di liquidazione endoconcorsuale dei beni.
7. La clausola di compatibilità.
8. L’esecuzione del creditore fondiario.
9. La liquidazione degli ausiliari del giudice dell’esecuzione.
10. L’ordine di liberazione self executing.
11. Bibliografia.

 

1. Le esecuzioni in corso al cospetto del procedimento unitario.

Il CCII ripropone in larga parte, in punto di interferenze fra procedure esecutive individuali e concorsuali, regole della legge fallimentare, adattandole ai nuovi istituti.

Nella fase d’apertura della liquidazione, il nucleo concettuale delle misure protettive – nel cui catalogo essenzialmente si iscrivono le sospensioni delle azioni esecutive e cautelari – rimane inalterato. Cambia, tuttavia, la cornice, poiché il CCII delinea una trama unitaria di disposizioni processuali.

Nella legge fallimentare, il procedimento c.d. “prefallimentare” e quelli finalizzati all’ammissione e/o all’omologazione delle soluzioni concorsuali alternative ad esso si incentrano su modelli procedimentali distinti, nell’economia dei quali pure l’applicazione delle misure di protezione del patrimonio del debitore è informata a schemi separati, per quanto parimenti orientati a salvaguardare il buon esito della procedura concorsuale intrapresa.

Nel concordato preventivo l’effetto di protezione del patrimonio del debitore in rapporto alle iniziative dei singoli creditori fa fulcro sul c.d. automatic stay, che blocca le esecuzioni individuali dalla pubblicazione del ricorso (anche “in bianco”) nel Registro delle imprese e le tiene ferme fino al passaggio in giudicato del decreto di omologazione (art. 168 l.fall.).

Il procedimento che conduce alla dichiarazione di fallimento, viceversa, non annovera meccanismi di preservazione automatica del patrimonio dell’insolvente, lasciando al giudice la legittimazione a disporre, dietro istanza di parte, misure cautelari o conservative idonee a sterilizzare gli atti dispositivi del debitore, quindi destinate ad essere “assorbite” nella sentenza di fallimento, ove non revocate in ipotesi di rigetto del ricorso.

Il procedimento unitario per la regolazione delle situazioni di crisi e di insolvenza segnerà un mutamento d’impostazione radicale rispetto alla legge fallimentare, tanto primigenia, quanto riformata (per stratificati interventi, tra il 2005 e il 2015).  L’unificazione del modello processuale comporterà, in effetti, l’uniformazione dell’ombrello protettivo e cautelare, che sarà uno solo e verrà aperto su disposizione del giudice.

L’art. 54, comma 2, dispone, peraltro, qualora il debitore ne abbia fatto richiesta nella domanda di accesso ex art. 40, comma 1, ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, il blocco, a decorrere dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, delle azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio, le quali non potranno più essere iniziate né proseguite a pena di nullità, con contestuale sospensione delle prescrizioni e arresto delle decadenze (che “non si verificano”). Diversamente dallo schema iniziale licenziato dalla Commissione di riforma, il “Codice” ha, dunque, optato per una sorta di temporaneo automatic stay.

Fuori da questa fattispecie generale, l’adozione di misure di salvaguardia del patrimonio debitori si delinea alla stregua di mera possibilità, tanto nel caso di liquidazione giudiziale, quanto di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti. Ove faccia difetto la concessione di misure protettive – e qualora sia manchi la richiesta nella domanda summenzionata –, i creditori saranno legittimati a proseguire nelle loro aggressioni esecutive individuali, pur in costanza di procedimento unitario per la regolazione della crisi e dell’insolvenza, anche in ipotesi in cui il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione dei debiti ricevano il suggello dell’omologazione.

Al minimo comune denominatore della “possibilità” seguono i necessari adattamenti, avuto riguardo alle differenti esigenze di tutela collegate all’uno o all’altro degli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza.

Nel CCII le misure protettive sono descritte alla lettera p) dell’art. 2, norma che contiene un meticoloso novero di nozioni: sono protettive le misure temporanee tese evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative procedimentali assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza.

Significativo che lo schema di decreto correttivo, rilasciato dal Ministero della Giustizia, il 17 dicembre scorso, suggerisca di sostituire nel corpo della lett. p), le parole “disposte dal giudice”, con “richieste dal debitore”, riattribuendo in esclusiva a quest’ultimo la prerogativa di incidere anteriormente all’epilogo delle procedure regolative sulle esecuzioni in corso.

Nella bozza originaria constava una puntualizzazione supplementare, che vedeva consistere dette misure “in particolare: a) nella inammissibilità di azioni esecutive o cautelari individuali sul patrimonio o l’impresa del debitore; b) nella sospensione dei processi esecutivi o cautelari pendenti; c) nel divieto per i creditori di acquisire titoli di prelazione se non concordati; in tali casi, le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano”. La specificazione stralciata lascia intravvedere come le misure tenute in conto dal Riformatore riprendessero, nella sostanza, il calco di quelle previste dall’art. 168 l.fall., salvo perderne l’automatismo, per sorreggersi su di una apposita istanza.

Il profilo di maggior momento, avuto riguardo alla liquidazione giudiziale, sta in ciò, che nel sentiero processuale che conduce all’apertura della liquidazione giudiziale, una volta “definite le domande di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza eventualmente proposte”, sono adottabili misure protettive che interferiscono sospensivamente sulle esecuzioni già in corso, ben prima che l’art. 151 CCII, a procedura aperta, fissi il principio d’intangibilità del patrimonio del debitore.

