La liberazione dell’immobile pignorato dopo la “controriforma” del 2019

La rivoluzionaria modifica dell’art. 560 c.p.c. (riscritto dall’art. 4, comma 2, d.l. 14/12/2018, n. 135, convertito dalla legge 11/2/2019, n. 12): “un passo avanti e due indietro” in tema di efficienza, efficacia e celerità delle espropriazioni immobiliari
La liberazione dell’immobile pignorato dopo la “controriforma” del 2019

 

«Grida fresca; son quelle che fanno più paura»

(Alessandro Manzoni, I promessi sposi)

 

Sommario:

  1. Breve storia dell’ordine di liberazione.
  2. L’iter del nuovo art. 560 c.p.c.
  3. Alla ricerca della ratio legis. 
  4. Profili generali della disposizione: l’abitazione del debitore e … tutti gli altri immobili.
  5. La “prima casa” del debitore.
    5.1. I compiti del debitore.
    5.1.1. (segue) Il rendiconto.
    5.1.2. (segue) La conservazione e manutenzione.
    5.1.3. (segue) L’accessibilità ai potenziali acquirenti.
    5.1.4. (segue) Il divieto di concedere in locazione.
    5.1.5. (segue) Gli altri obblighi prescritti dalla legge.
    5.2. I compiti del custode.
    5.3. La concessione in godimento del bene.
    5.4. La liberazione anticipata come “eccezione”.
  6. Gli immobili “ad uso diverso”.
    6.1. Compiti di amministrazione e conservazione.
    6.2. La liberazione anticipata come “regola”.
  7. Il provvedimento di liberazione: emissione e impugnazione.
  8. 8. L’attuazione dell’ordine.
  9. La tutela del terzo occupante.
  10. I beni mobili estranei al rilascio.
  11. Le modalità di visita dei potenziali acquirenti.
  12. Considerazioni e conclusioni.

 

  1. Breve storia dell’ordine di liberazione.

Nelle prassi giurisprudenziali (ccdd. «prassi virtuose»[1]), nate in diversi uffici alla fine dello scorso millennio, la liberazione del bene a cura della procedura costituiva uno snodo fondamentale per perseguire obiettivi di efficienza ed efficacia del processo esecutivo: «il fatto che l’esecutato continui ad abitare nell’immobile espropriato e che l’espropriazione di fatto non coincida con il momento del pignoramento, che è il momento – come noto – in cui l’esecutato perde la disponibilità del bene, viene comunemente tollerato. L’espropriazione non si realizza nemmeno con l’emissione del decreto di trasferimento, ma viene nella pratica ulteriormente differita ad un momento che segue, anche di parecchio … [Solo col] decreto di trasferimento in forma esecutiva [l’acquirente] potrà procedere alla richiesta giudiziaria di rilascio dell’immobile, del quale ha da tempo acquistato la proprietà, ma non il godimento. Questa situazione, se non vi si pone rimedio, crea certamente un notevole danno ai diritti dell’acquirente e, su un piano più generale, grava sulla effettività dell’espropriazione, perché porta il mercato ad avere un atteggiamento di diffidenza nei confronti degli acquisti compiuti all’interno delle esecuzioni forzate»[2].

Con la riforma del codice di procedura civile entrata in vigore il 1° marzo 2006, il legislatore ha recepito l’esigenza di avvicinare – anche sotto il profilo dell’immediata disponibilità del bene – la vendita coattiva alla vendita volontaria e, facendo proprie le indicazioni delle prassi, ha inequivocabilmente stabilito – riscrivendo l’art. 560 c.p.c. – che il giudice dispone(va) la liberazione dell’immobile pignorato A) quando non ritiene di autorizzare il debitore a continuare ad abitare il cespite o revoca l’autorizzazione precedentemente concessa, o B) in ogni caso, quando provvede all’aggiudicazione o all’assegnazione del bene.

La novella imponeva al giudice dell’esecuzione il potere/dovere di adottare l’ordine di liberazione perché funzionale allo scopo di realizzare un processo esecutivo effettivo ed efficace: difatti, il provvedimento ex art. 560 c.p.c. «è espressione dei suoi compiti di gestione del processo ed è funzionale alla realizzazione dello scopo del processo, che è quello della soddisfazione dei crediti del procedente e degli intervenuti mediante la vendita del bene pignorato. L’esercizio di tale potere comporta il contemperamento dell’interesse del debitore a continuare ad abitare l’immobile con le ulteriori esigenze del processo, onde garantire l’effettività dell’azione giurisdizionale esecutiva, perseguita dall’innovazione legislativa dell’ordine di liberazione obbligatorio.»[3]; inoltre, la «maggiore proficuità possibile quale derivante – per nozioni di comune esperienza – dall’effettiva liberazione dell’immobile» costituisce argomento impiegato dalla Suprema Corte per ribattere alle censure sull’opportunità del provvedimento di liberazione svolte anche con «la presentazione del carattere paradossale della necessità di liberare tutti gli immobili staggiti in ogni parte d’Italia, la quale invece è proprio l’effetto voluto chiaramente dalla riforma del 2005/06», come corollario «del principio … generale della necessaria effettività dell’azione giurisdizionale esecutiva, indispensabile per lo stesso corretto funzionamento delle istituzioni, sul quale si basa l’innovazione legislativa dell’ordine di liberazione obbligatorio»[4].

L’intervento del legislatore nel 2016 non ha mutato lo scopo dell’art. 560 c.p.c., né i presupposti per l’emissione dell’ordine, ma ha ulteriormente incrementato l’efficienza del processo esecutivo rendendo il procedimento di liberazione – svolto dal custode secondo le disposizioni impartite dal giudice dell’espropriazione immobiliare (e non più da un ufficiale giudiziario “esterno” a tale procedura) – più semplice e controllabile; nel contempo, sono state risolte complesse problematiche inerenti ai beni mobili relitti ed è stata accentuata la responsabilità del giudice dell’espropriazione e del custode dallo stesso designato in ordine ai provvedimenti da dettare per il buon esito del processo.

 

  1. L’iter del nuovo art. 560 c.p.c.

L’iniziativa per la riforma della norma, sfociata nella legge 11/2/2019, n. 12, di conversione dell’art. 4 d.l. 14/12/2018, n. 135, trova le sue origini “politiche” in una vicenda – il “caso di Sergio Bramini” – assurta agli onori della cronaca, artificiosamente (ed erroneamente) descritta come esempio di “malagiustizia” (con titoli tanto superficiali quanto decettivi: «Sergio è un imprenditore che pur avendo più di 4 milioni di euro di crediti dallo Stato è stato costretto a fallire»; «... ha lavorato per anni per lo Stato italiano senza essere pagato. ... Sergio però continua a fare il suo dovere, mandando avanti l’azienda e pagando i dipendenti. Per far fronte alle spese è costretto a indebitarsi, fino a dichiarare il fallimento, pur vantando un credito di 4 milioni di euro nei confronti dello Stato. Vede così svendere tutti i suoi beni dal curatore fallimentare. Ora, per aver avuto fiducia nello Stato, rischia di perdere anche la sua casa»[5]) e abilmente sfruttata per scopi politici.

Al clamore suscitato dal “caso Bramini” (rectius, dalla sua prospettazione mediatica) ha fatto seguito l’approvazione dell’art. 4, comma 2, del d.l. 14/12/2018, n. 135, col quale il Governo – dettando «Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione» – ha inserito alla fine dell’art. 560, comma 3, c.p.c. i seguenti periodi:

«Tuttavia, quando il debitore all’udienza di cui all’articolo 569 documenta di essere titolare di crediti nei confronti di pubbliche amministrazioni certificati e risultanti dalla piattaforma elettronica per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni, per un ammontare complessivo pari o superiore all’importo dei crediti vantati dal creditore procedente e dai creditori intervenuti, il giudice dell’esecuzione, con il decreto di cui all’articolo 586, dispone il rilascio dell’immobile pignorato per una data compresa tra il sessantesimo e novantesimo giorno successivo a quello della pronuncia del medesimo decreto. Della sussistenza delle condizioni di cui al terzo periodo è fatta menzione nell’avviso di cui all’articolo 570.».

La relazione illustrativa del decreto-legge motiva l’intervento – che consente la permanenza nell’immobile pignorato, fino al termine della fase di liquidazione, del debitore che sia a sua volta creditore di pubbliche amministrazioni – con l’esigenza di concedere più tempo al creditore della P.A., per reperire una nuova soluzione abitativa, «in previsione del fatto che lo Stato provvederà ad onorare i suoi debiti».

Pur se destinataria di diverse critiche[6], la portata applicativa della novella era molto circoscritta, in quanto la norma era «ancorata … alla sussistenza di un presupposto soggettivo piuttosto singolare [cioè, l’«essere titolare di crediti nei confronti di pubbliche amministrazioni certificati e risultanti dalla piattaforma elettronica per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni, per un ammontare complessivo pari o superiore all’importo dei crediti vantati dal creditore procedente e dai creditori intervenuti»], il che rende minima la possibilità di una sua applicazione significativa»[7].

Invece, nel corso dei lavori parlamentari volti alla conversione del decreto-legge, l’intervento è stato radicale e scollegato dall’esistenza/entità di crediti vantati nei confronti di pubbliche amministrazioni ed è infine sfociato in una completa rivisitazione dell’ordine di liberazione: infatti, in conseguenza dell’art. 4, comma 2, d.l. 14/12/2018, n. 135, convertito dalla legge 11/2/2019, n. 12, pubblicata sulla Gazz. Uff. n. 36 del 12/2/2019, il nuovo testo dell’art. 560 c.p.c. è il seguente:

Articolo 560 (Modo della custodia)

[1] Il debitore e il terzo nominato custode debbono rendere il conto a norma dell’articolo 593.

[2] Il custode nominato ha il dovere di vigilare affinché il debitore e il nucleo familiare conservino il bene pignorato con la diligenza del buon padre di famiglia e ne mantengano e tutelino l’integrità.

[3] Il debitore e i familiari che con lui convivono non perdono il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento, salvo quanto previsto dal sesto comma.

[4] Il debitore deve consentire, in accordo con il custode, che l’immobile sia visitato da potenziali acquirenti.

[5] Le modalità del diritto di visita sono contemplate e stabilite nell’ordinanza di cui all’articolo 569.

[6] Il giudice ordina, sentiti il custode e il debitore, la liberazione dell’immobile pignorato per lui ed il suo nucleo familiare, qualora sia ostacolato il diritto di visita di potenziali acquirenti, quando l’immobile non sia adeguatamente tutelato e mantenuto in uno stato di buona conservazione, per colpa o dolo del debitore e dei membri del suo nucleo familiare, quando il debitore viola gli altri obblighi che la legge pone a suo carico, o quando l’immobile non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare.

[7] Al debitore è fatto divieto di dare in locazione l’immobile pignorato se non è autorizzato dal giudice dell’esecuzione.

[8] Fermo quanto previsto dal sesto comma, quando l’immobile pignorato è abitato dal debitore e dai suoi familiari il giudice non può mai disporre il rilascio dell’immobile pignorato prima della pronuncia del decreto di trasferimento ai sensi dell’articolo 586.

Poiché l’art. 4, comma 4, d.l. n. 135 del 2018, n. 135 prescrive che «Le disposizioni introdotte con il presente articolo non si applicano alle esecuzioni iniziate anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto», la nuova disciplina dell’art. 560 c.p.c. è applicabile alle espropriazioni immobiliari iniziate con pignoramenti notificati dal 13 febbraio 2019 (e, dunque, è ragionevole ipotizzare che le prime fattispecie applicative si presenteranno nei prossimi mesi), mentre alle procedure anteriori continua ad applicarsi l’art. 560 c.p.c. nella sua previgente formulazione[8].

 

  1. Alla ricerca della ratio legis.

Nella presentazione all’Assemblea del testo approvato dalle Commissioni riunite del Senato, un parlamentare ha richiamato la vicenda di cronaca ricordata nel precedente paragrafo e ha sostenuto che con la modifica dell’ordine di liberazione «non stiamo anestetizzando l’ipoteca e i suoi effetti: vogliamo soltanto riequilibrare; vogliamo soltanto il buon senso; vogliamo che ciò accada – quando e se deve accadere – soltanto dopo la vendita dell’immobile. Non capisco il motivo per cui bisogna accanirsi e sloggiare, cioè buttare fuori di casa, delle persone quando ancora l’immobile non è stato venduto all’asta. Questo è ingiusto …»[9]; analogamente, alla Camera dei Deputati si è affermato che «Per tutelare maggiormente i debiti [sic!] e i creditori, all’articolo 4 si modificano le regole del pignoramento, cercando di agevolare il più possibile il debitore nella conservazione del bene pignorato o aiutandolo ad avere il tempo necessario per la ricerca di una nuova casa o sede aziendale. … Per venire incontro agli imprenditori indebitati a causa della crisi sono state introdotte nuove tutele a favore della loro casa pignorata. Quando l’immobile pignorato è abitato dal debitore e dai suoi familiari il giudice non potrà mai disporre il rilascio dell’immobile pignorato prima della pronuncia del decreto di trasferimento.»[10].

I lavori parlamentari illustrano, dunque, l’intento della riforma, che delinea una misura di “riequilibrio” nei processi di espropriazione immobiliare, volta a preservare non già la proprietà della cd. “prima casa”[11], bensì la permanenza dell’esecutato (e della sua famiglia) nella propria abitazione sino al termine della fase di liquidazione (e, cioè, al momento del passaggio di proprietà operato col decreto di trasferimento).

Tuttavia, l’interprete che voglia individuare la portata applicativa di una norma non può limitarsi ai lavori parlamentari e alle dichiarazioni che hanno sostenuto la sua approvazione: infatti, la ricerca dell’ «intenzione del legislatore» (art. 12 preleggi) non consiste in una valutazione storica e personale delle occasionali esigenze politiche che si prefiggeva l’estensore del testo legislativo (ironicamente definite la ratio legislatoris), bensì nell’indagine della volontà oggettivizzata nell’atto (propriamente detta ratio legis), che si ricava dal suo tenore letterale, ma anche dalla sua collocazione all’interno di un sistema normativo caratterizzato da principî sovraordinati e da fonti del diritto eterogenee.

In altri termini, costituirebbe grave errore interpretativo ricercare il significato di una norma nelle considerazioni politiche transeunti (desunte dai lavori parlamentari), dovendo l’operatore del diritto, piuttosto, rinvenire nella legge stessa e nel sistema la chiave di lettura del testo.

Sulla scorta di tale premessa, si deve rilevare che l’istituto dell’ordine di liberazione si inserisce nei meccanismi funzionali alla vendita forzata, essendo innegabile la sua funzione incentivante rispetto all’acquisto in executivis: «Lo scopo dell’istituto è quello di assicurare la migliore valorizzazione dell’immobile sul mercato, eliminando per l’acquirente gli oneri della liberazione del bene a sua cura, a séguito dell’emissione del decreto di trasferimento, e le incertezze in ordine ai tempi d’effettiva immissione nel possesso. Ciò in quanto le condizioni di mercato di un bene immobile mutano significativamente tra l’ipotesi di un bene venduto giuridicamente libero, ma occupato di fatto (con onere, quindi, dell’acquirente di provvedere alla relativa liberazione sulla base del decreto di trasferimento), e l’ipotesi di un bene posto in vendita con l’assicurazione della sua consegna libero da persone e cose contestualmente al pagamento del prezzo, riducendosi nel primo caso radicalmente il numero e la qualità dei potenziali acquirenti ed il prezzo realizzabile»[12].

Inoltre, proprio perché l’ordine di liberazione costituisce (da numerosi anni) presidio di un’effettiva tutela giurisdizionale esecutiva[13] e della ragionevole durata del processo esecutivo (ex art. 111 Cost.), la norma de qua deve essere letta in considerazione della sua collocazione sistematica e, cioè, alla luce del suo inserimento tra le regole di un processo giurisdizionale il cui precipuo scopo (pubblicistico[14]) è quello di liquidare invito domino il bene del debitore – nel più breve tempo possibile e al prezzo più elevato possibile (salvaguardando così il reale valore della garanzia patrimoniale offerta dall’esecutato) – al fine di soddisfare i creditori[15].

La ratio legis del novellato art. 560 c.p.c., perciò, non incide sull’an di uno dei principali istituti che garantiscono il diritto di agire in executivis e di conseguire, tramite l’espropriazione, la soddisfazione del credito: la liberazione, anzi, costituisce tutt’oggi la “regola” come si evince, del resto, dall’incipit del comma 6, la cui formulazione, retta da un perentorio indicativo presente («Il giudice ordina … la liberazione dell’immobile pignorato …»), è significativa[16].

Posto che il processo esecutivo e gli istituti che lo formano trovano solido fondamento nei principî dell’ordinamento costituzionale e internazionale, occorre cercare di comprendere la ratio del recente intervento legislativo individuando quali beni giuridici il legislatore abbia inteso proteggere.

Si potrebbe pensare, di primo acchito, ad una tutela della proprietà privata del debitore, «riconosciuta e garantita dalla legge» ex art. 42 Cost., o alla «proprietà dell’abitazione» (art. 47 Cost.), da declinare come “diritto all’abitazione” in relazione all’art. 25 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo[17] del 1948 e/o all’art. 11 del Patto internazionale dei diritti economici, sociali e culturali (ICESCR)[18] del 1966.

