Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, 20/06/2008, n. 16799, Pres. DI NANNI, rel. Consigliere CHIARINI.
FATTI DI CAUSA
In esecuzione della statuizione della sentenza, della Corte di Appello Perugina, passata in giudicato, che aveva disposto la divisione dell'appartamento di comproprietà di Caio e Tizia mediante la creazione di due unità immobiliari, a spese comuni .." "..." .. da anticiparsi da quella che intenderà procedere ai lavori per la divisione e da rimborsarsi della metà all'altra parte", il giudice istruttore, con ordinanza del 30 novembre 2001, disponeva, in base all'accordo delle parti e all'elaborato del C.T.U., l'assegnazione a Caio della unità colorata in rosso nella planimetria redatta dal predetto consulente, ponendo a carico delle stesse l'onere di eseguire i lavori indicati dal C.T.U. "per rendere effettiva la divisione", con spese a carico di entrambe, da anticipare da colui che intendesse procedere ai lavori, previa autorizzazione della P.A., e da rimborsare per la metà dall'altra parte, con obbligo di conguaglio a carico del Caio di lire 789.959, eventualmente da compensare con le spese predette se dallo stesso anticipate, provvedendo altresì a liquidare le spese del giudizio divisorio. Tale progetto di divisione era reso esecutivo con decreto del 17 dicembre 2001 avendolo approvato le parti "in ogni sua parte" e pertanto veniva disposta la cancellazione della causa n. 800/1994 dal ruolo.
Avendo peraltro la Tizia sottoposto a pignoramento detto bene comune il 6 agosto del 1993, prima dell'instaurazione del giudizio divisorio, a garanzia del suo credito nei confronti del Caio, con istanza successiva all'approvazione esecutiva del predetto progetto, formulata dalla medesima Tizia ai sensi dell'articolo 601 c.p.c., chiedeva l'assegnazione della porzione immobiliare attribuita a Caio. Con ordinanza del primo ottobre 2002 il G.E. assegnava l'unità abitativa alla creditrice ed ordinava la cancellazione del pignoramento.
Avverso detta ordinanza proponeva opposizione il Caio. a norma dell'articolo 617 c.p.c. deducendo: 1) il provvedimento eludeva l'ordinanza esecutiva della divisione che aveva disposto la realizzazione di due distinte unità immobiliari e per la quale aveva avviato il procedimento amministrativo di autorizzazione; 2) inoltre violava gli articoli 588, 589, 590 c.p.c. in quanto nell'espropriazione immobiliare il creditore poteva richiedere l'assegnazione soltanto dopo l'inutile espletamento dell'incanto; 3) il mancato espletamento dell'incanto danneggiava gravemente l'opponente Caio, di cui era pregiudicata la possibilità di raggiungere un prezzo superiore a quello indicato dall'istante non avendo Sempronio neppure accertato il valore della porzione assegnata alla Tizia in rapporto al credito dalla stessa vantato.
Con sentenza del 16 maggio 2004 il Tribunale di Terni rigettava l'opposizione sulle seguenti considerazioni: 1) il G.E., con ordinanza del 25 maggio 2002, si era già espresso sulle osservazioni formulate dall'opponente all'udienza del 4 aprile 2002 e dunque, entro cinque giorni dal 27 maggio 2002, data in cui egli ne aveva preso visione, avrebbe dovuto impugnarla; non avendo a tanto provveduto, era decaduto dal potere di reiterare le stesse doglianze; 2) comunque queste erano infondate perché in materia di espropriazione dopo il pignoramento il creditore può chiedere o l'assegnazione o la vendita; 3) la Tizia, dopo che il giudice della divisione aveva attribuito al Caio una quota del bene comune, che per essere autonoma da quella a lei assegnata necessitava di autorizzazioni amministrative, il cui rilascio poneva anche dei dubbi, chiedendone l'assegnazione aveva revocato la precedente istanza di vendita, anche perché comunque occorrevano tempi lunghi per il rilascio di dette autorizzazioni che avrebbero compromesso le sue ragioni creditorie, pari a lire 95.029.867, superiori al valore della quota del Caio , pari a lire 71.818.457, come valutata nel giudizio di divisione.
Ricorre per cassazione Caio cui resiste Tizia
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.- Con il primo motivo il ricorrente deduce: "Violazione, erronea, falsa applicazione dell'articolo 617 c.p.c.".
L'ordinanza impugnabile è quella di assegnazione del bene del 29 settembre 2002 e non già quella propedeutica del 25 maggio 2002 con cui il G.E. aveva fissato l'udienza del 15 luglio 2002 per pronunciarsi " in ordine alla istanza di assegnazione formulata da Tizia ".
Il motivo e' fondato.
1.1- Richiamata la consolidata affermazione di questa Corte secondo cui il procedimento esecutivo, a differenza di quello di cognizione, è strutturato come una successione di subprocedimenti, ossia come una successione di fasi autonome, strumentalmente propedeutiche a distinti provvedimenti successivi, va ribadito che ciascuno di questi può essere immediatamente e direttamente impugnabile soltanto se è attualmente configurabile un interesse reale alla rimozione degli effetti del medesimo (Cass. 797/1999).