In altre parole, l’impossibilità di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari, può essere scandita in anticipo sull’apertura della liquidazione, accedendo agli strumenti protettivi di cui all’art. 2, lett. p., CCII, secondo il percorso procedimentale tratteggiato dagli artt. 54 e 55 CCII.

 

2. Gli effetti della liquidazione giudiziale

Gli effetti della liquidazione giudiziale per il debitore – ancorchè esecutato – e per i suoi creditori sono i medesimi già consustanziali alla declaratoria di fallimento.

Avuto riguardo al debitore, l’art. 142, comma 1, CCII riprende interamente il calco dell’art. 42, comma 1, l.fall. sottraendo all’insolvente il potere di amministrare e disporre dei propri beni e concentrandolo in capo al debitore. È il c.d. “spossessamento”, regola cardine (così definita pure dalla relazione illustrativa al CCII) del diritto concorsuale

In relazione ai creditori, l’art. 151 CCII condensa gli stessi precetti già compresi nell’odierno art. 52 l.fall.. La liquidazione apre il concorso formale tra i titolari delle pretese, tutti tenuti a far accertare le rispettive ragioni nelle forme delineate dagli artt. 200 e ss. CCII e nell’unica sede a tal fine preposta, quella della verifica del passivo; la liquidazione determina, altresì, il concorso sostanziale, secondo il quale i creditori possono soddisfarsi proporzionalmente, secondo la graduazione dettata dalle rispettive cause di prelazione, sul ricavato della monetizzazione dei beni del fallito. Il concorso sostanziale è contemplato, peraltro, dalla norma chiave dell’art. 2741, comma 1, c.c., che assicura a tutti i creditori “eguale diritto ad essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”.

L’150 CCII dispone, alla medesima stregua dell’art. 51 l.fall., uno sbarramento alla prosecuzione e all’intrapresa delle azioni individuali esecutive e cautelari. Ogni azione giudiaria tesa a conservare la garanzia patrimoniale rimane, invero, inibita o interdetta, dovendosi ritenere che l’ostruzione in parola valga anche per le azioni surrogatorie, quelle societarie di responsabilità, le revocatorie ordinarie.

Fisiologico che il segnale di stop riguardi nella prospettiva del CCII anche gli incidenti di cognizione, che si innestino sui giudizi esecutivi, tra i quali sono ricomprese senz’altro le opposizioni all'esecuzione ex art. 615 c.p.c. e le opposizioni di terzo ex art. 619 c.p.c.. D’altronde, il diritto del singolo creditore, come quello del terzo avente ad oggetto un bene appreso alla massa, deve ricevere il proprio accertamento e la propria soddisfazione unicamente nella sede concorsuale secondo le richiamate norme del capo III del Titolo V sulla “Liquidazione giudiziale”.

 

3. Il subentro nell’esecuzione in corso.

Lo stesso paradigma regolativo, oggi accluso nell’art. 107 l.fall., viene declinato nell’art. 216, comma 10, CCII, salvi adattamenti linguistici: “se alla data di apertura della liquidazione sono pendenti procedure esecutive, il curatore può subentrarvi; in tal caso, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile; altrimenti su istanza del curatore il giudice dell’esecuzione dichiara l’improcedibilità dell’esecuzione”.

Pertanto, le azioni esecutive (come quelle cautelari) avviate dopo il fallimento divengono improcedibili, salvo che il curatore non ritenga discrezionalmente di subentrarvi. L’alternativa è quella nota: il curatore può decidere di portare innanzi il giudizio coattivo in corso; oppure può indirizzare al magistrato dell’esecuzione individuale un’istanza da cui deriva un pedissequo e non discrezionale provvedimento d’improseguibilità.

I presupposti del subentro rimangono, a loro volta, immutati e chiari, per quanto impliciti: occorre la pendenza effettiva del giudizio, potendo il subentro compiersi fino alla distribuzione del ricavato (che segna l’ultimo atto del processo, comportandone la chiusura: v. Cass. 13 febbraio 2019, n. 4263; Cass. 8 maggio 2003, n. 7036); è essenziale che il procedimento esecutivo sia sorretto, all’atto del subentro, da un titolo valido ed efficace.

Il subentro rimane oggetto di una discrezionale opzione del curatore tra l’attrazione delle operazioni liquidatorie in sede concorsuale e la prosecuzione del procedimento esecutivo secondo le forme del codice di rito; la relativa determinazione deve essere contenuta nel programma di liquidazione, che ora è trasmesso ai sensi del comma 7 dell’art. 213 CCII al giudice delegato, che ne autorizza a monte la sottoposizione all’approvazione del comitato dei creditori.

Il subentro consente alla procedura di agevolarsi delle spese già anticipate dal creditore procedente, senza disperdere gli atti di un modello liquidatorio che il giudice delegato già adombra quale maggiormente consono alla contingenza.

 

4. L’improcedibilità dell’esecuzione.

La scelta dell'improcedibilità potrebbe mostrarsi appropriata quando l'espropriazione sia ancora in una fase iniziale, ovvero le valutazioni dello stimatore non paiano allineate all'effettivo valore di mercato del bene. È il caso in cui la relazione di stima sia risalente e, quindi, non aggiornata, oppure presenti aporie o manchevolezze difficilmente emendabili.