In proposito, occorre innanzitutto considerare che la proprietà privata non è preservata da qualsivoglia menomazione, dato che «il principio consacrato nell’art. 42 [Cost.] non è senza limiti o condizioni: quegli stessi limiti e condizioni che ineriscono al concetto stesso di proprietà»[19]. Inoltre, la stessa Corte Costituzionale ha già affermato che «la tempestiva acquisizione del bene espropriato da parte dell’aggiudicatario è diretta ad assicurare il buon esito delle vendite effettuate nell’ambito delle procedure espropriative ed a soddisfare esigenze di regolare e sollecito trasferimento dei beni venduti, e, pertanto, essa non si pone in contrasto con la funzione sociale della proprietà»[20].

È poi controversa la stessa configurabilità di un diritto all’abitazione che è sì un «un bene primario il quale deve essere adeguatamente e concretamente tutelato dalla legge», ma non è né «l’indispensabile presupposto dei diritti inviolabili previsti dalla prima parte dell’art. 2 della Costituzione», né costituisce l’oggetto della tutela costituzionale approntata dall’art. 47 Cost.[21].

Del resto, se la voluntas legis fosse stata quella di proteggere la proprietà del debitore rispetto all’aggressione esecutiva del creditore, sarebbe stata coniata una norma – analoga all’art. 76, comma 1, lett. a), d.p.r. 29/9/1973, n. 602 – volta ad impedire il pignoramento della prima casa.

Al contrario, con l’intervento sull’art. 560 c.p.c. si è ritagliata, nell’ambito dell’esecuzione forzata e degli istituti processuali finalizzati a favorire la vendita coattiva, uno spazio di specifica tutela per il debitore che – necessariamente con la propria famiglia (come si dirà anche nel prosieguo) – si trovi ad abitare l’immobile legittimamente colpito da pignoramento e con questo vincolato all’alienazione forzata.

A dispetto dei proclami propagandistici («salviamo le case degli italiani»), il riequilibrio a cui fanno riferimento i lavori parlamentari si è concretizzato, dunque, in una moratoria speciale (per giunta condizionata al rispetto degli obblighi di legge) dalla liberazione (non già dall’espropriazione) del cespite a salvaguardia delle abitazioni occupate dall’esecutato col nucleo familiare, attraverso la concessione di un tempo maggiore per reperire una nuova sistemazione.

In altri termini, né si è proibita l’espropriazione della casa, né si è inciso sull’obbligo di rilasciare il cespite all’esito della vendita: ciò che il legislatore ha “regalato” al debitore consiste in una temporanea occupazione nelle more del processo (e nemmeno sino alla fine di quest’ultimo) che è strettamente legata alla precedente destinazione del bene ad abitazione dell’esecutato e della sua famiglia. Proprio dai molteplici richiami a «nucleo familiare» (commi 2 e 6), «familiari che con lui convivono» (comma 3), «familiari» (comma 8) si evince che l’appiglio costituzionale della modifica normativa si rinviene nell’art. 29 Cost. e nell’art. 2 Cost. (con riguardo alla “famiglia di fatto” e alle unioni civili).

La concessione legislativa si incardina, dunque, in un rapporto tra regola (la «necessità di liberare tutti gli immobili staggiti in ogni parte d’Italia»[22]) ed eccezione (la protrazione dell’abitazione da parte del nucleo familiare sino alla vendita) che trova riscontro nella lettura dello stesso art. 560 c.p.c. e nella diversa disciplina riguardante, da un lato, gli immobili adibiti a casa dell’esecutato e dei familiari e, dall’altro, gli immobili non abitati dal debitore e dal suo nucleo familiare[23].

Dal bilanciamento legislativo (il quale, come esposto, riconosce un limitato beneficio al nucleo familiare abitante il bene)[24] escono pur sempre preponderanti i principî che presidiano l’esecuzione forzata per espropriazione sopra sommariamente richiamati (diritto di azione, che comprende la realizzazione coattiva del credito; effettività della tutela giurisdizionale esecutiva, che impone di liquidare “al meglio”; ragionevole durata del processo, favorita da una più agevole alienazione del bene staggito), con la conseguenza che delle disposizioni che limitano la liberazione dell’immobile pignorato deve essere data una lettura restrittiva e, certamente, non analogica (stante il divieto dell’art. 14 preleggi).

La modifica legislativa – nel riequilibrare i principî (interni e sovranazionali) e gli interessi (privatistici e pubblicistici) sottesi all’espropriazione forzata con la peculiare situazione abitativa del debitore e della sua famiglia (anch’essi dotati di protezione costituzionale) – incide sulla discrezionalità del giudice rispetto al quando dell’ordine di liberazione, definendo il momento processuale di emissione – che rimane obbligatoria e doverosa – del provvedimento.

Infatti, prima della riforma della norma, la giurisprudenza di legittimità – risolvendo il contrasto tra i giudici di merito sulla possibilità di disporre la “liberazione anticipata” (era invalsa in numerosi uffici la prassi di emanare l’ordine di rilascio ben prima dell’aggiudicazione) – aveva esplicitamente riconosciuto la facoltà di ordinarla in qualunque fase della procedura («e fatta salva comunque l’obbligatorietà dell’ordine di liberazione al momento dell’aggiudicazione»), trattandosi dell’«esercizio di un potere discrezionale da parte del giudice dell’esecuzione, che è espressione dei suoi compiti di gestione del processo ed è funzionale alla realizzazione dello scopo del processo, che è quello della soddisfazione dei crediti del procedente e degli intervenuti mediante la vendita del bene pignorato»[25].

Lo stesso Consiglio Superiore della Magistratura – nel definire le «Buone prassi nel settore delle esecuzioni immobiliari»[26] – aveva stabilito che «La pratica del processo esecutivo, peraltro, dimostra che può sicuramente sortire effetti benefici l’anticipazione (dell’emissione e anche dell’attuazione) dell’ordine di liberazione, posto che un bene libero è certamente più appetibile sul mercato. È dunque buona prassi che il giudice dell’esecuzione emetta detto ordine di liberazione contestualmente all’ordinanza di delega quando non ritiene di autorizzare il debitore a continuare ad abitare l’immobile ai sensi del 3° comma dell’art. 560 c.p.c.»[27].

In altri termini, il previgente art. 560 c.p.c. – nel consentire al giudice dell’esecuzione di disporre «la liberazione dell’immobile pignorato … quando non ritiene di autorizzare il debitore a continuare ad abitare lo stesso, o parte dello stesso, ovvero quando revoca l’autorizzazione, se concessa in precedenza» – aveva delineato una fattispecie generale e sufficientemente generica da coprire qualsivoglia ipotesi e, soprattutto, tale da lasciare un ampio margine di discrezionalità in ordine ai provvedimenti da adottare nel corso del processo esecutivo, indipendentemente dalla destinazione del cespite ad abitazione del debitore e della sua famiglia.

Il legislatore del 2019, invece, lungi dall’impedire la liberazione o dal relegare l’ordine di rilascio a fattispecie residuale, ha inteso limitare e precisare i poteri del giudice dell’esecuzione rispetto a situazioni peculiari e, così, ha individuato con esattezza il momento processuale in cui gli stessi devono essere esercitati, introducendo un eccezionale favor per la permanenza del debitore nella propria abitazione sino alla sua vendita (coincidente con l’emissione del decreto di trasferimento) e, di contro, in linea coi principî generali dell’espropriazione forzata, obbligando il giudice a una celere liberazione (sin dai primordi del processo) degli immobili non destinati a tale fine.

 

  1. Profili generali della disposizione: l’abitazione del debitore e … tutti gli altri immobili.

La norma riformata prevede due diversi regimi: uno concerne gli immobili adibiti ad abitazione dell’esecutato; l’altro riguarda gli immobili non abitati dal debitore e dal suo nucleo familiare.

Tale distinzione permea l’intera disposizione, la quale, oltre a contenere norme comuni (commi 1 e 5, riguardanti, rispettivamente, l’obbligo di rendiconto e le modalità di visita del bene), detta regole specifiche sulla gestione (comma 7) e liberazione dell’immobile occupato a fini abitativi «dal debitore e dai suoi familiari» (comma 8) – altrimenti definiti (con sinonimi) «il debitore e il nucleo familiare» (commi 2 e 6), «il debitore e i familiari» (comma 3), «debitore e … membri del suo nucleo familiare» (comma 6) – e sancisce una diversa regolamentazione per «l’immobile [che] non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare» (comma 6).

Infatti, il nucleo della modifica normativa si rinviene nel combinato disposto dei commi 3 e 8: «il debitore e i familiari che con lui convivono non perdono il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento»; «quando l’immobile pignorato è abitato dal debitore e dai suoi familiari il giudice non può mai disporre il rilascio dell’immobile pignorato prima della pronuncia del decreto di trasferimento».

Per quanto già esposto, si è esclusa – di regola – la liberazione anticipata dell’immobile abitato dall’esecutato, la quale può (anzi, deve) essere disposta solo alla vendita del cespite, di talché il «possesso» (da intendersi in senso atecnico quale “materiale disponibilità” del bene, come si dirà nel prosieguo) perdura fino a tale momento.

Il comma 6 dell’articolo contiene alcune “eccezioni”[28], collegate a particolari condotte degli abitanti, al principio stabilito ai menzionati commi 3 e 8, ma soprattutto detta una disciplina autonoma per «la liberazione dell’immobile pignorato … quando l’immobile non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare» (comma 6).

L’interpretazione del comma 6 è letterale (anzi, in claris non fit interpretatio).

La legge connette alla frase «Il giudice ordina, sentiti il custode e il debitore, la liberazione dell’immobile pignorato» (con verbo coniugato all’indicativo e senza alcun elemento che lasci presumere margini di discrezionalità sull’an) distinte ipotesi disgiunte dall’avverbio «ovvero»:

  • la seconda si riferisce inequivocabilmente al cespite staggito che «non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare»;
  • la prima riguarda i limitati casi di deroga alla previsione dei commi 3 e 8 e, infatti, il rilascio è in tal caso disposto «per lui [il debitore] ed il suo nucleo familiare».

Come sarà diffusamente spiegato nel prosieguo, l’operata differenziazione si ripercuote sull’intero «modo della custodia» in quanto il mantenimento del “possesso” in capo all’esecutato incide sui poteri di amministrazione del custode giudiziario, sulle modalità di svolgimento delle visite e anche sui compiti di conservazione della casa del debitore.

 

  1. La “prima casa” del debitore.

Prima di esaminare il regime normativo dell’immobile adibito a casa del debitore (e le profonde differenze rispetto a tutti gli altri immobili) occorre individuare le caratteristiche dei cespiti – chiamati, per comodità espositiva, “prima casa” del debitore – per i quali il legislatore ha dettato una disciplina specifica ed eccezionale (e, come tale, insuscettibile di essere estesa a fattispecie analoghe).

In primo luogo gli immobili de quibus devono essere destinati ad uso abitativo.

Per identificarli si deve avere riguardo esclusivamente alla loro destinazione catastale, essendo giuridicamente irrilevante il concreto utilizzo del bene fatto dall’esecutato[29]: perciò, qualora il classamento catastale dell’immobile corrisponda alle categorie B, C, D, E, F o alla categoria A/10 (uffici e studi privati), non potranno applicarsi le speciali regole dettate per gli immobili ad uso abitativo[30].

In secondo luogo, l’immobile deve essere effettivamente destinato a stabile abitazione del debitore, posto che non era certo intenzione del legislatore salvaguardare la disponibilità, da parte dell’esecutato, di “seconde case” (e, del resto, il riferimento normativo al “possesso” implica un’occupazione non occasionale).

A riguardo, posto che il giudice dell’esecuzione non ha poteri di accertamento, si deve inevitabilmente attribuire rilievo dirimente all’elemento presuntivo costituito dalla designazione del cespite quale residenza[31] anagrafica dell’esecutato; a tale dato può e deve fare esclusivo riferimento il giudice della procedura, in quanto non dotato di poteri e strumenti di accertamento per acquisire mezzi di prova – necessariamente da introdurre con opposizioni esecutive – finalizzati a superare il valore presuntivo delle risultanze anagrafiche[32].

In ogni caso, il momento da considerare per identificare l’immobile come casa di abitazione del debitore coincide con la notifica dell’atto di pignoramento, con la conseguenza che sono irrilevanti eventuali trasferimenti di residenza – anagrafica o effettiva – dell’esecutato (o dei suoi familiari, per quanto di dirà tra poco) successivi alla ricezione dell’atto iniziale della procedura.

Plurime ragioni conducono a tale affermazione:

  • il disposto dell’art. 560, comma 3, c.p.c. – secondo cui «Il debitore e i familiari che con lui convivono non perdono il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento» – presuppone che l’esecutato già avesse la disponibilità del cespite all’inizio del processo esecutivo, dato che la perdita implica una precedente detenzione; inoltre, la norma si pone in consapevole e netta contrapposizione con l’uniforme orientamento interpretativo pregresso, per il quale «il titolo del suo possesso muta e diviene da privatistico a pubblicistico. ... Il custode-parte possiede non nell’interesse proprio, ma nell’interesse della giustizia.»[33];
  • dalla manifestata intenzione del legislatore di favorire la permanenza dell’esecutato nella propria abitazione sino al termine della fase di liquidazione si evince che non ogni immobile ad uso abitativo è sottratto alla liberazione ma solo quello effettivamente già occupato dall’esecutato (diversamente opinando, la stessa ratio legis ne uscirebbe frustrata);
  • per regola generale sono irrilevanti i mutamenti dello stato dell’immobile in un momento successivo al pignoramento, il quale determina l’effetto di “cristallizzazione” del bene staggito[34];
  • ad colorandum, nella riscossione coattiva – seppure al fine di escludere l’espropriabilità della “prima casa” da parte dell’agente della riscossione – l’art. 76, comma 1, lett. a), d.p.r. 29/9/1973, n. 602 fa riferimento all’immobile «adibito ad uso abitativo» nel quale il debitore «risiede anagraficamente».

Inoltre, costituisce requisito per essere annoverato nella disciplina speciale, la previa abitazione dell’immobile da parte dello stesso esecutato, non essendo sufficiente l’occupazione del cespite da parte di suoi familiari[35].

In tal senso depone il dato letterale della disposizione che – con le locuzioni «il debitore E il nucleo familiare» (comma 2), «il debitore E i familiari che con lui convivono» (comma 3), «per lui ED il suo nucleo familiare» (comma 6), «del debitore E dei membri del suo nucleo familiare» (comma 6), «dal debitore E dal suo nucleo familiare» (comma 6), «dal debitore E dai suoi familiari» (comma 8) – reitera la congiunzione “E”; se, invece, la legge avesse avuto riguardo ad una presenza dell’esecutato oppure, eventualmente in alternativa, dei membri della sua famiglia, sarebbe stata impiegata la congiunzione “O”.

L’art. 560, comma 3, c.p.c. è poi assolutamente esplicito nel pretendere il requisito di convivenza tra il debitore e i suoi familiari.

Ad ulteriore conferma si osserva che solo con la sua effettiva presenza nel cespite il debitore potrebbe ottemperare agli obblighi impostigli – a pena di immediata emissione dell’ordine di liberazione – dai commi 2 (conservare «il bene pignorato con la diligenza del buon padre di famiglia» e mantenerne e tutelarne «l’integrità») e 4 («consentire, in accordo con il custode, che l’immobile sia visitato da potenziali acquirenti»).

Per quanto ora esposto, sarà soggetto a liberazione anticipata – non potendosi applicare il comma 8 e trovando invece applicazione l’ultima parte del comma 6 («Il giudice ordina, sentiti il custode e il debitore, la liberazione dell’immobile pignorato … quando l’immobile non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare») – il cespite che non sia occupato dall’esecutato ma soltanto dai suoi congiunti, non assumendo alcuna influenza né il solo vincolo familiare, né la permanenza nell’immobile col consenso del debitore (salvo la concessione in godimento con locazione opponibile alla procedura ex art. 2923 c.c.), né l’assegnazione della casa familiare al coniuge dell’esecutato (che, anzi, presuppone l’estromissione di quest’ultimo[36]).

Dato che le norme sull’immobile abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare sono di stretta interpretazione, è legittimo interrogarsi sulla loro applicabilità in caso di immobile occupato dal solo esecutato.

Orbene, i commi 2, 3, 6 e 8 dell’art. 560 c.p.c. fanno sempre riferimento al debitore e ai suoi familiari in endiadi, esprimendo così un concetto unitario della famiglia: può arguirsi che, in conformità alla ratio legis (dianzi illustrata), la riforma abbia voluto tutelare, attraverso la prosecuzione dell’abitazione, non già l’esecutato single (o comunque privo di una compagine familiare), bensì il debitore e la sua famiglia e che, di conseguenza, quando il cespite sia abitato solo dal debitore in assenza di un nucleo familiare convivente, torni ad applicarsi la regola generale sulla liberazione anticipata come strumento finalizzato alla migliore liquidazione.

L’obiezione a tale interpretazione (che solo in apparenza può sembrare draconiana) dovrebbe trovare adeguato supporto argomentativo o nel testo della legge (ma allora occorrerebbe forzare la lettera della norma leggendo “O” laddove il legislatore ha scritto chiaramente e reiteratamente “E”[37]) o in una ricostruzione sistematica (ma sarebbe arduo sostenere che la tutela spettante al debitore privo di famiglia debba essere la medesima riconosciuta all’esecutato convivente coi familiari[38]) o in un’applicazione analogica della disposizione (preclusa dalla sua eccezionalità).

Da ultimo, occorre chiarire il contenuto dei riferimenti normativi al «nucleo familiare» o ai «familiari».

La dizione legislativa è sufficientemente generica da non consentire ragionevoli distinzioni tra la famiglia fondata sul matrimonio o la famiglia “di fatto” tra conviventi[39] (che trova riconoscimento anche nell’art. 2 Cost. e la cui disciplina è in grandissima parte equiparata) o l’unione civile disciplinata dalla legge 25/5/2016, n. 76.

