Valore attuale e prospettico della garanzia nella circolazione dei crediti e tutela risarcitoria per il cessionario

Commento a Cass. 15 giugno 2020, n. 11583

La Cassazione interviene per la prima volta sugli NPl e riconosce il “valore di circolazione” del credito

Cassazione civile, civile, sez. III, 15 giugno 2020, n. 11583 - pres. Travaglino, est. D'Arrigo

MUTUO; CONTRATTI BANCARI;

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La Loss Given Default all’esame della Cassazione: se il credito ceduto è sprovvisto delle garanzie promesse, la liquidazione del danno deve tenere conto della prevedibile perdita in caso di insolvenza

Cassazione civile, civile, sez. III, 15 giugno 2020 - pres. Travaglino, est. D'Arrigo

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Sommario:

1. – La vicenda processuale.
2. – L’esito della lite.
3. – Il principio di diritto nell’interesse della legge.
4. – La garanzia ipotecaria come autonomo valore.
5. - Il valore della garanzia nella dinamica moderna della circolazione dei crediti 

 

  1. – La vicenda processuale

Con la sentenza in commento la Cassazione è stata chiamata a decidere un profilo della responsabilità del cedente, la cui rilevanza è emersa per effetto della diffusione delle pratiche di mobilizzazione dei c.d. non performing loans.

La fattispecie trae origine da una operazione di alienazione di crediti deteriorati, realizzata dalla banca, al fine di migliorare gli indici di copertura del comparto crediti, così da adeguare le percentuali di assorbimento di capitale richieste dai requisiti prudenziali delle disposizioni di vigilanza della BCE.

La cessione, effettuata con atto notarile, comprendeva alcuni crediti assistiti da ipoteca. Ma al momento della annotazione della surroga a margine delle ipoteche, emergeva che queste, in seguito all’espropriazione forzata sugli immobili ipotecati effettuata dalla stessa banca cedente, erano state cancellate.

La società finanziaria cessionaria contestava la responsabilità della cedente e agiva contro di essa. Nel giudizio domandava il risarcimento del danno ma non la risoluzione del contratto e la retrocessione dei crediti.

Il Tribunale pronunciava l’accoglimento parziale della domanda risarcitoria. La sentenza di primo grado veniva confermata dalla Corte d’Appello, la quale riconosceva anche la responsabilità del notaio e lo condannava a tenere indenne la banca di quanto dovuto al cessionario.

Al ricorso in Cassazione promosso dal notaio, resisteva con controricorso la banca cedente, proponendo ricorso incidentale per l’integrale esclusione di ogni sua responsabilità per la avvenuta cessione.

 

  1. – L’esito della lite

La Corte di Cassazione ha ritenuto di trattare preliminarmente il ricorso incidentale, volto ad escludere la responsabilità della banca cedente. L’eventuale accoglimento, infatti, avrebbe assorbito la domanda formulata nel ricorso del notaio, in quanto avrebbe comportato l’esclusione della responsabilità del cedente e quindi avrebbe liberato anche il notaio dall’obbligo, cui questo era stato condannato dalla Corte d’Appello, di tenere indenne il cedente.

La Suprema Corte nel prendere in esame i motivi che avrebbero dovuto sorreggere il ricorso incidentale, ha rilevato che questi risultavano viziati da lacunosità e carenze tali da non consentire alla stessa Corte di individuare sufficienti ed adeguati elementi di valutazione dei motivi stessi. Di qui la dichiarazione di inammissibilità, che ha comportato la definitività della decisione della Corte di merito.

 

  1. – Il principio di diritto nell’interesse della legge

La Suprema Corte, in considerazione della peculiarità e novità della fattispecie, ha comunque ritenuto che il motivo, pur dichiarato inammissibile, prospettasse comunque una questione di diritto che, per la particolarità ed il carattere di novità della stessa, meritava di essere esaminata nell’interesse della legge, secondo l’art. 363, terzo comma c.p.c.

La Corte ha preso in esame la fattispecie del credito assistito da garanzia reale (ma non sarebbe diverso in caso di garanzia personale). Muovendo dalla considerazione che essa costituisce un diritto accessorio ma autonomo rispetto al diritto di credito, ha rilevato che, nel caso in cui la garanzia risulti mancante perché estinta o perché inefficace, è configurabile un danno diverso ed autonomo rispetto a quello derivante dall’inadempimento da parte del debitore ceduto.

Nelle pratiche commerciali nella circolazione dei crediti è attribuito un valore non solo alla capacità del debitore di adempiere ma anche alle sue garanzie.

L’effettivo valore dei crediti è strettamente correlato alla concreta probabilità che il debitore possa regolarmente adempiere all’obbligazione. Su questo influiscono diversi fattori. Nel caso in cui il debitore continui a svolgere un’attività economica, le sue capacità di adempimento potranno essere alimentate dai ricavi che man mano sarà in grado di generare. Se, al contrario il debitore ha cessato ogni attività, le possibilità di soddisfazione del credito si restringono al valore cristallizzato del suo patrimonio rispetto alla esposizione debitoria concorsuale.