Il legislatore del CCII persevera al comma 10 dell’art. 216 CCII nell’utilizzo dell’espressione “improcedibilità dell'esecuzione”, sulla falsariga dell’art. 107 l.fall.. Detta locuzione è ignota al Libro terzo del c.p.c.. In tal guisa, non solo residua il problema specifico e consueto di coordinare la disposizione sull’improcedibilità con quanto previsto dall’art. 187-bis disp. att. c.p.c. per l’ipotesi di chiusura anticipata dell'espropriazione (ovvero di definizione per motivi di rito) in punto di salvezza dell’eventuale aggiudicazione provvisoria se del caso pronunciata; ma anche il problema generale di enucleazione dell’esatta portata e incidenza processuale di detta peculiare improcedibilità.

Essa non è sistemicamente equiparabile sul piano della fisionomia ad un’estinzione, dacchè, in caso contrario, il curatore verrebbe abilitato nei fatti a disporre dei diritti dei creditori.

Non può esservi – e non vi è – ordine di cancellazione del pignoramento, anche perché il curatore e il giudice devono potere scegliere quali modalità adottare per la dismissione dei beni, il che non sarebbe neppure configurabile qualora detti organi concorsuali dovessero scontare la cancellazione anzidetta con i corollari che vi si legano.

La dichiarazione di improcedibilità dell’esecuzione individuale continua a determinare una sorta di sospensione ex lege, da cui scaturisce la figura peculiare di quello che può definirsi il processo “quiescente”. L’esecuzione forzata individuale può essere esporsi ad una occasionale reviviscenza e consegnarsi di nuovo all’impulso del creditore munito di titolo nell’evenienza – affatto remota o scolastica – del venir meno della procedura concorsuale, per il sovvenire di qualsiasi ragione.

Il CCII nulla dispone con riferimento al termine per proporre l’istanza per la declaratoria d’improcedibilità o – specularmente – per incanalarsi nella corsia del subentro nella procedura singolare; né è contemplato dalla nuova disciplina uno strumento ad hoc a vantaggio degli interessati che attendano le deliberazioni della curatela. In effetti, dal testo del comma 10 dell’art. 216 CCII (“su istanza del curatore il giudice dell'esecuzione dichiara l'improcedibilità dell'esecuzione”) pare doversi ricavare che il legislatore abbia inteso ascrivere sine die al curatore la determinazione.

Tuttavia, ancorchè il giudice dell'esecuzione sia sprovvisto del potere di disporre d'ufficio la chiusura anticipata dell'espropriazione e sebbene il problema dell’inerzia del curatore non riceva dal CCII pronunciato rimedio, una soluzione va rintracciata immantinente e in via di fatto. Pertanto, qualora il curatore non si decida con sollecitudine né per il subentro, né per l’improseguibilità, sarà essenziale per il magistrato dell’esecuzione singolare fermare la liquidazione, sol che conosca l’avvenuta apertura del procedimento liquidatorio concorsuale, quindi sbloccare la fase di stallo: alla bisogna potrà bastare un avviso pragmaticamente rivolto dal giudice dell’esecuzione (o da costui fatto rivolgere dal creditore “parte diligente”) al curatore a far pervenire le sue determinazioni.

Il CCII tace sulle conseguenze della violazione dell’art. 150 CCII, omettendo di rispondere – al pari di quanto accade nel vigore dell’art. 51 l.fall. – all’interrogativo sulle ripercussioni di una procedura che vada avanti in contrasto col divieto.

La Corte di Cassazione ha recentemente chiarito che la contestazione della possibilità per il creditore di iniziare o proseguire l'esecuzione singolare per violazione dell'art. 51 l. fall. configura una vera e propria contestazione del diritto di procedere ad esecuzione forzata e non attiene alla mera regolarità di uno o più atti d'esecuzione ovvero alle modalità di esercizio dell'azione esecutiva. Di conseguenza essa va qualificata come opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c. e non può dirsi assoggettata al regime di decadenza di cui all'art. 617 c.p.c. (Cass. 15 luglio 2016, n. 14449).

È da credere che, sullo sfondo dell’art. 150 CCII, omologo dell’art. 51 l.fall., finisca per riproporsi l’ottica appena disegnata, nel cui quadro gli esiti delle esecuzioni forzate portate avanti nonostante il “blocco” legale si palesano viziati ed affatto passibili di sanatoria per mancata opposizione agli atti esecutivi nel termine ristretto dei venti giorni di cui alla norma processualcodicistica di riferimento.

Nella prospettiva in discorso, infatti, l’art. 150 CCII perpetuerebbe un divieto assoluto per i creditori di dare inizio o di proseguire l'esecuzione individuale sui beni compresi nella procedura concorsuale, divieto del tutto sganciato dalla disponibilità delle parti oltre che rilevabile ex officio in qualsiasi momento dal giudice dell'esecuzione.

L’architettura ricostruttiva segna una cesura netta rispetto all’impostazione per la quale gli effetti dell'azione esecutiva individuale, in assenza di pronuncia di improcedibilità dell'esecuzione, si porrebbero rispetto agli organi fallimentari in termini di inopponibilità, non già di nullità o inesistenza (Cass. 3 dicembre 2002, n. 17109, il Il Fallimento, con nota di Baccaglini).