Il riferimento legislativo, però, non può essere rivolto a tutti i parenti e affini del debitore (o del convivente) sino al sesto grado (ex artt. 77 e 78 c.c.), sia perché la norma ripetutamente richiama il concetto di «famiglia» (nella quale non è certo incluso l’intero “parentado”), sia perché nell’ambito del processo esecutivo l’accertamento sull’esistenza di un nucleo familiare (convivente col debitore) non può che essere documentale.

Si ritiene, perciò, che le disposizioni di eccezionale favore contenute nell’art. 560 c.p.c. si applichino all’esecutato convivente con la sua «famiglia anagrafica», definita dall’art. 4, comma 1, D.P.R. 30/5/1989, n. 223[40] come «un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, unione civile, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune»[41], ferma restando la possibilità di contrastare (attraverso un’opposizione esecutiva) le risultanze anagrafiche[42].

Sotto un profilo squisitamente pratico, si osserva che – per una corretta gestione della procedura esecutiva e per l’emissione dei conseguenti provvedimenti riguardanti le modalità di custodia e la liberazione dell’immobile – il giudice dell’esecuzione dovrà affidare all’esperto stimatore o al custode (o ad entrambi) il compito di acquisire i certificati anagrafici ex art. 33 D.P.R. 30/5/1989, n. 223 concernenti la residenza e lo stato di famiglia dell’esecutato al momento della notificazione dell’atto di pignoramento.

 

5.1. I compiti del debitore.

Come già esposto, la liberazione nelle “prassi virtuose” (disposta mediante la surroga nella custodia) muoveva dalla constatazione che la permanenza dell’esecutato nell’immobile pignorato costituiva ostacolo a un’efficiente gestione del cespite nelle more del processo: il debitore, nella consapevolezza della vendita imminente, ometteva di conservare il bene (e, anzi, spesso ne determinava il deprezzamento, cagionando un deterioramento ben superiore al normale uso o danneggiandolo) o di preservarne l’integrità (nell’esperienza giudiziale si verificano frequentemente sottrazioni di pertinenze ed accessori assoggettati a pignoramento ex art. 2912 c.c.); inoltre, le condotte dell’occupante, portatore di un interesse contrastante con l’alienazione, intralciavano la visita da parte degli interessati all’acquisto; infine, rarissimi erano i casi in cui il debitore-custode rendeva il conto dei frutti, naturali e civili, riscossi dal bene staggito e li versava alla procedura.

Il legislatore del 2019, nel prescrivere che «il debitore e i familiari che con lui convivono non perdono il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento» (art. 560, comma 3, c.p.c.), si è premurato di imporre all’esecutato precisi doveri di collaborazione per il buon esito della procedura espropriativa, configurando in capo al debitore delle vere e proprie obbligazioni ex lege, estese anche ai suoi familiari conviventi.

Dal combinato disposto dei commi 1, 2, 4, 6 e 7, del novellato art. 560 c.p.c. si evince che:

  1. l’esecutato è tenuto a rendere il conto a norma dell’articolo 593 c.p.c. (comma 1);
  2. il debitore e pure i membri del suo nucleo familiare sono obbligati a conservare diligentemente il bene pignorato e a mantenere e tutelare la sua integrità (commi 2 e 6);
  3. l’esecutato deve consentire le visite all’immobile dei potenziali acquirenti, senza che sia ostacolato (da chicchessia) il diritto di visita degli interessati (commi 4 e 6);
  4. al debitore è preclusa la concessione in locazione del bene senza l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione (comma 7);
  5. l’esecutato è tenuto al rispetto di tutti «gli altri obblighi che la legge pone a suo carico» (comma 6).

Ciascuno dei predetti obblighi merita una specifica analisi.

 

5.1.1. (segue) Il rendiconto.

L’art. 560, comma 1, c.p.c. esce solo apparentemente invariato dalla recente riforma.

Infatti, mentre nel regime normativo previgente si riteneva che l’obbligo di rendiconto spettasse al debitore per il solo periodo in cui lo stesso manteneva l’incarico di custode ex lege ai sensi dell’art. 559, comma 1, c.p.c. (e, dunque, fino alla sua sostituzione col custode designato dal giudice dell’esecuzione), oggi l’esecutato che continua ad abitare l’immobile pignorato con i suoi familiari anche dopo la nomina del custode giudiziario conserva la disponibilità del cespite (ex art. 560, comma 3, c.p.c.): gli obblighi posti a suo carico dalla legge e finalizzati al buon esito della procedura intrapresa nei suoi confronti impongono la rendicontazione delle attività svolte fino al decreto di trasferimento. Proprio l’incarico di gestire affari nell’interesse altrui (nella fattispecie, dei creditori, degli interessati all’acquisto e dell’aggiudicatario) comporta, secondo un principio che permea l’intero ordinamento[43], l’onere di rendere manifesti i modi di gestione e di amministrazione e i risultati conseguiti.

Per effetto del confermato rinvio all’art. 593 c.p.c. contenuto nell’art. 560, comma 1, c.p.c., l’esecutato deve presentare il conto parziale – nel termine fissato dal giudice[44] o, comunque, ogni tre mesi – e il conto finale della sua attività, da depositare, insieme ai documenti giustificativi, nella cancelleria.

La norma codicistica non esplicita le caratteristiche che debbono rivestire i rendiconti e, cioè, fermo restando il dovere di «depositare le rendite disponibili», se debbano consistere nella mera indicazione delle entrate derivanti dalla gestione dei beni e delle uscite corrispondenti alle spese occorse per la loro conservazione ed eventualmente delle attività (ad esempio, crediti non riscossi) e delle passività (ad esempio, debiti non pagati) residue, oppure se debbano comprendere anche una vera e propria relazione dettagliata sulle modalità di gestione del compendio.

La giurisprudenza di legittimità (a proposito del rendiconto contenzioso previsto dall’art. 263 c.p.c., non avendo mai affrontato l’esame del rendiconto – non contenzioso – ex art. 593 c.p.c. per via dell’inoppugnabilità dell’ordinanza[45]) è orientata verso la tesi più rigorosa, affermando che l’obbligo de quo non può esaurirsi nella rappresentazione dei dati contabili e dei risultati finali dell’attività svolta, ma deve anche giustificare il modo in cui questa è stata condotta[46]. Al contrario, la prassi giudiziaria delle esecuzioni immobiliari sino ad ora seguita richiede(va) – in ragione della limitata funzione del rendiconto del custode nell’esecuzione forzata (cioè, verificare la corretta amministrazione dei beni da parte dell’ausiliario designato[47]) – una breve relazione, per evidenziare al giudice ed alle parti processuali la propria attività, la riscossione di eventuali masse attive e rendere conto delle spese oppure una relazione di aggiornamento circa l’attività svolta e le spese sostenute.

Come già esposto, la perdurante prescrizione dell’obbligo di rendere il conto si inserisce oggi in un quadro normativo diverso che vede la necessaria coesistenza di un custode giudiziario (l’art. 559 c.p.c. è inalterato e l’art. 560, comma 2, c.p.c. novellato implica che l’ausiliario del giudice svolga, quantomeno, funzioni di vigilanza) e di un debitore che, coi suoi familiari conviventi, non perde «il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento» (art. 560, comma 3, c.p.c.).

Per stabilire lo scopo e il contenuto del rendiconto dell’esecutato occorre previamente comprendere che cosa il legislatore abbia voluto intendere per “possesso” e, cioè, se si tratti di un riferimento atecnico (soluzione preferibile) o, piuttosto, se si sia voluto riconoscere al debitore «il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà» (art. 1140 c.c.).

L’impiego atecnico del termine «possesso» – che, peraltro, si rinviene anche in altre disposizioni legislative[48] – è dimostrato dal fatto che l’esecutato è proprietario e non mero possessore, posto che in tale veste non potrebbe essere assoggettato ad espropriazione, la quale presuppone la proprietà del diritto sul cespite pignorato.

Inoltre, poiché «il solo fatto della convivenza (nella specie, del figlio con il padre) non pone di per sé in essere, nelle persone che convivono con chi possiede il bene, un potere sulla cosa che possa essere configurato come possesso sullo medesima»[49], i familiari conviventi col debitore non sono necessariamente compossessori e, ciononostante, in virtù della vigente norma godono del medesimo diritto di proseguire l’abitazione nell’immobile.

Da ultimo, lo svolgimento di un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà (uti dominus) dovrebbe includere la facoltà di godere e disporre della res in modo pieno ed esclusivo, mentre, per effetto del pignoramento, gli atti di disposizione sono annichiliti dagli artt. 2913 ss. c.c. o fortemente limitati – quanto alla concessione del godimento – dall’art. 560, comma 7, c.p.c. e lo stesso art. 560 c.p.c. impone al debitore pregnanti limitazioni incompatibili con l’ampiezza del diritto dominicale.

Si deve quindi concludere che la norma conservi al debitore e ai suoi familiari la disponibilità materiale – la detenzione – del cespite (peraltro, a condizione che siano rispettati gli obblighi ex art. 560 c.p.c.) e non già un possesso qualificabile ex art. 1140 c.c..

Ciò premesso, la prescrizione del rendiconto all’esecutato non ha, di regola, lo scopo di verificare l’attività dell’ausiliario designato dal giudice dell’esecuzione, bensì quello di consentire l’esercizio del controllo giudiziale sul rispetto, da parte dello stesso debitore, degli obblighi imposti dalla legge.

Conseguentemente il debitore sarà tenuto ad illustrare nel rendiconto le attività compiute per mantenere l’immobile in buono stato di conservazione secondo il canone della diligenza del buon padre di famiglia (a titolo esemplificativo e con rimando al prosieguo del testo: manutenzione ordinaria e straordinaria, coltivazione del fondo, pagamento delle spese condominiali); si dovrà altresì documentare l’attività svolta per preservare l’integrità del bene pignorato, comprensivo di accessori e pertinenze ex art. 2912 c.c. (saranno da riportare eventuali deterioramenti, danneggiamenti o perdite e da specificare le condotte volte ad evitarli; parimenti, l’esecutato dovrà dar conto dei provvedimenti della pubblica amministrazione idonei ad incidere sulle condizioni del bene – si pensi, ad esempio, ad un’ordinanza contingibile e urgente di rimozione di rifiuti pericolosi – e delle azioni intraprese per contrastarli o per ottemperare); l’esecutato sarà anche tenuto a esplicitare il rispetto degli altri obblighi posti dalla legge a suo carico; si devono poi riferire eventuali variazioni nello stato di occupazione dell’immobile, posto che le stesse potrebbero incidere sulla prosecuzione dell’abitazione.

All’esecutato compete un’attività gestoria del cespite solo in caso di autorizzazione giudiziale alla locazione l’immobile pignorato (art. 560, comma 7, c.p.c.): in tal caso dovranno sicuramente essere versate le rendite disponibili e, cioè, i canoni pagati dal conduttore; al contrario, si deve escludere che il debitore possa far propri i frutti naturali del bene, che costituiscono oggetto del pignoramento e devono essere acquisiti dal custode giudiziario (va da sé, però, che la raccolta dei frutti da parte dell’esecutato e la loro tempestiva consegna all’ausiliario del giudice corrisponda sostanzialmente allo schema ora descritto, fermo restando il dovere di riportare la circostanza nel rendiconto).

 

5.1.2. (segue) La conservazione e manutenzione.

L’obbligo di mantenere e conservare il cespite (art. 560, comma 2, c.p.c.) compete, oltre che al debitore, ai membri del suo nucleo familiare[50].

Nello specifico, la disposizione prescrive – indirettamente, posto che in via diretta è rivolta al custode giudiziario («Il custode nominato ha il dovere di vigilare affinché …») – di conservare il bene pignorato con la diligenza del buon padre di famiglia e di mantenere e tutelare la sua integrità.

La conservazione e manutenzione (concetti la cui differenza è sottile) consistono nel mantenimento della piena integrità materiale e dell’utilità economica del bene pignorato allo scopo di preservare il valore del cespite aggredito nell’interesse dei creditori (e, indirettamente, dello stesso esecutato) e anche dell’aggiudicatario, in adempimento dell’«obbligo di diligenza e di buona fede dei soggetti tenuti alla custodia e conservazione del bene oggetto di aggiudicazione, così che sia assicurata la piena corrispondenza tra la cosa sulla quale è caduta la manifestazione di volontà dell’aggiudicatario e quella venduta»[51].

L’integrità del cespite potrebbe essere pregiudicata da deterioramenti o danneggiamenti[52], ma anche da condotte di distrazione di frutti, pertinenze[53] e accessori[54] o di altre parti essenziali dell’edificio (ascensore, caldaia, impianto di riscaldamento e bruciatore[55]) che sono suscettibili di illegittima rimozione[56]; inoltre, sono da impedire intrusioni abusive nell’immobile.

Al debitore spetta, perciò, il compito di predisporre tutti gli accorgimenti volti ad evitare un peggioramento delle condizioni dell’immobile all’atto del pignoramento, adottando tutte le misure che la diligenza del bonus pater familias impone per far sì che le condizioni del cespite restino inalterate.

Il catalogo delle concrete azioni da intraprendere non può che essere esemplificativo: chiusura di porte e finestre per evitare ingressi di malintenzionati e danni da precipitazioni; accensione dell’impianto di riscaldamento in caso di gelo e pulizia periodica dello stesso per controllarne il funzionamento ed evitarne il deterioramento[57]; manutenzione della recinzione o potatura di siepi; taglio di erba o di rami aggettanti o di radici; prosecuzione della coltivazione del fondo; spalatura della neve; riparazione od opere di ripristino e sostituzione di elementi deteriorati; disinfestazione; mantenimento delle utenze indispensabili all’efficienza del bene (ad esempio, l’allacciamento alla rete elettrica); manutenzione periodica dell’addolcitore dell’acqua; svuotamento di fosse biologiche, pozzi neri e fognature; ecc., ecc.

Si tratta, in sostanza, della manutenzione ordinaria e straordinaria del bene che compete al diligente proprietario di un immobile e il cui compimento costituisce ragione e condizione della prosecuzione dell’occupazione dell’esecutato e dei suoi familiari.

Se poi l’immobile abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare si trova in condominio, per adempiere all’obbligo imposto dall’art. 560, comma 2, c.p.c. l’esecutato è altresì tenuto al pagamento delle spese condominiali[58]: esse sono, per definizione legislativa, «spese per la conservazione delle parti comuni»[59] (art. 1118 c.c.) oppure «spese necessarie per la conservazione e per il godimento delle parti comuni dell’edificio» (art. 1123 c.c.); peraltro, la contribuzione costituisce obbligo che la legge pone a suo carico (ex art. 560, comma 6, c.p.c.), poiché l’art. 1118 c.c. prescrive che «il condomino non può sottrarsi all’obbligo di contribuire» alle spese del condominio.

Deve ritenersi incluso nel catalogo dei compiti del debitore pure il dovere di partecipare alle assemblee condominiali, in quanto nelle stesse si individuano le esigenze di conservazione e manutenzione delle parti comuni con delibere che l’esecutato – per ottemperare al dovere di preservare il cespite pignorato – è anche tenuto ad impugnare qualora le innovazioni decise arrechino pregiudizio alla stabilità o alla sicurezza del fabbricato o ne alterino il decoro architettonico o rendano talune parti comuni inservibili all’uso o al godimento (art. 1120, ult. comma, c.c.); per le stesse ragioni, l’esecutato deve assumere l’iniziativa per far cessare eventuali attività che incidono negativamente e in modo sostanziale sulle destinazioni d’uso delle parti comuni (art. 1117-quater c.c.).

Il livello di diligenza per l’adempimento delle obbligazioni ex lege incombenti sul debitore è quello «del buon padre di famiglia» (artt. 560, comma 2, c.p.c. e 1176, comma 1, c.c.); in realtà la diligenza che si può pretendere è superiore a quella del modello di agente che ha solo la responsabilità del proprio nucleo familiare (convivente nell’immobile), poiché l’imposto dovere di collaborare per il buon esito della procedura corrisponde anche a interessi di terzi (segnatamente, dei creditori e dell’aggiudicatario), sicché esso implica l’assunzione dei cd. “doveri di protezione”, enucleati dagli artt. 1175 e 1375 c.c., i quali devono essere individuati e commisurati all’interesse del creditore del rapporto obbligatorio (nella fattispecie identificabile nella parte del processo esecutivo interessata).

In ultimo, è bene precisare che il debitore deve adempiere ai propri doveri di conservazione e manutenzione con risorse proprie (la cui mancanza, tra l’altro, non vale quale esimente non potendo mai costituire la carenza di liquidità giustificazione dell’inadempimento delle obbligazioni ex art. 1218 c.c.): è questa la “contropartita” per protrarre l’occupazione del bene pignorato, che la legge non considera come un egoistico esercizio di un diritto assoluto dell’esecutato, ma piuttosto, in virtù del complesso delle imposizioni normative al debitore, una permanenza funzionalmente orientata alla salvaguardia degli interessi altrui (dei creditori e dell’aggiudicatario) coinvolti nella procedura. Ovviamente, resta ferma la possibilità, per l’esecutato, di liberarsi dell’obbligazione rilasciando il bene al custode giudiziario, al quale si trasferirebbero «la conservazione e l’amministrazione dei beni pignorati … quando la legge non dispone altrimenti» (art. 65 c.p.c.).

 

5.1.3. (segue) L’accessibilità ai potenziali acquirenti.

«Il debitore deve consentire, in accordo con il custode, che l’immobile sia visitato da potenziali acquirenti» (art. 560, comma 4, c.p.c.) e far sì che non «sia ostacolato il diritto di visita di potenziali acquirenti» (art. 560, comma 6, c.p.c.).