L’adempimento del debitore trova infatti il suo limite nella effettiva capacità patrimoniale e nella capienza del patrimonio del debitore rispetto al concorso dei creditori. Sono pertanto le garanzie poste al servizio del credito a consentire il mantenimento di una prospettiva di soddisfazione per il creditore.

In tale prospettiva l’apprezzamento del credito in termini di valore di circolazione, come rilevato dalla sentenza in commento, è strettamente dipendente dalla qualità e tenuta della garanzia che assiste il credito, la quale assume un ruolo assorbente anche rispetto all’importo nominale del credito ed al livello di solvibilità del debitore.

Secondo le disposizioni della BCE e della Banca d’Italia[1], la valutazione del credito deve fare riferimento alle disponibilità finanziarie del debitore, alla capacità corrente e futura prospettica di produrre reddito. Deve essere valutata inoltre, in modo prudente la capacità del debitore di assicurare la copertura di tutti i suoi debiti, e nello stesso tempo, laddove vengano ipotizzati aumenti futuri prospettici di detta capacità, questi dovrebbero essere credibili e prudenti.

Considerato che nel corso del tempo i diversi elementi che caratterizzano la posizione del debitore sono inevitabilmente destinati a modificazioni rilevanti ed anche pregiudizievoli per il creditore, una maggiore stabilità e trasparenza nella valutazione delle concrete aspettative di soddisfazione del credito, viene assicurata dalla garanzia che accompagna il credito.

La valutazione del credito non può quindi prescindere dalla consistenza della garanzia. Essa dipende dalla sua efficacia e, nel caso dell’ipoteca, dal grado, dalle condizioni di realizzazione del bene e quindi dai tempi e costi di liquidazione e di allocazione del bene sul mercato.

In tal senso, le garanzie immobiliari costituiscono oggetto delle linee guida disposte dalla Banca d’Italia o dall’Autorità di vigilanza europea per la valutazione dei crediti delle banche. Le disposizioni sui requisiti patrimoniali per il settore bancario (regolamento sui requisiti patrimoniali, CRR e direttiva sui requisiti patrimoniali, CRD IV) stabiliscono specifici obblighi di monitoraggio e controllo della consistenza delle garanzie, che costituiscono il collaterale dei crediti delle banche. A tale proposito gli articoli 208 e 229 della CRR prevedono verifiche periodiche del valore degli immobili oggetto della garanzia, imponendo specifici requisiti di competenza, capacità ed esperienza del soggetto chiamato alla valutazione degli immobili.

 

  1. – La garanzia ipotecaria come autonomo valore

Da quanto precede emerge che la garanzia, che costituisce un diritto accessorio rispetto al diritto di credito, esprime nello stesso tempo, un autonomo valore. Il bene oggetto della garanzia ipotecaria o pignoratizia, o il patrimonio del garante nel caso delle garanzie personali, possono essere determinanti, a seconda del valore che esprimono, per neutralizzare il rischio dell’incapienza del patrimonio del debitore.

La prelazione offerta dalla garanzia consente al creditore di soddisfare la sua pretesa creditoria in via esclusiva, indipendentemente sia dalla capienza del patrimonio del debitore, sia dal concorso con altri creditori. Analogamente la garanzia personale compensa l’eventuale incapienza del patrimonio del debitore, con l’aggiunta di altri patrimoni, sui quali soddisfare la pretesa creditoria in via esclusiva rispetto al concorso sul patrimonio del debitore.

Tale profilo trova una espressa applicazione nelle tecniche utilizzate nel settore bancario per la valutazione dei crediti. Il processo prognostico del livello di bonitas del credito si riflette sulle diverse categorie: crediti in bonis, crediti scaduti o sconfinati (Overdrawn and/or past-due exposures), Utp (Unlikely-to-pay exposures) o in sofferenza (Bad Loans), al fine di tenere conto della circostanza che non sia stato ancora rilevato, o sia atteso o si sia già verificato l’inadempimento. A queste categorie si aggiunge la classe dei crediti ristrutturati (forborne credit).

La rischiosità espressa da ciascuna di queste categorie di crediti deve essere necessariamente assorbita da adeguati accantonamenti destinati a coprire le perdite già verificatesi sui crediti, come pure per far fronte a quelle prospetticamente previste.

Nella determinazione del tasso di copertura è rilevante l’esistenza del Collateral, vale a dire della garanzia. Essa deve essere valutata anche considerando i costi di manutenzione e conservazione, i tempi e gli oneri di liquidazione. L’insieme di tali elementi ha infatti un’incidenza sulla capienza del bene collateralizzato, rispetto all’ammontare nominale del credito.