 

5. Le modalità e le conseguenze del subentro nelle esecuzioni forzate.

Sulle modalità di subentro del curatore il CCII non aggiunge, né toglie nulla al quadro attuale. Servirà un atto formale del curatore, assistito da un legale munito di procura, in linea con la previsione codicistica generale dell’art. 82, comma 3, c.p.c.: è obbligatorio il deposito dell’atto in discorso nel fascicolo dell’esecuzione a cura di un difensore munito di procura.

Il curatore subentrante diviene parte in senso formale della espropriazione quale successore meramente processuale del procedente, il cui titolo esecutivo, valido ed efficace, rappresenta pur sempre il presupposto per il compimento degli atti espropriativi da parte del curatore.

L’espropriazione forzata singolare proseguita dal curatore è governata in via esclusiva dalle norme di diritto processuale comune, senza alcuna flessione. Ne discende che il curatore fa propria, in uno con gli effetti sostanziali del pignoramento “ereditati” de plano in esito alla declaratoria fallimentare, anche l’attività processuale già compiuta dai creditori procedenti singolarmente. Ne deriva anche – cuius commoda, eius et incommoda – che l’organo concorsuale sottostia agli stessi oneri processuali che sono riservati al creditore procedente nella fase liquidatoria: così il curatore dovrà provvedere a tutte le attività previste a pena di estinzione della procedura (dall’istanza di vendita, al deposito documentazione catastale, dall’effettuazione di pubblicità obbligatoria sul P.V.P.).

Economia processuale e risparmio dei costi guideranno la scelta discrezionale del curatore ma si mostreranno alla stregua di profili recessivi di fronte all’impellenza della salvaguardia dell'integrità dell'azienda che, ove possibile, rimane segnata da un’evidente primazia. Prevede, infatti, l’art. 214, comma 1, CCII, che “la liquidazione dei singoli beni … è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso aziendale … non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori”.

La determinazione del curatore è, in altri termini, orientata necessariamente da criteri oggettivi, attesa l’esigenza di valutare la convenienza per la massa al subentro o – specularmente – dell’improcedibilità al lume della preferenza persistentemente riconosciuta dal CCII alle liquidazioni tendenzialmente aggregate di beni.

La scelta è certamente del curatore, che rimane organo propulsivo della fase di liquidazione pure nel nuovo ordinamento concorsuale. Egli includerà la determinazione – e ne motiverà le ragioni – nel programma di lquidazione stilato ai sensi dell’art. 213 CCII. Tuttavia, l’opzione del curatore non è adesso smarcata da controlli giudiziali preventivi; piuttosto è adesso immediatamente “filtrata” dal giudice delegato, cui spetta di autorizzare – all’esito di un primo vaglio che è di legalità formale e sostanziale oltre che di congruenza e coerenza delle scelte liquidatorie prospettate – la sottoposizione del piano della curatela al comitato dei creditori. L’approvazione da parte di quest’ultimo non escluderà, peraltro, che il giudice, ritenendolo maggiormente congeniale al caso di specie, disponga per mobili e immobili l’impiego del modulo delle vendite “secondo le disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili” (art. 216, comma 3, CCII). Ed allora, poiché nel rinnovato sistema la decisione finale sul quomodo della liquidazione è di spettanza del giudice delegato sembra plausibile, in un’ottica di efficientamento delle prassi e di accorciamento dei tempi, che quest’ultimo il giudice medesimo anticipi – eventualmente nell’esercizio di una moral suasion – l’orizzonte delle proprie vedute e delle connesse preferenze operative in punto di liquidazione dei beni, già nel frangente dell’autorizzazione resa al curatore a sottoporre programma al comitato. Il magistrato potrà, invero, suggerire in modo argomentato le eventuali modifiche che dovessero palesarsi proficue in funzione liquidatoria, evitando così che si abbandoni una esecuzione forzata in corso, per poi intraprenderne ex novo un’altra identica e posteriore all’approvazione del comitato dei creditori.

Rimane evidente che qualora il curatore assuma contezza di un’espropriazione individuale in corso in un momento posteriore all'approvazione del programma, dovrà curarsi di elaborarne un supplemento, che seguirà il medesimo iter di controllo e approvazione ora riassunto.

Eguali a quelle attuali si mostrano le conseguenze del subentro. Se il percorso intrapreso è quello del processo individuale, è fisiologico che le opposizioni agli atti esecutivi spettino al giudice dell’esecuzione singolare.

Il curatore subentrante che sceglie il veicolo processuale del codice di rito civile sottostà, infatti, ai medesimi oneri processuali che incombono sul creditore procedente nella fase liquidatoria. Il mancato compimento tempestivo degli atti d'impulso, da parte del curatore, conduce all’estinzione ai sensi dell’art. 631 c.p.c.

Una peculiarità, peraltro, è dettata dal sistema: non possono sopravvivere all’apertura della liquidazione giudiziale, ancorchè gli organi selezionino le modalità dell’esecuzione individuale già in essere, le opposizioni all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. e neppure le opposizioni di terzo all’esecuzione ex art. 619 c.p.c. posto che l’accertamento su crediti e diritti s’appartiene alla competenza funzionale del giudice delegato.