Sin dall’esperienza delle cc.dd. “prassi virtuose” si era constatato che l’impossibilità di visitare l’immobile prima di partecipare alla vendita costituiva il principale ostacolo alla partecipazione dei comuni cittadini interessati all’acquisto, dato che «l’acquisto c.d. ‘a scatola chiusa’ è ormai un vecchio retaggio culturale, quindi anacronistico e poco efficiente»[60].

Proprio muovendo da tale considerazione le riforme del 2006 e del 2016 avevano esplicitamente attribuito al custode il compito di adoperarsi affinché gli interessati a presentare offerta di acquisto potessero esaminare i beni pignorati.

La recente riforma segue la stessa linea: l’espressione «diritto di visita» è identica a quella della disposizione previgente; si ribadisce il coinvolgimento del custode nello svolgimento della menzionata attività; si sancisce che spetta al giudice dell’esecuzione, con l’ordinanza ex art. 569 c.p.c. (che autorizza la vendita o delega le relative operazioni), stabilire le modalità di svolgimento delle visite (art. 560, comma 5, c.p.c.); infine, l’impiego del verbo «deve» (in riferimento alla condotta del debitore) sta a significare una posizione di soggezione del debitore rispetto alle visite finalizzate alla vendita.

Da tutti i predetti elementi si desume che l’«accordo con il custode» a cui si riferisce la norma non può certo riguardare l’an dell’esame dei beni pignorati, ma soltanto il quomodo.

L’attuale assetto normativo, infatti, mantiene in capo al giudice dell’esecuzione il potere di disciplinare le modalità delle visite condotte dal custode, ma è ovvio che l’ordinanza non possa dettare una minuziosa regolamentazione di dettaglio contenente la specificazione delle date e degli orari di accesso al bene[61] (del resto, secondo il brocardo, de minimis non curat praetor).

Spetterà all’accordo tra il custode e l’esecutato la concreta fissazione delle visite dei potenziali acquirenti, intesa che dovrà cercare di contemperare l’esigenza di tutelare le attività domestiche dell’esecutato e i suoi impegni al di fuori dell’abitazione col diritto di esame del bene degli interessati all’acquisto (al quale corrisponde il dovere del custode di accompagnarli).

Irragionevoli o pretestuose difficoltà frapposte dall’esecutato alla formazione di un calendario delle visite, così come la mancata presentazione agli appuntamenti stabiliti o altre condotte di intralcio (non necessariamente integranti il delitto ex art. 353 c.p.[62]), integrano ostacolo al diritto di visita ai sensi dell’art. 560, comma 6, c.p.c. e comportano, previa audizione del debitore e del custode (in confronto tra loro), l’emissione dell’ordine di liberazione dell’immobile. Stante la formulazione letterale della norma (che configura una responsabilità oggettiva dell’esecutato), alla medesima conclusione si deve pervenire qualora il diritto di visita sia ostacolato da terzi.

 

5.1.4. (segue) Il divieto di concedere in locazione.

La norma dell’art. 560, comma 7, c.p.c. ricalca, per quanto riguarda l’esecutato, il previgente art. 560, comma 2, c.p.c. a tenore del quale «Ad essi [il debitore e il terzo nominato custode] è fatto divieto di dare in locazione l’immobile pignorato se non sono autorizzati dal giudice dell’esecuzione».

In primis, occorre precisare che col divieto de quo, riferito alla sola locazione, il legislatore minus dixit quam voluit, poiché – secondo una consolidata elaborazione giurisprudenziale sulla disposizione previgente – la proibizione si estende ad altri contratti di godimento o comunque a negozi costitutivi di diritti sul bene idonei a pregiudicare i creditori o l’aggiudicatario: affitto di fondo rustico (anche con riferimento ai contratti agrari ex l. 3 maggio 1982, n. 203)[63]o concessione in colonia parziaria[64] o trasformazione di una locazione in mezzadria[65].

Il debitore, dunque, non può concedere il godimento dell’immobile pignorato, a meno che non si sia premunito dell’autorizzazione del giudice dell’esecuzione, concessa previa audizione delle parti e degli altri interessati ex art. 171 disp. att. c.p.c.[66].

Secondo la giurisprudenza[67], il potere del giudice di autorizzare la stipula del contratto di locazione è assolutamente discrezionale e il relativo provvedimento – positivo o negativo – è insuscettibile di impugnazione con ricorso ex art. 111 Cost., mentre è ammissibile l’opposizione ex art. 617 c.p.c. per sindacare la decisione del giudice dell’esecuzione anche sotto il profilo dell’opportunità.

Il difetto di autorizzazione non comporta la nullità assoluta del negozio concluso poiché «l’autorizzazione giudiziale costituisce un requisito la cui mancanza riverbera ... in termini di (mero) limite autonomo all’efficacia dell’atto»[68]: la prevalente giurisprudenza ritiene, difatti, che la mancanza di autorizzazione giudiziale determini l’inefficacia dell’atto e l’inopponibilità ai creditori[69], all’aggiudicatario/assegnatario del bene[70] e anche al debitore in caso di estinzione della procedura[71].

Ciononostante, la trasgressione al divieto legislativo de quo comporta evidentemente la liberazione del bene da parte dell’esecutato e della sua famiglia a norma dell’art. 560, comma 6, c.p.c.

Da un punto di vista eminentemente pratico, la norma può apparire pleonastica perché, quando l’immobile è abitato dal debitore e dalla sua famiglia, è arduo ipotizzare che ne possa essere concesso il godimento a terzi (peraltro, la perdita della disponibilità della casa di abitazione giustificherebbe l’immediata liberazione del bene pignorato).

In realtà, non è escluso che, pur proseguendo nell’abitazione, l’immobile staggito possa essere concesso in godimento parziale, ad esempio, locando singole stanze o dipendenze o affittando terreni pertinenziali.

Dalla speciale natura dei contratti di godimento stipulati dall’esecutato con l’autorizzazione del giudice discendono conseguenze rilevanti sulla durata e sulla derogabilità della disciplina vincolistica dettata per le locazioni di immobili o per gli affitti di fondi rustici.

Infatti, la giurisprudenza[72] riconosce la piena validità delle clausole che (ex art. 1603 c.c. e in deroga alla normativa speciale) comportano la risoluzione per effetto della vendita forzata del bene (in quanto esprimono «un limite di durata connaturato al contratto ed alle sue peculiari finalità, che lo sottraggono all’ambito di applicabilità del combinato disposto degli artt. 7 e 41 della legge 22 luglio 1978, n. 392»[73]) e impediscono l’applicabilità delle norme sulle proroghe legali degli affitti agrari[74].

Peraltro, anche in assenza di siffatte clausole si deve ritenere che le locazioni stipulate nel corso della procedura siano sottratte alla speciale disciplina sulla durata minima dei rapporti di locazione, contenuta negli artt. 27, legge 22/7/1978, n. 392 e 2, legge 9/12/1998, n. 431 (la cui violazione è sanzionata con la nullità – rispettivamente prevista dagli artt. 79 legge n. 392 del 1978 e 13 legge n. 431 del 1998 –, nonché con l’automatica eterointegrazione del contratto ai sensi dell’art. 1419 c.c., mediante applicazione della durata imposta, anche se le parti abbiano stabilito che l’invalidità di una sola clausola comporti il venire meno dell’intero contratto), trattandosi di rapporti destinati, per loro natura, a non travalicare i limiti temporali propri dell’espropriazione e ad esaurirsi con l’alienazione del cespite[75].

Non vi è alcun dubbio che, in caso di autorizzazione, i canoni versati dal conduttore debbano formare oggetto di distribuzione tra i creditori costituendo essi «rendita o provento delle cose pignorate» (art. 509 c.p.c.); di conseguenza, qualora i canoni siano incassati dal debitore, lo stesso sarà tenuto a «depositare le rendite disponibili» ex art. 593 c.p.c.[76] e il mancato assolvimento a tale obbligo implicherà l’immediata emissione, nei confronti dell’esecutato e dei suoi familiari, dell’ordine di liberazione del bene.

 

5.1.5. (segue) Gli altri obblighi prescritti dalla legge.

Stabilendo che «Il giudice ordina, sentiti il custode e il debitore, la liberazione dell’immobile pignorato per lui ed il suo nucleo familiare … quando il debitore viola gli altri obblighi che la legge pone a suo carico», l’art. 560, comma 6, c.p.c. prevede la specifica sanzione processuale da comminare per la trasgressione di tutti gli altri doveri imposti dalla disciplina legislativa.

Il precetto normativo è rivolto, per relationem, agli «obblighi di legge» e si deve escludere, perciò, che possa comportare conseguenze pregiudizievoli l’inottemperanza a ordini impartiti dal giudice dell’esecuzione che non trovino esplicito fondamento nel disposto legislativo.

Tuttavia, un’interpretazione lata degli «altri obblighi che la legge pone a suo carico» porterebbe al risultato paradossale di un ordine di rilascio conseguente a condotte che né incidono sul dovere di collaborazione dell’esecutato per il buon esito della procedura, né attengono in alcun modo al processo, né hanno riguardo all’immobile pignorato[77].

Con riferimento alla collocazione topografica della norma nel codice di rito (nel libro dedicato al processo esecutivo), alla finalità della disposizione e allo scopo dell’imposizione di vincoli condizionanti la permanenza, si deve ritenere che gli obblighi, non precisamente individuati dalla norma, che incombono sull’esecutato siano soltanto quelli che lo riguardano come proprietario del cespite, come suo abitante e come parte processuale.

Si è già detto in precedenza che il pagamento delle spese condominiali e le operazioni di controllo e manutenzione degli impianti termici costituiscono obblighi imposti dalla legge (rispettivamente, dagli artt. 1118 c.c. e 7 d.p.r. 16/4/2013, n. 74) all’esecutato che, col nucleo familiare, continui ad abitare l’immobile pignorato.

Parimenti, si è esposto che l’omissione di rendere il conto (alla quale si deve equiparare la presentazione di un rendiconto del tutto lacunoso) comporta trasgressione dell’obbligo processuale stabilito dal combinato disposto degli artt. 560 e 593 c.p.c.

Rientra nei doveri imposti al debitore (e anche al suo nucleo familiare) dal codice di rito anche la soggezione alla vigilanza del custode giudiziario a norma dell’art. 560, comma 2, c.p.c., in quanto la stessa è funzionale sia alla verifica delle condizioni che legittimano la prosecuzione dell’abitazione, sia all’esercizio delle funzioni pubblicistiche dell’ausiliario.

A quelli sopra elencati si possono aggiungere tutti gli altri doveri (dei quali i seguenti costituiscono solo un esempio) che la legge pone a carico del proprietario/occupante dell’immobile, anche come obbligazioni propter rem: dal divieto di compiere atti d’emulazione (art. 833 c.c.), all’obbligo di contribuire ai consorzi di bonifica in presenza di beneficio fondiario (artt. 860 c.c. e 10 del r.d. 13/2/1933, n. 215), al pagamento delle imposte gravanti sul cespite o comunque riferite a servizi pubblici ad esso inerenti (TARI e, sussistendone i presupposti, IMU e TASI[78]).

Inoltre, in adempimento dell’art. 2043 c.c. e a maggior ragione in quanto custode del cespite nel senso dell’art. 2051 c.c.[79], il debitore è tenuto ex lege al rispetto del principio del neminem laedere, sicché rientra tra i suoi doveri approntare tutte le misure atte a impedire che dall’immobile staggito possano derivare danni a terzi.

 

5.2. I compiti del custode.

Innanzitutto si deve sgombrare il campo da un dubbio – palesemente infondato – sollevato da alcuni alla prima lettura della norma riformata: poiché l’art. 559 c.p.c. non è stato modificato, l’affidamento della custodia a un soggetto professionale diverso dal debitore rimane regola cardine del processo esecutivo, indipendentemente dalle caratteristiche dell’immobile pignorato[80].

Conseguentemente un custode-terzo deve essere nominato se l’immobile non risulta occupato dal debitore (art. 559, comma 2, ult. periodo, c.p.c.) o qualora il custode sia inadempiente agli obblighi impostigli (art. 559, comma 3, c.p.c.) oppure nel momento in cui il giudice dell’esecuzione pronuncia l’ordinanza con cui è autorizzata la vendita o disposta la relativa delega, se custode dei beni pignorati è il debitore, (art. 559, comma 4, c.p.c.) o, ancora, su istanza del creditore pignorante o di un creditore intervenuto (art. 559, comma 2, primo periodo, c.p.c.); resta relegata ad ipotesi eccezionale[81] l’omessa designazione di un ausiliario professionale nel caso in cui la particolare natura dei beni lasci presumere l’inutilità della custodia (art. 559, comma 4, c.p.c.).

Del resto, nonostante la completa riscrittura della norma, nello stesso art. 560 c.p.c. sono contenuti plurimi riferimenti al custode giudiziario come incaricato della vigilanza sugli abitanti del bene (comma 2) e della visita degli interessati all’immobile (comma 4) o quale contraddittore del debitore prima della pronuncia dell’ordine di liberazione (comma 6).

Per la “prima casa” del debitore la novella legislativa traccia, piuttosto, un diverso assetto dei compiti del custode giudiziario[82].

Con la riforma legislativa risalente al 2006, l’art. 560, commi 4 e 5., c.p.c. (e, soprattutto, la ratio su cui la disposizione era stata costruita recependo le “prassi virtuose”) si era assegnata alla custodia giudiziaria la «conservazione del bene … sempre più intesa in una prospettiva funzionale, come conservazione del valore economico di scambio del bene, come attività volta ad evitare la svalutazione del bene nelle more della procedura e ad assicurare la realizzazione del suo effettivo valore di mercato in sede di vendita. Con una reinterpretazione della funzione del custode, sul piano operativo, che tende a spostarne il baricentro, dall’attività prettamente conservativa o anche di amministrazione nel senso tradizionale d’incasso dei canoni, ad un’attività sostanzialmente di gestione attiva della collocazione del bene sul mercato»[83]; alle tradizionali attività custodiali (ex art. 65 c.p.c.) si era così aggiunto un elenco di compiti (occuparsi della liberazione, adoperarsi per far sì che gli interessati esercitino il loro diritto di esaminare i beni in vendita) completamenti diverse da quelle di salvaguardia e gestione del bene staggito e orientati, piuttosto, ad una più agevole collocazione dell’immobile sul mercato e a una migliore realizzazione del suo controvalore economico (icasticamente si era detto[84] che «il carattere della custodia muta, da attività meramente gestoria, ad attività anche liquidativa»).

Scomparsa la menzione delle attività di «amministrazione e gestione» contenuta nel previgente art. 560, comma 5, c.p.c., la principale norma di riferimento è oggi l’art. 65 c.p.c., a tenore del quale «La conservazione e l’amministrazione dei beni pignorati … sono affidate a un custode, quando la legge non dispone altrimenti». Dalla succitata disposizione è sparito anche il dovere del custode di «adoperarsi affinché gli interessati a presentare offerta di acquisto esaminino i beni in vendita», sebbene tale compito possa essere tuttora ricavato dal vigente art. 560, comma 4, c.p.c., dato che il coinvolgimento dell’ausiliario nell’accordo per consentire la visita dei potenziali acquirenti non avrebbe alcun senso se il custode non fosse tenuto a occuparsi, secondo le istruzioni contenute nell’ordinanza ex art. 569 c.p.c., anche della visita degli interessati e a propiziare la collocazione del cespite sul mercato[85].

Nel solo caso di continuazione dell’abitazione da parte dell’esecutato e dei suoi familiari il legislatore del 2019 ha disgiunto le attività di «conservazione e amministrazione» indicate dall’art. 65 c.p.c. e tradizionalmente considerate un’endiadi[86]: infatti, derogando alla regola dell’art. 65 c.p.c., la legge – e, segnatamente, l’art. 560, comma 2, c.p.c. – attribuisce al debitore e al suo nucleo familiare i compiti di conservazione del bene pignorato[87] e demanda al custode designato dal giudice dell’esecuzione il dovere di vigilare sull’operato degli occupanti.

Dalla natura pubblicistica del custode – titolare di un ufficio di diritto pubblico sottoposto al controllo dell’autorità giudiziaria, di cui è ausiliario e, soprattutto, longa manus[88] – e dall’assegnazione del compito di far esaminare l’immobile agli interessati si desume che la vigilanza non può reputarsi limitata al rispetto, da parte del debitore, degli obblighi di conservare il bene pignorato con la diligenza del buon padre di famiglia e di mantenerne e tutelarne l’integrità, ma deve considerarsi estesa a tutti gli adempimenti che l’art. 560 c.p.c. pone a carico dell’esecutato come condizioni giustificatrici della prosecuzione dell’occupazione.

In altri termini, il custode dovrà segnalare al giudice dell’esecuzione – con apposite relazioni o col rendiconto periodico (al quale è tenuto pure l’ausiliario ex artt. 560, comma 1, e 593 c.p.c.) – non soltanto le carenze nella conservazione e manutenzione del bene pignorato (comprensivo di frutti, accessori e pertinenze), ma anche il venir meno dei presupposti della prolungata occupazione (e, cioè, la permanenza dell’esecutato e dei suoi familiari), eventuali ostacoli frapposti alla visita dell’immobile, la concessione del cespite in godimento in assenza di autorizzazione e pure l’inottemperanza agli altri obblighi di legge gravanti sul debitore.