Anche nelle cessioni dei crediti, attuate con la cartolarizzazione, la presenza ed il valore delle garanzie consentono di classificare i lotti secondo diversi livelli di pregio a vantaggio del cedente (Originator), e influiscono una volta effettuata la cessione a favore del cessionario (SPV Special Purpose Vehicle), sulla dimensione delle diverse categorie di titoli obbligazionari (ABS Asset Backed Security), junior, mezzanine e senior. I flussi dei pagamenti provenienti dai debitori ceduti, che verranno ad affluire a vantaggio delle diverse tranches di titoli emessi, secondo tempistiche e gradualità diverse, non sono infatti indifferenti oltre che alla qualità dei debitori (che è misurata dalla probabilità di adempimento) anche alla esistenza e alla qualità delle garanzie.

 

  1. - Il valore della garanzia nella dinamica moderna della circolazione dei crediti

La realtà contemporanea della circolazione – che viene effettuata attraverso cessioni anche in massa all’interno di operazioni di mobilizzazione dei crediti nel mercato finanziario – conferma che la garanzia, quale diritto accessorio al credito ceduto, viene appezzata secondo un suo autonomo valore rispetto al credito cui è collegata.

L’inesistenza, l’inefficacia o l’invalidità della garanzia pregiudicano di per sé il patrimonio del creditore, in quanto deprimono il valore del credito, ne compromettono la remunerazione, ne precludono la conveniente collocazione nel mercato, privando il creditore della possibilità di compensare e contenere il rischio dell’inadempimento del debitore.

Al creditore spetta quindi la tutela contrattuale per il pregiudizio subito, «senza bisogno», come motivato dalla Cassazione, «di attendere l’esito della escussione del debitore ceduto, in quanto l’inadempienza [del cedente] è di per sé, immediatamente causativa di un danno attuale al valore di circolazione del credito».

La violazione della garanzia non solo comporta la lesione di un diritto riconosciuto dall’ordinamento giuridico (diritto di ipoteca e di pegno), ma comporta anche la lesione di un interesse giuridicamente protetto. Esso consiste in un valore riconosciuto dal mercato nella circolazione dei crediti. Tale valore e l’interesse giuridicamente protetto si manifesta e si realizza non solo nel momento in cui, per effetto della incapienza del debitore, la pretesa creditoria viene soddisfatta sul bene oggetto della garanzia, ma assume rilevanza, come ha rilevato la Suprema Corte, già nel momento della circolazione e della mobilizzazione dei crediti. Il loro valore e la loro contendibilità sono infatti strettamente connessi all’esistenza e qualità delle garanzie collaterali del credito.

L’inesistenza, l’invalidità, l’inefficacia o l’estinzione delle garanzie, di per sé comportano pertanto una lesione al patrimonio del cessionario. Esse incidono sul valore economico del credito e sul suo valore di scambio nelle diverse forme e modalità di circolazione.

La garanzia, in conclusione, realizza nello stesso tempo un’utilità attuale che è apprezzabile e valutabile nel valore economico e di scambio sul mercato ed un’utilità prospettica di sovvenire all’incapacità del debitore di far fronte al debito cui è obbligato.

La tutela dell’interesse del cessionario acquirente del credito garantito è principalmente contrattuale per l’eventuale inadempimento del cedente, ma può configurarsi anche come tutela extracontrattuale per la lesione causata da terzi. Responsabile anche in via extracontrattuale potrebbe essere ritenuto il notaio (come nel caso della sentenza in commento), che non ha informato le parti che partecipavano alle operazioni di cessione dei crediti di conoscere i vizi o l’inefficacia o l’inesistenza delle garanzie che accompagnavano i crediti ceduti.

In considerazione del ruolo e della funzione che le garanzie assumono per il mercato nella circolazione dei crediti e delle cartolarizzazioni, si può affermare che il valore della garanzia, quale interesse giuridicamente protetto, potrebbe essere ricompreso nella categoria delle new properties, che la dottrina ha identificato quali strumenti che promuovono il funzionamento di nuove operazioni nei contesti produttivi e dei servizi della società contemporanea[2]. In questo contesto la funzione che viene svolta dalla garanzia, richiede una tutela specifica del suo valore economico e di scambio. Questo valore emerge come situazione giuridica rilevante ben prima della esazione del credito, in una fase, quella della circolazione, nel quale la garanzia collaterale che assiste il credito deve essere ricompresa entro quei mobili confini del danno risarcibile[3], nei quali nuovi valori, interessi e situazioni giuridiche protette vengono ricompresi non soltanto con una tutela contrattuale ma anche extracontrattuale.

 

[1] Banca Centrale Europea, Linee guida per le banche sui crediti deteriorati (NPL), Banca d’Italia Linee Guida per le banche Less Significant italiane in materia di gestione di crediti deteriorati, gennaio 2018.

[2] Inzitari, Le new properties nella società industriale, in le obbligazioni nel diritto civile degli affari, 913, Cedam, 2006.

[3] Il celebre articolo di Galgano, le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contratto e Impresa, 1985, 1 ss.; Inzitari, Le mobili frontiere della lesione del credito ad opera di terzi: la responsabilità del terzo acquirente per la perdita della capacità patrimoniale.