Il fascio delle prerogative del legale del curatore costituitosi nella procedura esecutiva individuale sono, per il resto, quelle proprie e ordinarie del ceto creditorio.

 

6. La conservazione degli effetti del pignoramento in ipotesi di liquidazione endoconcorsuale dei beni.

Tra le ragioni che impongono al curatore di subentrare nell'espropriazione in corso non assume rilievo l'esigenza del fallimento di giovarsi degli effetti sostanziali del pignoramento ex art. 2913 c.c., in guisa da rendere inopponibili alla massa dei creditori tutte le eventuali trascrizioni e/o iscrizioni successive al pignoramento medesimo ed annotate prima della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale.

Invero, se il subentro nel giudizio non si verifica ope legis (in quanto subordinato ad un'esplicita dichiarazione in tal senso), il subentro negli effetti del pignoramento individuale avviene ipso iure. Il CCII lo dice adesso perentoriamente. Infatti, pure quando il curatore prescelga la vendita in sede concorsuale dei beni, il comma 10 dell’art. 216 CCII tiene incisivamente salvi gli effetti conservativi sostanziali del pignoramento in favore dei creditori.

In tal senso, tutto ciò che si pone a valle del pignoramento trascritto nel quadro dell’azione esecutiva individuale rimane inopponibile alla massa dei creditori.

Gli effetti descritti negli artt. 2913 e 2916 c.c. sono custoditi in favore della massa dei creditori.

L’importanza del comma 10 dell’art. 216 CCII sta allora nel riferimento esplicito al riconoscimento della successione automatica del curatore nella titolarità degli effetti che già in precedenza la giurisprudenza aveva additato (v. Cass., 22 dicembre 2015, n. 25802).

Il pignoramento individuale finisce, allora, per operare come vincolo “a porta aperta”, rispetto al quale la liquidazione giudiziale, cui è immanente un vincolo globale sui beni del debitore, si atteggia alla stessa stregua di un pignoramento successivo (art. 493 c.p.c.).

Ha osservato la Suprema Corte, con argomentazioni mutuabili pure nel recinto del nuovo sistema concorsuale, che la previsione del subentro, rispondente all'incontestabile opportunità di mettere a profitto le attività processuali complesse e dispendiose già attuate per l'esecuzione individuale, non esclude la discrezionalità dell'ufficio fallimentare in ordine alla convenienza di continuare l'esecuzione davanti agli organi fallimentari, ovvero di non darvi più seguito, quando il fallimento possa chiudersi altrimenti, come per pagamento integrale al di fuori della liquidazione dell'attivo, o per concordato. È solo in una tale ultima evenienza che l'azione esecutiva immobiliare pendente all'atto della dichiarazione di fallimento diviene improcedibile e che gli atti del relativo processo rimangono privi di effetti giuridici, non producendosi la conservazione degli effetti sostanziali del pignoramento (Cass. 2 maggio 1997, n. 4743).

 

7. La clausola di compatibilità.

Quand’anche il giudice disponga che le vendite forzate dei beni appresi alla massa concorsuale avvengano mediante le “disposizioni del codice di procedura civile”, le stesse si applicano solo “in quanto compatibili”. La compatibilità è esclusa in nuce con riferimento alla fase della distribuzione del ricavato che, in ossequio al principio del concorso sostanziale di cui all’art. 151 CCII, deve compiersi in sede concorsuale.

È opportuno evidenziare che il subentro può avvenire sino alla distribuzione materiale delle somme ai creditori. Ed anzi, nella fase post-vendita (ossia prima che si concluda la distribuzione del prezzo) l’intervento del curatore è da considerarsi finanche obbligatorio, dovendo egli procedere nell’interesse di tutti i creditori all’apprensione del ricavato d’asta al fine di provvedere al riparto in sede concorsuale.

Gli esborsi ex art. 2770 c.c. vanno riconosciuti, pertanto e a loro volta, nel concorso tra i creditori, dal giudice delegato: pertanto, la regola in forza della quale le spese devono essere liquidate dal giudice davanti al quale si è svolto il processo è soppiantata dalla lex specialis che riserva al giudice delegato l'accertamento del passivo.

 

8. L’esecuzione del creditore fondiario.

L'art. 7, comma 4, della l. delega al Governo per la riforma della disciplina della crisi delle imprese e dell'insolvenza escludeva l'operatività delle esecuzioni speciali e dei privilegi processuali, anche fondiari, a decorrere dal secondo anno successivo all'entrata in vigore del decreto legislativo. L’esecutivo non ha ritenuto di esercitare la delega su tale principio.

Il CCII, pertanto, ha lasciato intonsa nell’ordinamento la legittimazione del creditore fondiario a proseguire o ad intraprendere un’azione esecutiva individuale sui beni gravati dalla garanzia. Detti cespiti, peraltro, ancorchè contrassegnati da un vincolo a favore dell'istituto che la esercita, non sono sottratti nè all'aggressione degli altri creditori, né all’influenza della procedura concorsuale.