Dal punto di vista pratico è ovvio che l’esercizio di una pregnante vigilanza comporta:

  • l’esecuzione di periodici (ma frequenti) accessi all’immobile (ai quali il debitore non può sottrarsi), nonché di un’accurata e diacronica documentazione (anche fotografica) della situazione del bene sin dall’esordio delle operazioni di stima (alle quali partecipa, secondo la migliore prassi, anche il custode giudiziario anticipatamente nominato[89]), allo scopo di poter confrontare le condizioni iniziali con quelle successive;
  • il controllo, presso l’amministratore condominiale, del pagamento delle spese per la manutenzione e conservazione delle parti comuni condominiali, nonché la partecipazione alle assemblee del condominio (attività per la quale l’art. 3, comma 2, lett. b), d.m. Giustizia 15/5/2009, n. 80 prevede un apposito compenso);
  • la sorveglianza sull’adempimento degli obblighi imposti al debitore dalla legge (pagamento di imposte e contributi, controllo di impianti termici), anche mediante accesso a uffici pubblici (se del caso, previa autorizzazione del giudice);
  • la redazione di un preciso calendario, da concordare col debitore, per le visite degli interessati all’acquisto o, in mancanza di accordo, la documentazione delle attività svolte per pervenire ad un accordo;
  • la completa e dettagliata verbalizzazione di tutte le attività compiute dal custode o delle circostanze riscontrate nell’immobile o nelle condotte dell’esecutato e dei suoi familiari.

 

5.3. La concessione in godimento del bene.

Ai sensi dell’art. 560, comma 7, c.p.c. solo al debitore spetta la facoltà – purché con autorizzazione del giudice dell’esecuzione – di concedere in locazione l’immobile pignorato.

Si tratta di un’eccezionale attività gestoria dell’esecutato che, però, come già esposto in precedenza, sarà tenuto a versare – col rendiconto ex art. 593 c.p.c. – le rendite disponibili (e, cioè, i canoni pagati dal conduttore) per la loro distribuzione ai sensi dell’art. 509 c.p.c.[90].

Anche per la sua eccezionalità la portata applicativa della norma deve ritenersi limitata al cespite abitato dall’esecutato e dal suo nucleo familiare. Infatti, la disposizione deve essere intesa quale corollario dell’art. 560, comma 3, c.p.c.: una volta stabilito che «il debitore e i familiari che con lui convivono non perdono il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento», è evidente che il custode non possa attribuire a terzi il godimento del medesimo bene.

Al contrario, sarebbe asistematico e contrastante con i cardini della procedura esecutiva precludere al custode la stipula di locazioni aventi ad oggetto l’immobile non occupato dal debitore e dalla sua famiglia o comunque da essi già liberato o, ancor peggio, pretendere l’assenso dell’esecutato alla concessione in godimento di un bene di cui non ha (o non ha più) la disponibilità.

Difatti, il mantenimento dell’utilità economica del cespite – precipuo compito del custode giudiziario al di fuori della speciale disciplina della “prima casa” del debitore – implica necessariamente la conservazione del suo valore d’uso[91], anch’esso oggetto di pignoramento ex art. 2912 c.c.: pertanto, non può essere lasciata al mero arbitrio dell’esecutato l’acquisizione di un’utilità economica derivante dal bene staggito, né la sua inesorabile perdita sarebbe conforme all’effettività della tutela giurisdizionale esecutiva e alla salvaguardia del patrimonio del soggetto passivo della procedura.

Pur nel silenzio della norma, l’autorizzazione giudiziale alla stipula della locazione (quando non sia impedita dalla prosecuzione della permanenza nell’immobile dell’esecutato) sarà necessaria anche per il custode giudiziario, considerando sia la soggezione dell’ausiliario al potere direttivo del giudice dell’esecuzione (art. 484 c.p.c.), sia l’esigenza di garantire un rimedio giurisdizionale alle parti del processo (e solo l’atto autorizzativo – non certo il contratto – potrebbe essere sindacato con l’opposizione agli atti esecutivi).

 

5.4. La liberazione anticipata come “eccezione”.

Si è già detto che – per effetto del combinato disposto dei commi 3 («il debitore e i familiari che con lui convivono non perdono il possesso dell’immobile e delle sue pertinenze sino al decreto di trasferimento») e 8 («quando l’immobile pignorato è abitato dal debitore e dai suoi familiari il giudice non può mai disporre il rilascio dell’immobile pignorato prima della pronuncia del decreto di trasferimento») dell’art. 560 c.p.c. – della “prima casa” del debitore (nel significato di cui al paragrafo 5.) non può essere disposta la liberazione prima della sua alienazione.

Nel sistema dell’esecuzione forzata per espropriazione l’immobile adibito ad abitazione dell’esecutato e della sua famiglia costituisce un autonomo sottosistema, in cui la regola costituisce eccezione alla disciplina generale dell’ordine di liberazione (obbligatorio ogniqualvolta – e quando – il cespite «non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare»): non è consentita, di norma, la liberazione anticipata, perché il legislatore ha ritenuto di ridurre, in questi casi, l’efficienza della procedura – notoriamente derivante dalla maggiore appetibilità di un immobile già libero – stabilendo a vantaggio degli occupanti il temporaneo beneficio in parola.

L’art. 560, comma 6, c.p.c. contiene, però, delle disposizioni derogatorie: «il giudice ordina, sentiti il custode e il debitore, la liberazione dell’immobile pignorato per lui [il debitore] ed il suo nucleo familiare»:

  1. «qualora sia ostacolato il diritto di visita di potenziali acquirenti»;
  2. «quando l’immobile non sia adeguatamente tutelato e mantenuto in uno stato di buona conservazione, per colpa o dolo del debitore e dei membri del suo nucleo familiare»;
  3. «quando il debitore viola gli altri obblighi che la legge pone a suo carico».

Nei precedenti paragrafi 5.1.1, 5.1.2., 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 sono già state analizzate le obbligazioni ex lege poste a carico del debitore esecutato.

Qui è sufficiente ribadire che il legislatore non ha soltanto individuato le condotte, commissive od omissive, che comportano ineluttabilmente l’interruzione dell’abitazione nell’immobile pignorato, ma ha anche disciplinato – quantomeno per le ipotesi riportate sub b) e c) – il momento («quando») in cui il giudice dell’esecuzione deve ordinare la liberazione del cespite, sottraendo così ogni discrezionalità al giudicante.

Non lascia margini di valutazione nemmeno il richiamo all’elemento soggettivo («colpa o dolo») nella fattispecie sub b), sia perché esso si presume ex art. 1218 c.c. in caso di inadempimento[92] di una preesistente obbligazione[93], sia perché l’assenza di dolo o colpa non potrebbe che essere apprezzata in un’opposizione esecutiva, difettando al giudice dell’esecuzione poteri di cognizione per valutare la prova contraria offerta dal debitore.

Al di fuori delle descritte fattispecie, la liberazione deve essere necessariamente disposta al momento dell’emissione del decreto di trasferimento[94], sia perché allora «il debitore ed i familiari che con lui convivono … perdono il possesso dell’immobile» (ex art. 560, comma 3, c.p.c.), sia perché assumono pregnante rilievo «la tempestiva acquisizione del bene espropriato da parte dell’aggiudicatario … diretta ad assicurare il buon esito delle vendite effettuate nell’ambito delle procedure espropriative ed a soddisfare esigenze di regolare e sollecito trasferimento dei beni venduti»[95] e il diritto di proprietà (tutelato dall’art. 42 Cost.) trasferito all’acquirente.

Non scalfisce tale asserzione il fatto che il decreto contenga, tra l’altro, l’ingiunzione al debitore di rilasciare l’immobile venduto e costituisca titolo esecutivo per il rilascio: in primis, secondo il criterio interpretativo logico, si deve dare risalto al contenuto del comma 8, osservando che l’ordine di rilascio è sì previsto all’atto del trasferimento della proprietà, ma è chiaramente distinto dall’atto traslativo, di talché non può ragionevolmente sostenersi una sovrapposizione tra i due provvedimenti[96]; in secondo luogo, il decreto di trasferimento costituisce titolo idoneo a consentire all’aggiudicatario l’avvio di una procedura esecutiva per rilascio, mentre l’ordine di liberazione non è né un titolo esecutivo, né un provvedimento che possa essere impiegato dall’acquirente del bene.

Quando l’immobile è abitato dall’esecutato e dai suoi familiari conviventi, la liberazione anticipata perde la sua natura di strumento volto a favorire la vendita e a facilitare la collocazione dell’immobile sul mercato e, in conformità ad alcune prassi anteriori al 2006[97], assume una funzione sanzionatoria dell’esecutato che manchi ai doveri di collaborazione impostigli dalla legge nell’interesse di terzi e per il buon esito della procedura.

 

  1. Gli immobili “ad uso diverso”.

La definizione di «immobile non … abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare» si ricava a contrario da quella di “prima casa” precedentemente fornita[98].

Pertanto, ai fini dell’art. 560 c.p.c., rientrano nella categoria degli immobili “ad uso diverso da abitazione del debitore e del suo nucleo familiare” i cespiti che:

  • hanno una destinazione catastale diversa da quella abitativa o
  • non costituiscono stabile residenza dell’esecutato e della sua famiglia anagrafica alla notifica del pignoramento o
  • sono occupati dal solo debitore senza il nucleo familiare oppure dai soli familiari senza l’esecutato oppure da soggetti diversi dall’esecutato e dalla sua famiglia (anagrafica) o
  • risultano già liberi all’atto del pignoramento o
  • sono stati successivamente rilasciati dall’esecutato e dai familiari, spontaneamente oppure coattivamente a seguito di ordine del giudice dell’esecuzione conseguente alla perdita dei requisiti di abitazione o alla violazione delle regole poste a carico del debitore.

La portata applicativa del riformato art. 560 c.p.c. – la cui formulazione, precisando e circoscrivendo il significato di abitazione del debitore e dei suoi familiari conviventi, definisce “in negativo” tutti gli immobili con una diversa destinazione – è più ampia di quella dell’art. 559, comma 2, secondo periodo, c.p.c., norma che impone la nomina del custode giudiziario in caso di «immobile non … occupato dal debitore».

Infatti, l’immediata e officiosa sostituzione nella custodia riguarda soltanto i beni che si trovano nella disponibilità di un terzo e quelli non occupati da alcuno, mentre «l’immobile non … abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare» ex art. 560, comma 6, c.p.c. potrebbe anche trovarsi nella detenzione dell’esecutato (senza la famiglia).

Comune alle due disposizioni è, però, l’automatismo prescritto dal legislatore in ordine ai provvedimenti del giudice dell’esecuzione: entrambe le norme hanno quale presupposto applicativo il riscontro di circostanze oggettive che emergono (di regola) nella fase precedente a quella liquidativa, tramite le informazioni fornite dal perito stimatore (che è anche incaricato del controllo dello stato di occupazione del bene ex art. 173-bis, n. 3, disp. att. c.p.c.); in presenza di dette circostanze fattuali il giudice, senza poter compiere alcuna valutazione discrezionale, è tenuto, ex art. 559 c.p.c., a designare un custode professionale e, ex art. 560 c.p.c., a ordinare la liberazione del bene.

Il legislatore del 2019 non si è preoccupato di dettare specifiche regole sul «modo della custodia» degli immobili “ad uso diverso” (nell’accezione suesposta), se non con riguardo alla loro liberazione: le lacune normative dell’art. 560 c.p.c. – il quale contiene alcune norme comuni ad entrambe le categorie di beni (si pensi ai commi 1 e 5, che riguardano, rispettivamente, l’obbligo di rendiconto e le modalità di visita del bene) – possono essere colmate con l’applicazione delle disposizioni generali sulla custodia (artt. 65 e 559 c.p.c.) e anche con l’evoluzione di prassi e giurisprudenza degli ultimi venti anni.

 

6.1. Compiti di amministrazione e conservazione.

La riforma ha eliminato la norma contenuta nel previgente art. 560, comma 5, c.p.c., il quale stabiliva che «il custode provvede in ogni caso, previa autorizzazione del giudice dell’esecuzione, all’amministrazione e alla gestione dell’immobile pignorato».

Tuttavia, è similare (anche se non identico) il contenuto dell’art. 65 c.p.c. – non inciso dalla novella del 2019 – che al custode attribuisce, in primis, la funzione di curare «la conservazione e l’amministrazione dei beni pignorati … quando la legge non dispone altrimenti» con la diligenza del «buon padre di famiglia» (arg. ex art. 67, comma 2, c.p.c.)[99].

L’elaborazione delle “prassi virtuose” – che solo all’art. 65 c.p.c. potevano fare riferimento – ha condotto ad arricchire i concetti di «conservazione ed amministrazione» richiamati dalla norma di nuovi significati (oltre a quelli tradizionali, che si concretizzano essenzialmente in attività volte ad evitare il deterioramento ed a incassare i canoni di locazione), pervenendo a risultati interpretativi che tuttora possono ritenersi validi e condivisibili (in quanto volti a garantire una effettiva tutela giurisdizionale esecutiva):

  • la «conservazione» non è infatti riferita alla res pignorata nella sua materialità ma al suo valore economico di scambio ed è quindi compresa nella custodia ogni attività volta ad evitare la svalutazione del bene nelle more della procedura e ad assicurare la realizzazione del giusto prezzo al momento della vendita;
  • l’«amministrazione» non deve solamente preservare la situazione esistente ma deve tendere ad incrementare le potenzialità del cespite per consentire di sfruttare appieno anche il suo valore d’uso e di ottenere una sua migliore liquidazione.

In altri termini, «il custode di un immobile pignorato, nonostante il termine con cui il legislatore ne sintetizza la figura, non può limitarsi a (e, in certi casi, nemmeno deve preoccuparsi di) conservare l’integrità materiale di ciò che è oggetto del suo incarico, ma deve preoccuparsi di conservarne – e, se possibile, incrementarne – il valore economico e, ove si tratti di beni fruttiferi, di percepirne e conservarne i frutti, anche se ciò comporta la necessità di alterarne l’integrità e/o la situazione materiale. Altrimenti opinando, non avrebbe senso la previsione dell’estensione del pignoramento ai frutti dell’immobile pignorato … e rimarrebbe svilito il fine cui mira la procedura espropriativa, che è quello di soddisfare nella maggior misura possibile i creditori, precipuo interesse dei quali è, pertanto, la conservazione della consistenza economica più che di quella materiale del bene pignorato»[100].

Anche la sparizione di un’esplicita prescrizione al custode «di adoperarsi affinché gli interessati a presentare offerta di acquisto esaminino i beni in vendita» (già contenuta nel precedente testo dell’art. 560, comma 5, c.p.c.) non determina una sostanziale riduzione delle funzioni custodiali. Infatti, l’attuale previsione che «l’immobile sia visitato da potenziali acquirenti» «in accordo con il custode» con «le modalità … contemplate e stabilite nell’ordinanza» del giudice dell’esecuzione (vigente art. 560, commi 4 5, c.p.c.) – unitamente alla prescrizione dell’obbligatoria designazione di un custode terzo all’inizio della fase di liquidazione nella quale detta custodia possa avere utilità (art. 559, comma 4, c.p.c.) – conferma che è precipuo compito dell’ausiliario anche lo svolgimento di «un’attività sostanzialmente di gestione attiva della collocazione del bene sul mercato»[101].

Da tali premesse si evince che la riforma del 2019 – con riguardo agli immobili “ad uso diverso da abitazione del debitore e del suo nucleo familiare” – non ha determinato alcuna sostanziale variazione delle funzioni svolte dal custode.

Queste ultime possono essere classificate come

  1. compiti attinenti all’amministrazione e conservazione del bene e
  2. compiti precipuamente finalizzati alla liquidazione del cespite.

Sono incluse nella prima categoria sia le attività conservative in senso stretto (controllo e verifica dell’immobile, difesa da eventuali pericoli o danneggiamenti), sia quelle più prettamente gestorie (concessione in locazione, riscossione dei canoni, pagamento di tributi e spese). Appartengono invece alla seconda tutti gli eterogenei compiti che hanno come elemento unificante quello di ruotare specificamente intorno alle operazioni di vendita (informazioni sullo specifico bene ai chiarimenti sui meccanismi delle vendite giudiziarie, accompagnamento degli interessati a visionare l’immobile, acquisizione di notizie sullo stato di occupazione, piccola pubblicità della vendita da realizzarsi in loco, ecc.).

Per altri[102], al fine di avere un quadro complessivo dei compiti del custode giudiziario può farsi riferimento alla normativa secondaria in tema di compensi – e, quindi, al d.m. Giustizia 15/5/2009, n. 80 («Regolamento in materia di determinazione dei compensi spettanti ai custodi dei beni pignorati») – fornendo le seguenti definizioni:

  1.  attività istituzionali (o «ordinarie»): accessi presso l’ufficio giudiziario per il conferimento dell’incarico e la consultazione del fascicolo, nonché presso altri pubblici uffici; accessi all’immobile pignorato, anche in caso di apertura forzata delle porte; verifica dello stato di conservazione del bene e dell’esistenza di eventuali mutamenti rispetto a quanto risultante dalla relazione dell’esperto; verifica dello stato di occupazione del bene e dell’eventuale sussistenza di titoli opponibili da parte di terzi; quantificazione delle spese condominiali relative all’ultimo biennio, nonché di quelle future già deliberate; sostituzione di serrature, installazione o sostituzione di dispositivi di sicurezza; informazioni relative all’immobile pignorato e alla procedura di vendita, rese agli interessati mediante l’utenza telefonica indicata nell’avviso di vendita ex 570 c.p.c.; invio agli interessati, anche tramite posta elettronica o fax, di copie o estratti della perizia di stima; accompagnamento degli interessati presso l’immobile posto in vendita; cura degli adempimenti pubblicitari previsti nell’ordinanza di vendita; chiarimenti resi al giudice o suo delegato, alle parti ed agli offerenti nel corso delle operazioni di vendita; redazione e deposito del rendiconto ex art. 560, comma 1, c.p.c.[103];

  2. attività ulteriori (o «straordinarie»): riscossione dei canoni di locazione ovvero di altre somme dovute per l’occupazione dell’immobile, nonché rinnovo, disdetta e stipula dei contratti di godimento del bene; avvio di procedimenti per la convalida della licenza o dello sfratto per finita locazione o per morosità e di ogni altra azione, anche esecutiva, occorrente per conseguire la disponibilità del bene; partecipazione alle assemblee condominiali; interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria; regolarizzazione catastale, urbanistica ed edilizia degli immobili; direzione e controllo delle attività di asporto e trasferimento presso un depositario delle cose mobili appartenenti al debitore o a terzi rinvenute nell’immobile pignorato.