1.2 - Nella fattispecie il Caio non aveva nessuna facoltà di impugnare l'ordinanza del 25 maggio 2002 con cui il giudice dell'esecuzione aveva disposto la convocazione delle parti (articolo 530 cod. proc. civ.) per decidere sull'istanza di assegnazione avanzata dalla Tizia, essendo finalizzata alla sua audizione sulla medesima e perciò non essendo ravvisabile nessun pregiudizio dei suoi interessi, invece lesi dalla successiva istanza di ordinanza di accoglimento di detta istanza e di assegnazione della quota del Caio alla Tizia.
2. - Con il secondo motivo il Caio deduce: "Violazione, erronea, falsa applicazione degli articoli 588, 589 e 590 c.p.c. richiamati dall'articolo 601 c.p.c."
A norma di detti articoli l'espropriazione può esser chiesta soltanto dopo il vano esperimento della vendita con incanto e non per altre ragioni, e l'inosservanza di queste norme aveva cagionato un grave danno per esser stata impedita la possibilità di realizzare un prezzo superiore a quello arbitrariamente indicato nell'istanza di assegnazione e basato su una stima di anni prima per l'unico immobile e non per due singole unità immobiliari, come disposto nel giudizio di divisione. Peraltro l'assegnazione nell'espropriazione immobiliare non è equivalente alla vendita, ma ad essa sussidiaria e se questa è mancata, ed è improntata a tutelare il debitore e per questo è stabilito il prezzo minimo dell'offerta del creditore assegnatario, ed il giudice può non accogliere l'istanza e disporre un nuovo incanto.
Il motivo è fondato.
Le norme che disciplinano l'assegnazione immobiliare sono contenute negli articoli 588 e 590 cod. proc. civ. La formulazione anteriore, applicabile ratione temporis, rispettivamente disponeva: "Se la vendita all'incanto non ha luogo per mancanza di offerte, ogni creditore nel termine di dieci giorni può fare istanza di assegnazione ...", e "Decorsi dieci giorni da quello dell'incanto andato deserto il giudice dell'esecuzione dispone l'audizione delle parti e dei creditori iscritti non intervenuti. All'udienza il giudice, se vi sono domande di assegnazione, provvede su di esse, fissando il termine entro il quale l'assegnatario deve versare l'eventuale conguaglio". La formulazione non è diversa, per il profilo in esame, da quella dei novellati articoli 588 e 590 (applicabili dal primo marzo 2006, per effetto dell'articolo 39 quater Decreto Legge n. 273 del 2005, convertito nella Legge n. 51 del 2006), secondo i quali, rispettivamente: "Ogni creditore, nel termine di dieci giorni prima della data dell'incanto, può presentare istanza di assegnazione a norma dell'articolo 589 per il caso in cui la vendita all'incanto non abbia luogo per mancanza di offerte" e "Se la vendita all'incanto non ha luogo per mancanza di offerte e vi sono domande di assegnazione, il giudice provvede su di esse fissando il termine entro il quale l'assegnatario deve versare l'eventuale conguaglio. Avvenuto il versamento il giudice pronuncia il decreto di trasferimento a norma dell'articolo 586 cod. proc. civ.".
Dunque la volontà normativa, rimasta ferma anche dopo le modifiche introdotte con la Legge n. 80 del 2005, è chiara: affinché il giudice possa disporre l'assegnazione del bene, che è onere del creditore richiedere, è necessario che non vi siano offerte all'incanto, che perciò, per l'espropriazione immobiliare, costituisce un presupposto necessario, al cui espletamento, ancorché infruttuoso, è subordinata la possibilità, per il giudice dell'esecuzione, di disporre il passaggio all'assegnazione del bene pignorato, e perciò i due mezzi di soddisfazione coattiva del credito non sono fin dall'inizio in concorso alternativo, ma successivo, e cioè deve esser tentata la vendita con incanto almeno una volta per poter passare al sussidiario mezzo di realizzazione del credito, costituito dall'assegnazione.
Il giudice dell'esecuzione ha violato questo principio e quindi il motivo va accolto.
3.- Con il terzo motivo deduce: "Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa il punto decisivo della controversia relativo alla lamentata illegittimità dell'ordinanza di assegnazione per violazione ed elusione delle disposizioni contenute nella sentenza della Corte di Appello di Perugia del 1999 e nell'ordinanza del G.I. del 30 novembre 2001 nel giudizio di divisione n. 800/94".
L'ordinanza di assegnazione dell'unita' abitativa del Caio alla Tizia elude i succitati provvedimenti del giudizio di divisione secondo cui si doveva procedere alla effettiva realizzazione di due distinte unità immobiliari ed in tal modo la stessa ha ottenuto l'intera proprietà dell'immobile, con conseguente danno del Caio, e sul punto la sentenza impugnata si è limitata a considerazioni di convenienza pratica.
Il motivo è assorbito dall'accoglimento dei primi due motivi.
4.- Concludendo il ricorso va accolto, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per avviare le formalità per la vendita dell'immobile.
Il giudice del rinvio provvederà altresì a liquidare le spese anche del giudizio di Cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso, dichiara assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, al Tribunale di Terni.