Il CCII conserva in capo ai creditori fondiari un privilegio di riscossione, che si delinea come pura variante di un potere di liquidazione dell'attivo che rimane stabilmente in capo agli organi della procedura concorsuale. Il comma 3 dell’art. 151 CCII riprende, infatti, il comma 3 nell’art. 52 l.fall.: il fondiario è titolare d’una “carta” d’avvio o prosecuzione del procedimento espropriativo pur in pendenza di liquidazione giudiziale; tuttavia non beneficia di jolly esonerativi sul piano del concorso, sicchè deve insinuarsi al passivo (prendendo parte a quello formale), per poi essere collocato a riparto nel procedimento liquidatorio collettivo (soggiacendo pure a quello sostanziale).

Anche nel quadro della nuova disciplina dell’insolvenza, solo se ammesso il creditore in parola può “trattenere” in via definitiva quanto del ricavato gli viene versato in esito all’espropriazione singolare dietro suo impulso condotta in porto. L’art. 220, comma 1, ultimo periodo, CCII, è inequivoco nel pretendere che nel progetto di ripartizione dell’attivo siano collocati “anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all’art. 150”. L'assegnazione endoesecutiva si profila allora di carattere provvisorio, diventando definitiva solo attraverso l'insinuazione al passivo e il successivo riparto, che consente l’indefettibile graduazione dei crediti propria della procedura concorsuale (con riferimento al riproposto regime odierno v. Cass., 11 ottobre 2012, n. 17368; Cass. 17 dicembre 2004, n. 23572).

Per il creditore fondiario non sembra operare il divieto di iniziare o proseguire le azioni esecutive nemmeno nella nuova disciplina della liquidazione controllata, che riprende su scala ridotta e per situazioni di decozione esigue o minute l’archetipo della liquidazione giudiziale; ciò in quanto le disposizioni di cui agli artt. 150 e 151 sono espressamente richiamate dall’art. 270, comma 5, CCII.

Anche nel ridisegnato sistema, iniziativa del fondiario e liquidazione endoconcorsuale corrono su binari tendenzialmente paralleli e non si rivelano inconciliabili. Il giudice delegato alla liquidazione giudiziale, pur dopo che il fondiario abbia messo in pista la propria iniziativa appartata, sarà abilitato a disporre la vendita coattiva: la sovrapposizione fra le procedura sarà risolta in base all'anteriorità del provvedimento che dispone la vendita.

Del resto, come già chiarito dalla giurisprudenza di legittimità in relazione alle interferenze fra legge fallimentare e procedura coltivata dal fondiario, la concorrenza dei percorsi liquidatori non trova intralcio nel principio generale sancito dagli artt. 524 e 561 c.p.c., posta, per un verso, l’inapplicabilità del principio in ipotesi di coesistenza di una esecuzione individuale e di un’esecuzione concorsuale, dall’altro la piena salvaguardia del diritto  del creditore fondiario ad essere soddisfatto sul ricavato della vendita quand’anche questa sia eseguita dal curatore (Cass., 30 gennaio 1985, n. 582).

Il CCII è reticente con riferimento all’ipotesi del creditore fondiario “inerte”: è da escludere, tuttavia, in dipendenza dell'operatività del meccanismo della sostituzione di diritto negli effetti del pignoramento – ora precisata dal comma 10 dell’art. 217 CCII – che il giudice dell'esecuzione possa pronunciare la declaratoria di estinzione del processo esecutivo a norma dell'art. 631, comma 2, c.p.c. ed ordinare, ai sensi dell’art. 632 c.p.c., la cancellazione della trascrizione del pignoramento; è da escludere, altresì, che il magistrato del procedimento espropriativo singolare possa dichiarare l'estinzione e disporre la cancellazione qualora il creditore fondiario, in epoca successiva alla dichiarazione di fallimento dell'esecutato, rinunci agli atti ex art. 629 c.p.c.. In ambedue le ipotesi si riespande, piuttosto, il meccanismo sostitutivo di cui al comma 10 dell’art. 216 CCII, in forza del quale il curatore sceglierà se subentrare nelle procedure in corso o farle dichiarare improcedibili.

Nessun cenno il CCII riserva alla nomina del custode nelle procedure tenute in vita dal fondiario. Eppure la custodia sembra assimilata dalla più generale potestà di amministrazione dell'intero patrimonio fallimentare che l'art. 128 CCII devolve al curatore. Essenziale, nel contesto dei singoli Uffici, un coordinamento di questo segno, in via di prassi, tra le Sezioni che si occupano di procedure esecutive individuali e quelle che attendono alle concorsuali.

Il CCII non interviene neppure in punto di contemperamento fra esigenze del fondiario e graduazione dei crediti effettuata, anche ab implicito, in sede concorsuale. È ipotizzabile che la giurisprudenza nomofilattica segua, pure nel codificato sistema, la linea d’indirizzo già di recente espressa per la legge concorsuale vigente (Cass. 28 settembre 2018, n. 23482). Il curatore seguiterà, in questa prospettiva, a porsi come cinghia di trasmissione delle prededuzioni e dei crediti poziori, rispetto al fondiario, nel quadro dell’espropriazione individuale che prosegua. È la funzione commissionatagli dall'art. 41, comma 2, T.U.L.B. che ne facoltizza l’intervento nell'esecuzione fondiaria. L’organo concorsuale s’incaricherà della ricognizione dell’esistenza di provvedimenti giudiziali che effettivamente dispongano, in modo diretto o quantomeno implicito, ma inequivoco, la graduazione; all’uopo, dovrà costituirsi nel processo esecutivo e documentare l’avvenuta emissione da parte degli organi della procedura fallimentare di formali provvedimenti che direttamente indirettamente dispongano la dispongano.