Con specifico riferimento alla concessione in godimento dell’immobile, si è già osservato[104] che il custode è abilitato alla stipula di locazioni aventi ad oggetto l’immobile non occupato dal debitore e dalla sua famiglia (o da essi già liberato) purché si munisca dell’autorizzazione giudiziale, che deve ritenersi necessaria anche se non (più) espressamente richiesta dalla norma (quantomeno) in ragione della soggezione dell’ausiliario al potere direttivo del giudice dell’esecuzione (art. 484 c.p.c.).

 

6.2. La liberazione anticipata come “regola”.

Per tutti i cespiti “ad uso diverso” la regola sul rilascio si rinviene nel comma 6: «Il giudice ordina, sentiti il custode e il debitore, la liberazione dell’immobile pignorato … quando l’immobile non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare».

Per i predetti immobili il legislatore del 2019 conferma la ratio del provvedimento di liberazione già normativamente disciplinato nella riforma del 2006 e irrobustito nel 2016, la quale può essere così sinteticamente riassunta: «Lo scopo dell’istituto è quello di assicurare la migliore valorizzazione dell’immobile sul mercato, eliminando per l’acquirente gli oneri della liberazione del bene a sua cura, a séguito dell’emissione del decreto di trasferimento, e le incertezze in ordine ai tempi d’effettiva immissione nel possesso. Ciò in quanto le condizioni di mercato di un bene immobile mutano significativamente tra l’ipotesi di un bene venduto giuridicamente libero, ma occupato di fatto (con onere, quindi, dell’acquirente di provvedere alla relativa liberazione sulla base del decreto di trasferimento), e l’ipotesi di un bene posto in vendita con l’assicurazione della sua consegna libero da persone e cose contestualmente al pagamento del prezzo, riducendosi nel primo caso radicalmente il numero e la qualità dei potenziali acquirenti ed il prezzo realizzabile»[105].

Anzi, la recente riforma dell’art. 560 c.p.c. ha reso la liberazione anticipata obbligatoria e non più facoltativa (ne sono prova l’indicativo presente impiegato nella norma e l’assenza di forme verbali o di locuzioni avverbiali volte a introdurre valutazioni discrezionali) e ha anche stabilito il momento («quando») in cui la stessa deve essere ordinata (e, cioè, non appena il giudice viene reso edotto del presupposto applicativo, ferma restando la previa audizione dell’esecutato e del custode).

In conclusione, per gli immobili non abitati dal debitore e dai suoi familiari la legge fissa come regola (e non più come facoltà[106]) la liberazione anticipata.

 

  1. Il provvedimento di liberazione: emissione e impugnazione.

Come nelle disposizioni previgenti il legislatore non ha individuato quale forma debba rivestire il provvedimento, ma si può desumere dall’art. 487 c.p.c. che si tratti di ordinanza, succintamente motivata (art. 134 c.p.c.) e soggetta a comunicazione alle parti qualora non letta in udienza.

L’unico adempimento procedurale imposto dalla legge è costituito dalla previa audizione dell’esecutato e del custode, la quale non si traduce necessariamente nella fissazione di un’udienza per la loro comparizione, ben potendo il contraddittorio essere instaurato per iscritto (ad esempio, richiedendo al debitore di controdedurre alle segnalazioni del custode).

Sebbene non imposta dalla legge, si ritiene doverosa anche la previa audizione del terzo occupante (e, cioè, dei soggetti che si trovino ad occupare l’immobile dell’esecutato in assenza di quest’ultimo) da convocare – quale interessato dall’emanando provvedimento – a norma dell’art. 485 c.p.c.[107].

Non è, invece, necessaria l’audizione dei familiari conviventi con l’esecutato, in quanto l’art. 560, comma 6, c.p.c., proprio dopo aver imposto la convocazione del custode e del (solo) debitore, prevede che la liberazione sia disposta «per lui ed il suo nucleo familiare».

Le informazioni acquisite tramite la documentazione, lo stimatore, il custode o l’audizione sono indispensabili e devono essere adeguatamente vagliate dal giudice dell’esecuzione, perché non è sufficiente che sia integrata la fattispecie individuata dall’art. 560, comma 6, ultima parte, c.p.c. («l’immobile non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare») per emettere l’ordine di liberazione.

Infatti, già nel vigore della disposizione antecedente si era autorevolmente affermato che «il giudice non può emanare alcun provvedimento nella consapevolezza della sua illegittimità e in ogni caso non deve emanare provvedimenti che possano giustificare altri procedimenti ... attesa l’esigenza della ragionevole durata del processo (anche d’esecuzione). In conclusione, può affermarsi che la fattispecie contemplata dell’art. 560, 3° co., c.p.c. è composta da un elemento positivo (la custodia dell’immobile opera di un soggetto diverso dal debitore, ovvero l’aggiudicazione o assegnazione) e da un elemento negativo (l’assenza di atti opponibili al creditore pignorante).»[108].

Perciò, prima di disporre la liberazione il giudice dell’esecuzione è sempre tenuto a compiere un’istruzione sulla sussistenza di eventuali titoli opponibili alla procedura, poiché in tal caso è da escludere a priori la possibilità di ordinare all’occupante la liberazione.

Poiché al giudice dell’esecuzione è precluso l’esercizio di un’attività cognitiva e decisoria riguardo all’opponibilità dei titoli, l’accertamento compiuto non può che essere sommario, officioso e documentale.

La sommarietà è insita nei limitati poteri esplicabili nel processo esecutivo, il quale non è strutturato per l’accertamento di diritti, bensì per la loro attuazione; non si tratta, dunque, di dare un provvedimento che accerti in via definitiva l’opponibilità (o l’inopponibilità) dell’occupazione dell’immobile, bensì di acclarare – «allo stato degli atti»[109] – se l’immobile possa essere considerato “giuridicamente libero” ai fini della sua vendita forzata: «L’ordine di liberazione può essere impartito tutte le volte in cui mediante cognizione sommaria sia possibile escludere diritti (personali) di godimento di terzi in grado di incidere (nei tempi o nelle valutazioni) sulla liquidazione del bene»[110].

Il carattere officioso della delibazione è legato all’obbligatorietà dell’emissione dell’ordine (ex officio) e alla descritta struttura del procedimento: riguardo a quest’ultima si osserva che i terzi non divengono parti del processo (nemmeno se convocati ex art. 485 c.p.c.) e che, quindi, non è concepibile una “istruttoria” svolta nei loro confronti o dagli stessi sollecitata e che pure l’esecutato riveste il ruolo di parte ma in una posizione di soggezione (il cosiddetto “contraddittorio attenuato”, non gradito alla dottrina[111], ma spesso ribadito dalla giurisprudenza di legittimità[112]), di talché la sua effettiva partecipazione al processo non è indispensabile né può essere coartata (ma solo “volontaria”).

Infine, l’impossibilità di declinare i mezzi istruttori nel corso della procedura di esecuzione forzata implica che il sommario e officioso accertamento del giudice debba essere compiuto sulla scorta della documentazione acquisita secondo le disposizioni del libro terzo del codice di rito, al pari di quanto avviene in relazione al doveroso accertamento della titolarità del cespite pignorato in capo all’esecutato[113].

Concretamente, il giudice dell’esecuzione dovrà considerare il certificato delle iscrizioni e trascrizioni relative all’immobile pignorato ex art. 567, comma 2, c.p.c., le risultanze della relazione dell’esperto stimatore designato ex art. 173-bis, comma 1, n. 3), disp. att. c.p.c.[114], i certificati concernenti la residenza e la famiglia anagrafiche, le informazioni trasmesse dal custode giudiziario con relazioni e rendiconti, i rendiconti del debitore e, ovviamente, le deduzioni svolte nel corso dell’audizione.

Dalle caratteristiche dell’istruttoria espletata si traggono elementi per identificare la natura dell’ordine che, secondo l’opinione preferibile (oggi come nel vigore dell’art. 560 c.p.c. nella precedente formulazione), costituisce un «provvedimento sommario, semplificato, esecutivo»[115], privo delle caratteristiche del titolo giudiziale, tale per cui «l’accertamento in esso contenuto possa considerarsi indiscutibile» e dotato del «requisito della definitività, oltre che quello della decisorietà, cioè dell’attitudine ad incidere su diritti soggettivi»[116].

Quanto agli strumenti di impugnazione, la disposizione attuale tace, mentre nel regime normativo previgente l’ordine di liberazione era sindacabile con l’opposizione agli atti esecutivi («con provvedimento impugnabile per opposizione ai sensi dell’articolo 617»), anche quando la legge lo definiva «provvedimento non impugnabile» (così l’art. 560 c.p.c. riformulato dall’art. 2, comma 3, lett. e), d.l. 14/3/2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14/5/2005, n. 80, e poi modificato dall’art. 1, legge 28/12/2005, n. 263)[117].

In proposito si osserva che dottrina e giurisprudenza unanimemente ritengono che l’opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. costituisca rimedio generale e residuale (in difetto di norme che impongano diversi mezzi di impugnazione) per la contestazione dei provvedimenti del giudice dell’esecuzione.

Per l’individuazione del dies a quo del termine per la proposizione dell’opposizione ex art. 617 c.p.c. occorrerà necessariamente riportarsi alla consolidata giurisprudenza di legittimità la quale si riferisce al momento in cui l’interessato ha avuto conoscenza legale o di fatto dell’atto impugnando ovvero di un atto successivo che necessariamente lo presupponga[118].

Il legislatore del 2016, al contrario, aveva introdotto una misura estremamente garantista per il terzo occupante (non per l’esecutato, il quale è parte del processo esecutivo e onerato della conoscenza degli atti), stabilendo che «il termine per l’opposizione decorre dal giorno in cui si è perfezionata nei confronti del terzo la notificazione del provvedimento».

 

  1. L’attuazione dell’ordine.

L’art. 560 c.p.c. nella formulazione introdotta nel 2006 stabiliva: «Il provvedimento costituisce titolo esecutivo per il rilascio ed è eseguito a cura del custode anche successivamente alla pronuncia del decreto di trasferimento nell’interesse dell’aggiudicatario o dell’assegnatario se questi non lo esentano».

Nel testo innovato nel 2016 l’art. 560 c.p.c. prescriveva: «Il provvedimento è attuato dal custode secondo le disposizioni del giudice dell’esecuzione immobiliare, senza l’osservanza delle formalità di cui agli articoli 605 e seguenti, anche successivamente alla pronuncia del decreto di trasferimento nell’interesse dell’aggiudicatario o dell’assegnatario se questi non lo esentano».

La norma del 2019, ancora una volta, tace sul punto e il silenzio ingenera dubbi interpretativi e alimenta difformità applicative.

Si deve postulare che il provvedimento emesso debba essere in qualche modo concretizzato poiché è escluso che l’ordine impartito dal giudice dell’esecuzione possa avere un’efficacia meramente “canzonatoria”, alla stregua di una semplice moral suasion del debitore a rilasciare il cespite.

La prima ipotesi è quella di configurare l’ordine di liberazione come un titolo esecutivo per rilascio ai sensi dell’art. 474 c.p.c., da eseguire con le forme prescritte dagli artt. 605 ss. c.p.c.

Una soluzione siffatta, però, si scontrerebbe con la lettera della legge e coi principî sistematici a cui deve tendere l’interprete.

Sotto il profilo letterale, a differenza della “versione 2006”, la norma non individua il soggetto che dovrebbe fungere da creditore (della prestazione di rilascio) procedente nell’esecuzione in forma specifica. Solo un intervento di ortopedia ermeneutica potrebbe arrivare ad assegnare tale ruolo al custode, tenuto ad acquisire la disponibilità del cespite per poterlo conservare ed amministrare una volta cessato il diritto alla detenzione del debitore e del suo nucleo familiare.

Inoltre, la tassatività dei titoli esecutivi (quantomeno di quelli giudiziali) è argomento spesso richiamato in dottrina che trova riscontro nell’art. 474, comma 2, n. 1), c.p.c., il quale annovera tra i titoli idonei a fondare un’esecuzione forzata «gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva» con ciò richiedendo un’esplicita volontà legislativa in tal senso.

Ma, soprattutto, la configurazione in via interpretativa e praeter legem di un obbligatorio procedimento di esecuzione per rilascio ostacolerebbe la ragionevole durata del processo e contrasterebbe col principio di economia dei mezzi processuali, entrambi aspetti che affondano le loro radici nell’art. 111 Cost.

Infatti, ad un ripristino – per via pretoria e senza copertura legislativa – dell’assetto risalente al 2006 corrisponderebbe la ripresentazione delle medesime problematiche di efficienza e di rapidità del processo a cui il legislatore del 2016 aveva posto rimedio: dalla procedura espropriativa immobiliare nasceva ineludibilmente e “per gemmazione” una procedura esecutiva per rilascio volta a concretizzare l’ordine di liberazione; dal raddoppio delle esecuzioni derivavano l’aumento dei costi dell’espropriazione, l’affidamento della realizzazione del provvedimento di rilascio a un soggetto diverso e non direttamente assoggettato alle direttive e al controllo del giudice dell’espropriazione immobiliare (l’ufficiale giudiziario, ausiliario del diverso giudice immanente alla procedura di rilascio) e l’allungamento dei tempi del processo espropriativo.

Al contrario, nell’intento di favorire la rapida definizione dei procedimenti e, più in generale, allo scopo di decongestionare il funzionamento complessivo della macchina giudiziaria, dottrina[119] e giurisprudenza (costituzionale[120] e di legittimità[121]) hanno, da tempo, posto in una posizione di primo piano il tema dell’economia dei giudizi: più precisamente, l’economia processuale deve tendere a sviluppare il principio di semplificazione inteso come risparmio di atti e attività non essenziali.

In sostanza, discende dall’art. 111, comma 2, Cost. (e dall’art. 6 CEDU) e permea l’ordinamento il principio del “minimo mezzo” (in cui si concretizza l’economia processuale) e, cioè, la regola secondo cui “è inutile fare con più ciò che si può fare con meno”: «un processo per il quale la legge è tenuta ad assicurare la ragionevole durata deve essere un processo improntato all’inderogabile rispetto del principio di economia processuale. Ecco allora che le norme processuali … devono preoccuparsi di garantire non solo l’economia interna (risparmio di attività, di tempo), ma anche quella esterna, prevenendo il sorgere di altri processi»[122].

L’interpretazione dell’art. 560 c.p.c. deve essere orientata (rectius, costituzionalmente orientata) al principio di economia processuale: ad esso non sarebbe conforme una lettura che, in mancanza di indicazioni legislative, propugnasse un meccanismo per il quale da un processo scaturisce necessariamente un altro processo (con ulteriori possibili complicazioni in caso di opposizioni esecutive), a dispetto dell’esiguità della “risorsa-giustizia” e della celerità della procedura.

La prima ipotesi, dunque, deve essere scartata.

In seconda battuta potrebbe pensarsi a un recupero della attuazione da parte del «custode secondo le disposizioni del giudice dell’esecuzione immobiliare, senza l’osservanza delle formalità di cui agli articoli 605 e seguenti» (secondo la formulazione dell’art. 560 c.p.c.).

Una simile soluzione, però, non è consentita, sia perché il legislatore è intervenuto abrogando la disposizione in parte qua e sarebbe incongruo “resuscitarla”, sia – soprattutto – perché nessuna parte della norma autorizza il custode allo svolgimento di tale attività.

Per soddisfare le esigenze di effettività del provvedimento, di celerità della procedura e di economia dei mezzi processuali, si ritiene che – con un balzo all’indietro di 15-20 anni – possano essere rivitalizzate le “prassi virtuose” sorte anteriormente alla previsione legislativa riguardante le modalità di esecuzione/attuazione.

La tesi si fonda su alcune premesse che – ora come allora – possono essere condivise:

  • l’ordine di liberazione si trova in rapporto di strumentalità con il processo espropriativo pendente, essendo finalizzato a garantirne il buon esito (mutuando la giurisprudenza in tema di interdetto possessorio, può affermarsi che «non esercita altra funzione se non quella di mero mezzo o strumento per la realizzazione di esso»);
  • esso costituisce «provvedimento esecutivo ed ordinatorio, per sua stessa vocazione non riconducibile all’art. 474 c.p.c.»[123];
  • non esiste nell’ordinamento una secca «alternativa tra adempimento spontaneo ed esecuzione forzata» essendo, al contrario, conosciuti plurimi procedimenti che danno luogo a un «fenomeno intrinsecamente coattivo di esecuzione svolgentesi ex officio iudicis»[124].;
  • per attribuire all’ordine efficacia esecutiva non occorrono ulteriori accertamenti giurisdizionali;
  • con l’attuazione del provvedimento «non si era [e non si è tuttora] in presenza di una procedura di rilascio che fosse fine a sé stessa, ma unicamente di un mezzo, di uno strumento di attuare la volontà del giudice, che nell’esercizio del suo legittimo potere aveva dato i provvedimenti necessari per l’ulteriore corso della procedura esecutiva immobiliare a lui affidata»[125].

Muovendo da detti presupposti, la concretizzazione dell’ordine di liberazione, ex se esecutivo, è attività che non esula dal perimetro dell’espropriazione immobiliare e, di conseguenza, lo stesso giudice dell’esecuzione, avvalendosi dei suoi poteri di direzione (art. 484 c.p.c.), deve autonomamente dettare le modalità di attuazione del provvedimento, designando gli ausiliari deputati al «compimento di atti che egli non è in grado di compiere da sé solo» (art. 68, comma 1, c.p.c.) e richiedendo «l’assistenza della forza pubblica» (art. 68, comma 3, c.p.c.), alla quale «può prescrivere tutto ciò che è necessario per il sicuro e ordinato compimento degli atti ai quali procede» (art. 14 r.d. 30/1/1941, n. 12).

La soluzione qui offerta – che recupera varie “prassi virtuose” e quella di Salerno in particolare (ma non solo[126]) – prospetta un ordine “autoesecutivo” (o self-executive), la cui attuazione è demandata allo stesso giudice che ha emanato il provvedimento, al pari di quanto stabilito, per i provvedimenti cautelari, dall’art. 669-duodecies c.p.c.

Il profilo di similitudine con l’art. 560 c.p.c. previgente è costituito dalla «realizzazione “non mediata”, ma “in presa diretta”, dell’ordinanza»[127]; la differenza più profonda riguarda la riconduzione al giudice dell’esecuzione di tutti i poteri di attuare il provvedimento (coerentemente con un «fenomeno intrinsecamente coattivo di esecuzione svolgentesi ex officio iudicis»), mentre nel regime antecedente al giudicante era assegnato un ruolo direttivo e al custode – longa manus necessaria – un compito esecutivo delle disposizioni.

Il novellato art. 560 c.p.c. non prevede più che l’attuazione dell’ordine spetta ineludibilmente al custode giudiziario e, dunque, il giudice dell’esecuzione può – ma non deve (anche se questa sarà probabilmente la prassi) – avvalersi del menzionato ausiliario, perché rientra nelle sue facoltà assegnare compiti ad altri ausiliari o disporre direttamente della forza pubblica.

 

  1. La tutela del terzo occupante.

Ci si chiede se, alla luce della novella, l’ordine di liberazione possa invadere la sfera giuridica dei terzi estranei al processo esecutivo, il che era pacifico nella vigenza delle formulazioni dell’art. 560 c.p.c. del 2006 e del 2016, mentre nelle “prassi virtuose” le posizioni dottrinali e giurisprudenziali non erano uniformi[128] .

L’efficacia dell’ordine nei confronti dei terzi può ricavarsi dalla lettera della legge e, segnatamente, dall’ultima parte del comma 6, laddove si prevede che la liberazione venga disposta «quando l’immobile non è abitato dal debitore e dal suo nucleo familiare»; tale norma, difatti, non avrebbe alcun senso se si ritenesse il provvedimento del giudice dell’esecuzione inidoneo a scalfire la posizione dei terzi occupanti (si tratterebbe di mero flatus vocis).

Una doverosa salvaguardia del diritto di difesa (oltre che del diritto al contraddittorio) dei soggetti che si trovino ad occupare l’immobile dell’esecutato in assenza di quest’ultimo impone al giudice dell’esecuzione una loro previa convocazione ai sensi dell’art. 485 c.p.c., utile anche per acquisire dati su eventuali titoli di godimento – opponibili alla procedura e ostativi all’emissione del provvedimento di liberazione[129]– non emersi dalle informazioni fornite dai documenti, dallo stimatore o dal custode.

La tutela, tuttavia, non può ritenersi limitata all’audizione: il provvedimento del giudice dell’esecuzione e quelli dettati per l’attuazione saranno suscettibili di opposizione ex art. 617 c.p.c., da proporre entro il termine decadenziale decorrente dalla conoscenza legale o di fatto dell’ordinanza.

Al provvedimento di liberazione non opposto – per come configurato nella novellata disposizione – non può riconoscersi alcuna stabilità una volta conclusa l’esecuzione.

Secondo un’autorevole opinione dottrinale, anche nel vigore dell’art. 560 c.p.c. nella versione del 2016, «il provvedimento è destinato (nonostante il silenzio della legge) a produrre effetti ... soltanto sul procedimento di esecuzione in corso e sull’attuazione dell’ordine di liberazione»[130]; a tale costruzione si era obiettato[131] che la mancata proposizione dell’opposizione – expressis verbis attribuita anche al terzo – comportava una sorta di “acquiescenza” all’ordine, con conseguente preclusione – insita nel divieto di venire contra factum proprium – a riproporre le questioni non sollevate dall’interessato rimasto inerte e, ancora, che nel rimedio ex art. 617 c.p.c. dovevano essere convogliate tutte le tutele dell’acquirente, perché «il sistema processuale ... non può consentire neppure in astratto la sopravvivenza di pretese di tutela dagli effetti pregiudizievoli dei suoi atti al di fuori delle azioni tipiche a tanto destinate»[132].

Queste ultime argomentazioni probabilmente non reggono più perché oggi la tutela del terzo non è affidata a uno strumento specificamente attribuito all’occupante (addirittura con un’apposita disciplina del dies a quo del termine), ma è attuata mediante il recupero del generale e residuale rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi, il cui esercizio deve reputarsi facoltativo qualora non si intenda contrastare l’attuazione endoesecutiva.

Deve quindi concludersi che il terzo occupante possa optare tra l’opposizione ex art. 617 c.p.c. e, successivamente alla chiusura del processo esecutivo, l’azione volta a far accertare il proprio diritto di godimento opponibile all’aggiudicatario, il quale potrebbe a sua volta reagire con iniziative tese alla risoluzione della vendita forzata ex artt. 1489 o 1497 c.c.[133].

 

  1. I beni mobili estranei al rilascio.

Ulteriore problema, non di poco conto, attiene alla liberazione dell’immobile pignorato dalle cose lasciate dagli occupanti al momento dell’acquisizione del possesso da parte del custode.

La disposizione novellata ha riscritto il previgente art. 560, comma 4, c.p.c., il quale prevedeva un meccanismo agevole: i mobili o documenti estranei all’attuazione dell’ordine di rilascio dovevano essere asportati, a cura della parte tenuta al rilascio (ovvero del soggetto al quale i beni risultavano appartenere), in un termine non inferiore a 30 giorni (salvi i casi di urgenza) fissato dal custode; dall’inottemperanza all’intimazione sorgeva una presunzione assoluta di derelictio e i beni erano avviati allo smaltimento o alla distruzione da parte del custode, salvo diversa disposizione del giudice dell’esecuzione.

Posto che il rilascio dell’immobile deve essere effettivo e totale e che è escluso che dei beni mobili rimasti nel fabbricato debba farsi carico l’aggiudicatario, occorre ora individuare possibili soluzioni al problema (non infrequente).

È esclusa in radice l’applicabilità (anche soltanto in via analogica) del macchinoso art. 609 c.p.c. («Provvedimenti circa i mobili estranei all’esecuzione»)[134], sia perché questo è inserito nella disciplina della procedura esecutiva per rilascio ex artt. 605 ss. c.p.c. (e, quindi, in tutt’altro contesto normativo), sia perché – presupponendo la direzione delle operazioni da parte dell’ufficiale giudiziario – esso detta disposizioni incompatibili con l’attuazione officiosa del provvedimento di liberazione da parte del giudice dell’espropriazione immobiliare.

In passato (in alcune risalenti prassi anteriori alla specifica previsione ex lege introdotta nel 2016) in vari uffici giudiziari i custodi intimavano all’ex-occupante dell’immobile di ritirare i beni facendogliene offerta ai sensi dell’art. 1209, comma 2, c.c.; se l’intimato ometteva di presentarsi per ricevere le cose offerte, l’ausiliario provvedeva a depositarle o a venderle ai sensi degli artt. 1210 e 1211 c.c.

Il procedimento, la nota mora credendi disciplinata dagli artt. 1206 ss. c.c., non sembra, però, né corretto, né conveniente: infatti, la mora ex artt. 1206 ss. c.c. presuppone – quale requisito indefettibile – l’esistenza di un’obbligazione da cui scaturisce la prestazione offerta dal debitore e rifiutata dal creditore; nel caso di specie non si vede in base a quale fonte (ex art. 1173 c.c.) possa essere derivata al custode giudiziario dell’immobile l’obbligazione di consegnare i beni mobili non rimossi (in riferimento ai quali l’ausiliario non ha assunto alcun obbligo o potere); a ben vedere, poi, l’unica prestazione inadempiuta fa capo all’occupante, resosi inadempiente all’ordine di liberazione impartito ex art. 560 c.p.c. (e ritenere che proprio il soggetto inadempiente divenga creditore nei confronti dell’ausiliario appare francamente una forzatura); peraltro, anche ammettendo la possibilità di una rapida vendita delle cose dopo l’intimazione (ex art. 1211 c.c.), il deposito del prezzo riscosso dalla vendita (artt. 1211 e 1212 c.c.) deve essere riconosciuto valido con sentenza passata in giudicato (art. 1213 c.c.).

In altri termini, ammesso e non concesso che sia configurabile un’obbligazione in cui il custode riveste la qualità di debitore, l’ausiliario potrebbe forse vendere i beni e depositare il prezzo, ma dovrebbe anche instaurare una causa di merito (eventualmente in più gradi di giudizio, sino alla pronuncia definitiva) per far accertare la validità del versamento liberatorio.

Si ritiene più praticabile e spedita un’altra soluzione.

Se l’esecutato (o il terzo occupante) – nonostante un espresso ordine di rimozione dei beni (da inserire nell’ordinanza di liberazione) – ha lasciato nell’immobile proprie cose, si può ragionevolmente ritenere che si tratti di res derelictae, suscettibili di occupazione ai sensi dell’art. 922 c.c. e in tal caso, il custode giudiziario (o un altro ausiliario designato dal giudice) può appropriarsi dei beni abbandonati e divenirne proprietario e, come tale, può procedere (con propri mezzi o avvalendosi di ausiliari) al loro smaltimento (anche in discarica).

Cià vale soprattutto per le cose prive di qualsivoglia valore economico o in pessimo stato di conservazione, ma nulla impedisce di configurare, in via interpretativa, una presunzione iuris tantum di abbandono di tutti i beni che l’occupante, deliberatamente e scientemente, abbia lasciato nell’immobile al momento del rilascio.

 

  1. Le modalità di visita dei potenziali acquirenti.

Si è già detto del compito del custode di accompagnare gli interessati all’acquisto a visitare l’immobile e del dovere del debitore che vi abita di collaborare e di prevenire ostacoli al diritto dei potenziali acquirenti.

Per il resto, «le modalità del diritto di visita sono contemplate e stabilite nell’ordinanza di cui all’articolo 569» (art. 560, comma 5, c.p.c.).

Nel previgente testo della disposizione era stato espressamente prescritto il dovere di riservatezza sull’identità degli interessati all’acquisto («La richiesta … non può essere resa nota a persona diversa dal custode. … La disamina dei beni si svolge con modalità idonee a garantire la riservatezza dell’identità degli interessati e ad impedire che essi abbiano contatti tra loro»), scomparso dalla norma vigente.

Spetterà al giudice dell’esecuzione preservare la genuinità della gara assicurando che nella propria ordinanza siano contenuti i medesimi (o analoghi) accorgimenti, evidentemente volti a proteggere la trasparenza e la correttezza delle operazioni, non sufficientemente tutelate dalla minaccia della sanzione penale ex art. 353 c.p.: l’identità degli interessati deve essere conosciuta soltanto dal custode (che, in caso di trasgressione del dovere di massima riservatezza, potrebbe essere chiamato a rispondere del reato di rivelazione di segreto d’ufficio); di conseguenza, si devono impedire visite contemporanee di più offerenti e il custode deve adoperarsi affinché tra una visita e l’altra intercorra un lasso di tempo adeguato e idoneo a rispettare le esigenze di segretezza dell’offerta.

Non è più prescritto al custode un termine per svolgere la visita, già fissato in «quindici giorni dalla richiesta … formulata mediante il portale delle vendite pubbliche», disposizione che aveva lo scopo di assicurare l’esame dei beni comprimendo la discrezionalità dell’ausiliario sul momento in cui effettuarlo.

Anche a questo dovrà provvedere l’ordinanza del giudice dell’esecuzione.

Stupisce che il legislatore del 2019 abbia eliminato dall’art. 560 c.p.c. il riferimento al portale delle vendite pubbliche previsto dall’art. 490, comma 1, c.p.c.

Si osserva, però, che l’art. 4, comma 4-bis, d.l. 3/5/2016, n. 59, convertito con modificazioni dalla legge 30/6/2016, n. 119, continua a prevedere che «La richiesta di visita di cui all’articolo 560, quinto comma, quarto periodo, del codice di procedura civile, introdotto dal comma 1, lettera d), numero 2), del presente articolo, è formulata esclusivamente mediante il portale delle vendite pubbliche a decorrere dal novantesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto di cui al comma 3-bis»[135].

In proposito, le «Specifiche tecniche relative alle modalità di pubblicazione sul portale delle vendite pubbliche ai sensi dell’art.161-quater delle disposizioni di attuazione al codice di procedure civile» del 28 giugno 2017 – al punto 1.4.2 («Richiesta di prenotazione visita immobile») – prescrivono quanto segue:

«Il soggetto interessato all’acquisto di un immobile posto in vendita per espropriazione immobiliare, può chiedere al custode la prenotazione di una visita.

Il servizio di prenotazione è disponibile nella pagina di dettaglio dell’inserzione, nella sezione relativa ai beni. La modalità per richiedere la visita prevede l’invio di un’email all’indirizzo di posta elettronica indicato in fase di pubblicazione dell’avviso dal soggetto legittimato alla pubblicazione (tale soggetto potrebbe, infatti, essere diverso dal custode incaricato di garantire la visita dei beni).

Il soggetto interessato compila i campi presenti nella maschera e invia la richiesta.

Il Portale invia un’email al custode riportante i dati della richiesta di visita e memorizza le informazioni nel proprio sistema.

Il Ministero garantisce che il trattamento dei dati avviene con modalità idonee a garantire la sicurezza e riservatezza ai sensi del D.lgs 196/2003 e che gli stessi dati non saranno pertanto trasmessi a soggetti terzi ma utilizzati esclusivamente per le finalità strettamente connesse al servizio prestato dal Portale.».

Ci si chiede se il giudice possa recuperare nel proprio provvedimento la trasmissione delle richieste tramite il portale (o con qualsivoglia altro mezzo), ma il quesito più problematico concerne la possibilità, in base alla nuova formulazione dell’art. 560 c.p.c., di prescinderne.

L’apparente sopravvivenza dell’art. 4, comma 4-bis, d.l. 3/5/2016, n. 59 (non esplicitamente abrogato) e della normativa secondaria indurrebbero a riferire il richiamo alla precedente formulazione dell’art. 560, comma 5, quarto periodo, c.p.c. all’unico periodo di cui è composto l’attuale comma 5; se così fosse, l’impiego del portale resterebbe obbligatorio anche dopo la novella.

Tuttavia, la predetta norma detta soltanto una disciplina transitoria relativa alla modalità di richiesta di visita tramite il portale e non già genericamente alla richiesta di visita di cui all’art. 560 c.p.c. (riguarda, difatti, la «richiesta di visita di cui all’articolo 560, quinto comma, quarto periodo, del codice di procedura civile, introdotto dal comma 1, lettera d), numero 2), del presente articolo»).

Non può desumersi, però, dalla sostanziale ininfluenza della disposizione che la richiesta non possa essere trasmessa al custode tramite il portale, tuttora operativo, mezzo che assicura una maggiore efficienza e trasparenza del sistema, consentendo di verificare non soltanto il corretto operare del custode, ai fini di una sua eventuale sostituzione, ma anche l’effettiva appetibilità dell’immobile.

È quindi rimesso al giudice dell’esecuzione, nel momento in cui dispone la vendita, il compito di delineare le modalità attraverso le quali si estrinseca il diritto di visita, ivi compresa la modalità della richiesta di esame, e nulla esclude che l’ordinanza contenga l’espressa indicazione che tale richiesta sia avanzata attraverso il portale.

 

  1. Considerazioni e conclusioni.

La completa riscrittura dell’art. 560 c.p.c. – tra introduzione di nuove disposizioni, creazione di un “doppio regime” dei beni pignorati, inspiegabili sparizioni di norme, ecc. – suscita numerosi dubbi interpretativi e applicativi e, lungi dal risolvere questioni, alimenterà difformi decisioni e, così, incrementerà ulteriormente il contezioso (lo dimostra il fatto che, già nel primo mese successivo alla pubblicazione della norma, i giudici dell’esecuzione si siano dovuti confrontare con una pletora di istanze, sorrette dalle più disparate motivazioni e accomunate dalla volontà di disapplicare la disciplina transitoria, volte ad ottenere un’illegittima estensione del nuovo testo anche alle procedure pendenti).

Tuttavia, ciò che desta maggiori perplessità è l’assetto degli interessi tracciato dal legislatore con riguardo agli immobili abitati dal debitore e dai suoi familiari, i quali costituiscono oggetto della grandissima parte delle espropriazioni immobiliari.

Si è già detto che la legge considera gli interessi dell’esecutato occupante e della sua famiglia realizzando un bilanciamento, ma è proprio sulla correttezza di tale bilanciamento che è lecito interrogarsi alla luce dei parametri costituzionali.