La procedura individuale, in tal guisa, non si paleserà isolata e immunizzata rispetto alla necessaria influenza dei riparti endofallimentari e delle relative previsioni distributive, al cui contenuto finirà, di contro, per adeguarsi, con una rinnovata saldatura fra “privilegio di riscossione” del fondiario e concorsualità. Anche nell’impalcatura del CCII, pertanto, il giudice dell’esecuzione non può accertare crediti contro il fallito, ma non può non prendere atto di quanto stabilito da chi quell’accertamento, per competenza funzionale, è deputato a condurre.

Il raccordo rimane realisticamente imperniato sulla diligenza e l’iniziativa del curatore.

Non viene districato dal CCII il nodo posto dalla previsione di cui all’art. 111-ter, comma 2, l. fall., che anzi viene ripresentato nella sua dimensione attorta dall’art. 223 CCII: "Il curatore deve tenere un conto autonomo delle vendite dei singoli beni immobili oggetto di privilegio speciale e di ipoteca e dei singoli beni mobili o gruppo di mobili oggetto di pegno e privilegio speciale, con analitica indicazione delle entrate e delle uscite di carattere specifico e della quota di quelle di carattere generale imputabili a ciascun bene o gruppo di beni secondo un criterio proporzionale". Poiché il CCII, al pari della legge fallimentare, non implica riparti separati e distinti per la distribuzione dell’attivo, pure i creditori fondiari concorrono a sostenere, al pari degli altri creditori concorsuali, le spese generali imputabili a ciascun bene (e il compenso del curatore che vi si correla) secondo un criterio proporzionale. Detto parametro postula il riferimento al rapporto tra il ricavato dalla vendita di un bene e il realizzo complessivo della procedura concorsuale, con l’imputazione al creditore fondiario di una percentuale dei costi data dal rapporto tra l'attivo conseguito nella procedura di liquidazione giudiziale e il quantum ricavato dalla vendita del bene sul quale incideva il privilegio. L’attivo concorsuale può costituire un dato ancora virtuale al momento in cui avviene l’assegnazione in favore del fondiario. In via di prassi, ci si potrà, pertanto, affidare unicamente al valore dell’attivo potenziale, in guisa da scongiurare, almeno per approssimazione, che l’assegnatario in via provvisoria percepisca più di quanto gli spetti al netto delle spese generali cui deve concorrere. Qualora riceva di meno, otterrà il residuo alla borsa del riparto fallimentare.

 

9. La liquidazione degli ausiliari del giudice dell’esecuzione.

I CCII non chiarisce se, nonostante l’apertura della liquidazione giudiziale, il giudice dell’esecuzione conservi, prima della declaratoria d’improcedibilità ai sensi del comma 10 dell’art. 216, ovvero in costanza di procedura esecutiva portata avanti dal fondiario, il potere di liquidare i propri ausiliari, per l’attività fino a quel punto prestata.

Permangono forti perplessità sul fatto che i compensi di detti ausiliari possano essere, non solo liquidati, ma, altresì, trattenuti dall’attivo se del caso disponibile nelle “casse” della procedura esecutiva individuale.

Se si guarda al sistema, non è facile ritrovare il bandolo di una giustificazione normativa che, rebus sic stantibus, valga esonerare gli ausiliari dell’esecuzione individuale dalla partecipazione al riparto concorsuale, alla medesima stregua degli altri creditori della massa. L’applicabilità delle norme sull'esecuzione singolare è distillata da una clausola di compatibilità con il concorso fallimentare, in guisa che la distribuzione non può essere governata dagli artt. 541 ss. c.p.c. (nell’esecuzione mobiliare) e 596 ss. c.p.c. c.p.c. (nell'esecuzione immobiliare).

Tuttavia, è d’uopo tener conto che il processo esecutivo è significativamente un giudizio ad “esternalizzazione necessaria”, posta l’imprescindibilità nell’economia di esso della nomina del perito e del delegato per le operazioni di vendita senza incanto (ormai pressochè assobenti) e la sostanziale costanza della designazione di un custode nella generalità degli Uffici giudiziari italiani. In siffatta cornice, si mostra ispirata dal buon senso una prassi che consenta una liquidazione da parte del giudice dell’esecuzione idonea a non discostarsi da quella che operarebbe il giudice delegato. Se le liquidazioni avvengono sul presupposto di un raccordo sinergico fra la Sezione esecuzioni, la Sezione procedure concorsuali e gli Ordini professionali, esse si rivelano omogenee e insuscettibili di essere adottate in sede esecutiva e successivamente contraddette in sede concorsuale. In tal senso, appare forse plausibile permettere il pagamento anticipato degli importi degli ausiliari indispensabili in sede di esecuzione forzata individuale secondo quanto evidenziato, sia pure con riferimento al fondiario, dalla recente giurisprudenza nomofilattica (Cass. civ., Sez. III, 28 settembre 2018, n. 23482 cit.).

 

10. Il risuscitato ordine di liberazione “self-executing”.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 216 CCII in tema di modalità della liquidazione, fatto salvo quanto previsto dall’art. 147, comma 2, CCII, è il giudice delegato ad ordinare la liberazione dei beni immobili occupati dal debitore o da terzi in forza dei titolo non opponibile al curatore.

Lo schema del decreto correttivo, reso il 17 dicembre scorso, prevede ora che il provvedimento sia attuato dal curatore secondo le disposizioni del giudice delegato, senza l’osservanza di formalità fiverse da quelle stabilite dal giudice, anche successivamente alla pronuncia del decreto di trasferimento nell’interesse dell’aggiudicatario se questi non lo esenta.

Per l’attuazione dell’ordine di liberazione il giudice può avvalersi della forza pubblica e nominare ausiliari ai sensi dell’art. 68 c.p.c.

La liberazione del cespite, in ambito concorsuale, avverrà, dunque, senza l’osservanza delle formalità di cui agli artt. 605 e ss. Il curatore non sarà tenuto ad avviare una autonoma procedura formale di rilascio, ma potrà liberare il bene secondo le disposizioni del giudice delegato, chiamato a “dosare” gli strumenti della liberazione, se del caso, autorizzando il ricorso all’assistenza della forza pubblica o ad altri ausiliari per l’attuazione del provvedimento.

Ciascun giudice delegato sovrintende, dunque, rispetto all’attuazione efficace di uno degli obiettivi propri della procedura liquidatoria della quale egli è titolare. Il magistrato è abilitato ad assicurare, secondo le specificità del caso, la realizzazione dentro il “proprio” processo di un fine (ormai) consustanziale a detto processo fornendo al curatore gli strumenti e le indicazioni più adeguate.

L’opportunità di un “governo” endoconcorsuale della fase di liberazione del bene, pur senza abdicazione alcuna alla protezione del diritto di difesa costituzionalmente scolpito serve a smarcare il processo da pastoie e rallentamenti.

Il riferimento al comma 2 dell’art. 147 CCII non solleva profili di novita ermeneutica, tracciando un limite del tutto identico a quello espresso dal comma 2 dell’art. 47 l.fall., posto che “la casa della quale il debitore è proprietario o puà godere in quanto titolare di altro diritto reale, nei limiti in cui è necessaria all’abitazione di lui e della famiglia, non può essere distratta da tale uso fino alla sua liquidazione”. 

 

11. Bibliografia.

In argomento, per un primo inquadramento sistematico, cfr. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, III, 1604; Satta, Diritto fallimentare, III ed. agg. da Vaccarella-Luiso, Padova, 1996 182 ss.; Andrioli, Fallimento (diritto privato e processuale), Enc. dir., XVI, Milano, 279.

Sul tema generale dei rapporti fra esecuzione forzata a fallimento v. Leuzzi, Note sui rapporti fra espropriazione singolare e procedure concorsuali, su In executivis, dicembre 2017;  Farina, Intervento del curatore nell’espropriazione immobiliare, 6 aprile 2016, in Il Processo civile.it; Arieta - De Santis, L'esecuzione forzata, in Trattato di diritto processuale civile, a cura di Montesano e Arieta, Padova 2007, 1578; Picardi, La successione del curatore nell'esecuzione immobiliare, in RTDPC, 1965, 522; E.F. Ricci, Espropriazione forzata e fallimento (art. 51 l.f.), in RDP, 2000, 458 ss.

In materia di subentro del curatore nelle esecuzioni pendenti v. Conforti, Subentro del curatore nell'esecuzione individuale e "vicende" degli effetti sostanziali del pignoramento, in Esecuzione forzata, 2019, 3, 594 (nota a Cass. civ. Sez. I Sent., 26 febbraio 2019, n. 5655).

Per un’articolata disamina dell’art. 107 l.fall. v. Paluchowski, sub artt. 104 - ter e 107, in Pajardi, Codice del fallimento, a cura di Bocchiola-Paluchowski, Milano, 2013, 1348 ss.; Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2013, 1348 ss.; Montanari, sub art. 107, in Cavallini, Commentario alla legge fallimentare, Milano, 2010, 1049; Nonno, sub art. 107, in La legge fallimentare. Commentario teorico - pratico, a cura di Ferro, Padova, 2014, 1480 s.; Bozza, Criteri di liquidazione selettiva dell'attivo come strumento di gestione rapida ed efficiente del fallimento, Fa, 2010, 1078.

Sull’esecuzione del creditore fondiario in costanza di fallimento v. Leuzzi,  Appunti sistemici sui rapporti convulsi fra esecuzione fondiaria e fallimento (alla luce di un recente “arrêt della Corte di Cassazione), in www. ilfallimentarista.it.; Nardecchia, Accertamento, quantificazione e graduazione del credito fondiario: l'intervento del curatore nell'esecuzione individuale, in Il fall., 2018, 1393; Montanari, L’attuazione dei crediti fondiari nel fallimento (e nella liquidazione giudiziale): il nuovo verbo della Cassazione, in Il Caso.it, 7 dicembre 2019; Farina, Espropriazione immobiliare fondata su credito fondiario, 12 marzo 2019, in Il processo civile.it.; Casa, Appunti sul credito fondiario tra privilegio processuale e concorso formale, Fallimento, 2015, 786 ss.

Sulle nuove norme di liquidazione dell’attivo e i riarticolati rapporti interorganici ci si permette di rinviare a Leuzzi, L'esercizio dell’impresa e la liquidazione dell’attivo nel codice della crisi – in Il Fallimentarista, GIUFFRÈ, 18 febbraio 2019.