Come già esposto, gli interessi coinvolti in una procedura sono molteplici, privatistici e anche pubblicistici.

L’esecuzione è una componente essenziale della tutela giurisdizionale e il diritto di azione ex art. 24 Cost. comprende anche la realizzazione coattiva, che consiste nella trasformazione in danaro dei beni pignorati.

Alla soddisfazione della pretesa del creditore corrisponde l’esdebitazione del debitore e per far sì che ciò accada è indispensabile la salvaguardia del principio di effettività della tutela, il quale impone che la liquidazione avvenga “al meglio” e, cioè, al prezzo più elevato possibile (se non al prezzo “di mercato”, a quello che maggiormente vi si avvicini) e nel più breve tempo possibile, nel rispetto della ragionevole durata del processo esecutivo[136].

La chiave di volta dell’intero sistema è costituita dalla vendita del bene e, dunque, dall’interesse del potenziale acquirente ad aggiudicarsi l’immobile e a divenirne proprietario dietro il pagamento del prezzo.

Ostacolare l’aggiudicazione equivale a mettere in crisi l’intero processo esecutivo e la sua finalità, ad onta dei principî costituzionali espressi negli artt. 24 e 111 Cost. e di quelli sovranazionali contenuti negli artt. 6 CEDU e 1 Protocollo Addizionale n. 1 CEDU.

Orbene, modificando l’art. 560 c.p.c. il legislatore ha introdotto un significativo ostacolo all’appetibilità del bene e, così, alla sua alienazione: è notorio che un immobile libero (quantomeno in coincidenza col versamento del prezzo) sia maggiormente vendibile e che, di contro, una disponibilità differita – all’esito delle operazioni di liberazione, il cui inizio è pure posticipato all’emissione del decreto di trasferimento – costituisca un fattore disincentivante.

A queste considerazioni si aggiungono – quale ulteriore elemento dissuasivo – i rischi derivanti dal danneggiamento dell’immobile (ipotesi tutt’altro che infrequente) in un momento successivo al decreto traslativo della proprietà: finora la protezione dello ius ad rem dell’aggiudicatario[137], infranto da condotte delittuose dell’occupante o di terzi, è stata sinora attuata attraverso la revoca dell’aggiudicazione di un bene che non rispecchi quello su cui si era formato il consenso dell’offerente (peraltro, in attuazione del principio res perit domino); oggi, la disponibilità del cespite resta in capo a chi ha interessi opposti a quello dell’acquirente anche dopo il trasferimento della proprietà – a detrimento del diritto ex art. 42 Cost. – e la revoca dell’atto traslativo in siffatte situazioni è giuridicamente inconcepibile.

Anche sotto un profilo di ragionevolezza (art. 3 Cost.) la novella non sembra giustificare il grave pregiudizio arrecato ai diritti ex artt. 24, 111, e 42 Cost.: la contrapposta tutela dell’esecutato e del suo nucleo familiare (art. 29 Cost.), sottesa alla modifica dell’art. 560 c.p.c., si concretizza in un modesto beneficio “temporale”, consistente in un mero differimento della liberazione (non già dell’espropriazione) per qualche mese (peraltro, con assunzione di pesanti responsabilità), una moratoria che si risolve in uno svantaggio per lo stesso debitore, oltre che per tutti gli altri interessati dall’esecuzione forzata.

In conclusione, sotto il profilo economico-giuridico, la rivoluzionaria “controriforma” del 2019 non sembra fare soltanto «un passo avanti e due indietro» (Lenin, 1904), ma pare proprio aver dimenticato l’auspicio di un grande giurista: «Nulla contribuirebbe da noi alla ripresa dei traffici ed al rinvigorimento del pubblico costume, quanto una serie di leggi procedurali che colpissero inesorabilmente i debitori inadempienti e che riportassero in onore il principio elementare, e per questo troppe volte dimenticato, che i debiti debbono essere puntualmente pagati» (Piero Calamandrei, 1926).

 

[1] Così le definisce Vaccarella, La vendita forzata immobiliare tra delega al notaio e prassi giudiziarie «virtuose», in Riv. esec. forz., 2001, 289.

[2] Berti Arnoaldi Veli, Prassi e giurisprudenza del Tribunale di Bologna nelle espropriazioni immobiliari; in particolare il custode giudiziario e le azioni del custode finalizzate alla liberazione del compendio, in Riv. esec. forz., 2003, 72.

Per un approfondimento sulla “storia” (ma anche sulla ratio e sulla disciplina) dell’ordine di liberazione sia consentito il rinvio a Fanticini, La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata dopo la l. 18 giugno 2009, n. 69, a cura di Demarchi, Bologna, 2009, 630 ss., e Id., La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata, a cura di Demarchi, Bologna, 2018, 921 ss.

[3] Cass., 3 aprile 2015, n. 6836.

[4] In questi precisi termini Cass., 3 novembre 2011, n. 22747.

[5] La realtà dei fatti è stata artatamente distorta:

  • la liberazione dell’immobile occupato da Bramini non scaturisce dal fallimento della I.CO.M. Milano S.r.l. (società di cui era socio e amministratore lo stesso Bramini), dichiarato il 25/3/2011 dal Tribunale di Milano, peraltro su istanza della stessa società; inoltre, l’entità dei pretesi crediti nei confronti di enti pubblici locali (non dello Stato) risulterebbe comunque inferiore al passivo fallimentare per debiti verso fornitori, banche e fisco;
  • il rilascio del cespite è stato disposto dal Tribunale di Monza nell’ambito di un’esecuzione immobiliare intrapresa nel 2013 su un immobile di proprietà della moglie separata di Bramini (a cui la titolarità del bene era stata trasferita nel corso della separazione tra i coniugi, di poco anteriore al fallimento); l’azione esecutiva è stata promossa da una banca a cui il bene era stato concesso in garanzia (ipotecaria) di un finanziamento (erogato nel 2001) alla I.CO.M. Milano ed è intervenuto nella procedura anche il Fallimento I.CO.M. per un credito derivante da una transazione (rimasta inadempiuta) di un giudizio riguardante le responsabilità del Bramini come amministratore della società; infine, la liberazione è stata ordinata dopo che gli occupanti avevano ostacolato, con condotte ostruzionistiche, la visita del cespite da parte degli interessati all’acquisto.

La mistificazione giornalistica della vicenda si evince dai (chiarissimi) comunicati di rettifica emessi dal Presidente del Tribunale di Monza (https://bin.iene.mediaset.it/images/2018/05/03/121018730-6e1999f6-8306-441f-9a00-b60b9577eb39.pdf e https://bin.iene.mediaset.it/images/2018/05/03/121010611-09079d9b-545f-4c76-a2d1-5fdce294b3a3.pdf); si veda, inoltre, https://altreconomia.it/fact-checking-bramini/.

[6] Finocchiaro, «I nuovissimi mostri» nelle modifiche al c.p.c. del decreto semplificazioni, in Quotidiano Giuridico, http://www.quotidianogiuridico.it/documents/2018/12/28/i-nuovissimi-mostri-nelle-modifiche-al-c-p-c-del-decreto-semplificazioni, 28/12/2018.

[7] Auletta, Commento a prima lettura alla novella di cui all’art. 4, d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, in InExecutivis, https://www.inexecutivis.it/approfondimenti/2018/12-dicembre/commento-a-prima-lettura-alla-novella-di-cui-all-art.-4-d.l.-14-dicembre-2018-n.-135/, 21/12/2018.

[8] Alcuni operatori (e, in particolare, i difensori degli esecutati coinvolti in procedure già pendenti alla data di entrata in vigore della disposizione novellata) sospettano (e prospettano) l’illegittimità costituzionale della disciplina transitoria, sostenendo che è irragionevole e foriera di ingiustificate disparità di trattamento l’inapplicabilità del novellato art. 560 c.p.c. nei processi iniziati prima del 13 febbraio 2019.

La censura è pretestuosa e manifestamente infondata.

Come noto, «il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude … ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento» (art. 28 legge cost. 11/3/1953, n. 87), sicché – in base al parametro dell’art. 3 Cost. – non può formare oggetto di censura una scelta non irragionevole del legislatore, comunque tale da non determinare una ingiustificata disparità di trattamento.

In caso di successione di leggi nel tempo (ed è questa la fattispecie) è ovvio e logico che il legislatore detti una norma transitoria dalla quale scaturiscano trattamenti diversi.

Peraltro – proprio in considerazione della trasformazione dell’istituto della custodia quando l’immobile è abitato dal debitore (al quale sono attribuiti compiti che precedentemente gravavano sul custode) e dei diversi presupposti ai quali è oggi ancorata l’emissione dell’ordine di liberazione (l’art. 560, comma 6, c.p.c. delinea una misura sanzionatoria di inadempimento del debitore ai nuovi obblighi su di lui incombenti) – è tutt’altro che irragionevole l’opzione del legislatore.

Infine, l’aver sancito l’applicabilità della novella alle sole procedure iniziate dopo l’entrata in vigore della legge di conversione corrisponde alla regola generale (della cui conformità alla Carta costituzionale nessuno dubita) dell’art. 11 preleggi secondo cui «La legge non dispone che per l’avvenire».

[9] Senato della Repubblica, Resoconto stenografico della seduta n. 84 del 28/1/2019, http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Resaula&leg=18&id=1098260&part=doc_dc-ressten_rs.

[10] Camera dei Deputati, Resoconto stenografico della seduta n. 120 del 5/2/2019, http://www.camera.it/leg18/410?idSeduta=0120&tipo=stenografico.

[11] Come accade, invece, nella riscossione coattiva per effetto dell’art. 76, comma 1, lett. a), d.p.r. 29/9/1973, n. 602: «Ferma la facoltà di intervento ai sensi dell’articolo 499 del codice di procedura civile, l’agente della riscossione: a) non dà corso all’espropriazione se l’unico immobile di proprietà del debitore, con esclusione delle abitazioni di lusso aventi le caratteristiche individuate dal decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 agosto 1969, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 218 del 27 agosto 1969, e comunque dei fabbricati classificati nelle categorie catastali A/8 e A/9, è adibito ad uso abitativo e lo stesso vi risiede anagraficamente».

[12] Penta, L’ordine di liberazione nell’espropriazione individuale e collettiva, in Fall., 2017, 209.

[13] Secondo Cass., 3 novembre 2011, n. 22747, la liberazione del bene pignorato è corollario «del principio … generale della necessaria effettività dell’azione giurisdizionale esecutiva, indispensabile per lo stesso corretto funzionamento delle istituzioni, sul quale si basa l’innovazione legislativa dell’ordine di liberazione obbligatorio».

Il rango costituzionale della tutela giurisdizionale esecutiva è sottolineato da Corte Cost., 24 luglio 1998, n. 321: «Il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti (art. 24, primo comma, Cost.) comprende la fase dell’esecuzione forzata, la quale è diretta a rendere effettiva l’attuazione dei provvedimenti giurisdizionali».

[14] Fanticini, Per debitori e creditori l’interesse a vendere i beni al miglior prezzo, in Focus Norme e Tributi. Esecuzioni e Fallimenti – L’effetto delle riforme. Procedure più snelle per pagare i creditori, in IlSole24Ore, Milano, 28/9/2016: «Spesso si ritiene, a torto, che il processo esecutivo per espropriazione sia volto unicamente a favorire i creditori a scapito del malcapitato debitore: in realtà, in una procedura sono coinvolti, direttamente o indirettamente, anche diversi interessi e il concreto perseguimento di obiettivi di efficienza, efficacia e rapidità è lo strumento volto a salvaguardarli tutti, nel loro complesso.

È ovvio che il soddisfacimento delle ragioni creditorie costituisce una finalità primaria dell’esecuzione forzata: i creditori agiscono in executivis esercitando un loro diritto, sancito dall’art. 24 Cost. e protetto anche dall’art. 1 del Protocollo Addizionale n. 1 alla C.E.D.U. del 20/3/1952, dato che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha esteso il campo di applicazione della norma (“Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni”) ai diritti di credito riconosciuti da decisioni giudiziarie (ex multis, C. Dir. Uomo, De Luca c. Italia, 24/9/2013). Posto che la soddisfazione dei crediti è direttamente proporzionale al prezzo di aggiudicazione, questo deve essere (tendenzialmente) sufficiente ad estinguere l’obbligazione del debitore risultante dal titolo esecutivo (maggiorata degli interessi), oltre che a rimborsare le spese anticipate.

Tuttavia, anche altri valori assumono rilevanza non secondaria:

−             il patrimonio del debitore esecutato: l’alienazione del cespite staggito “al miglior prezzo” anziché a un corrispettivo vile favorisce il debitore, perché la maggior somma ottenuta può condurre a una esdebitazione, totale o quantomeno parziale. In altri termini, una procedura condotta secondo i canoni di efficienza, rapidità ed efficacia evita il rischio della “svendita” dell’immobile e che l’esecutato subisca ulteriore nocumento in pendenza di liquidazione: solo così si garantisce il rispetto dei beni del debitore, a cui si riferisce l’art. 1 del Protocollo Addizionale C.E.D.U.; peraltro, l’obiettivo di rendere efficace la vendita forzata è contenuto anche in altra recente legislazione sovranazionale, visto che l’art. 28, 5° co., della Direttiva 2014/17/UE del 4/2/2014 (cd. “Direttiva Mutui”) impone agli Stati membri – a tutela del consumatore – di predisporre “procedure o misure intese a consentire di ottenere il miglior prezzo possibile per la vendita del bene immobile in garanzia”;

−             la durata del processo esecutivo: i parametri fissati dalla Legge 89/2001 (Legge Pinto) impongono che l’alienazione avvenga in tempi celeri, pena la responsabilità dello Stato per l’irragionevole prolungamento della procedura;

−             i fondamenti economico-giuridici dell’ordinamento: la vendita forzata è parte del meccanismo economico sul quale si basa il prestito bancario, perché le chance di concreta soddisfazione del creditore in caso di inadempimento incidono sull’erogazione dei finanziamenti e sui loro costi; specularmente, una previsione di recupero esiguo e/o in tempi lunghi comporta un più difficile accesso al credito (credit crunch) e, comunque, maggiori oneri per gli utenti (i quali subiscono deteriori condizioni);

−             la credibilità internazionale del sistema: l’Italia è collocata al 111° posto (di una graduatoria di 189 paesi) nel rapporto Doing Business-Enforcing Contracts 2015 (paesi privi di un’economia avanzata – Tanzania, Mongolia, El Salvador, ecc. – si trovano in posizione migliore rispetto all’Italia, mentre quasi tutti i membri dell’UE si collocano nelle prime 50 posizioni); poiché i procedimenti espropriativi sono strumento ineludibile per attribuire concretamente al creditore la “ragione” che gli è riconosciuta dal titolo esecutivo, l’efficienza e l’efficacia del processo esecutivo assurgono ad indici di affidabilità del sistema economico nazionale.».

[15] Il soddisfacimento delle ragioni creditorie costituisce una finalità primaria dell’esecuzione forzata: i creditori agiscono in executivis esercitando un loro diritto, sancito dall’art. 24 Cost. e protetto anche dall’art. 1 del Protocollo Addizionale n. 1 alla C.E.D.U. del 20/3/1952, dato che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha esteso il campo di applicazione della norma («Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni») ai diritti di credito riconosciuti da decisioni giudiziarie (C. Dir. Uomo, Raffinieries Grecques Strane & Stratis Andreadis c. Grecia, n. 13427/87, 9/12/1994, § 61; C. Dir. Uomo, Kotov c. Russia, [GC], n. 54522/00, 3/4/2012; C. Dir. Uomo, De Luca c. Italia, n. 43870/04, 24/9/2013).

[16] Anche il comma 8 dà conferma, a contrario, della necessaria emissione dell’ordine di liberazione: per l’immobile adibito a casa del debitore si dispone, infatti, una regola eccezionale, che non avrebbe avuto senso inserire se il legislatore avesse voluto incidere sull’an del provvedimento escludendolo tout court.

[17] Art. 25, comma 1, Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo: «Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo … all’abitazione …».

[18] Art. 11, comma 1, Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali: «Gli Stati Parti del presente Patto riconoscono il diritto di ogni individuo ad un livello di vita adeguato per sé e per la sua famiglia, che includa … alloggio adeguati …».

[19] Corte Cost., 26 giugno 1970, n. 112.

[20] Corte Cost., 19 gennaio 1988, n. 36.

[21] Corte Cost., 15 luglio 1983, n. 252: «La norma cit., come agevolmente si desume dal suo tenore, è diretta a promuovere e favorire la proprietà privata dell’abitazione … La Corte non ignora che da qualche scrittore è stata avanzata una diversa lettura del cit. art. 47, che garantirebbe il diritto all’abitazione, ma la proposta interpretazione, pur se abilmente sostenuta, non risulta consentita dai comuni canoni ermeneutici e pertanto non può trovare accoglimento. Senza dire che, in ogni caso, la disciplina del preteso diritto dovrebbe essere posta dal legislatore, rientrando nella sua discrezionalità la scelta dei modi più idonei per il raggiungimento del fine proposto».

Anche secondo Corte Cost., 19 gennaio 1988, n. 36 è «escluso che l’abitazione possa essere configurata come indispensabile presupposto dei diritti inviolabili menzionati nell’art. 2 della Costituzione e … che l’art. 47 della Costituzione individui e tuteli un diritto all’abitazione distinto dal diritto di proprietà dell’abitazione medesima».

[22] Sono parole di Cass., 3 novembre 2011, n. 22747, riferite alla riforma codicistica entrata in vigore l’1 marzo 2006.

[23] In proposito si rinvia al successivo paragrafo 4.

[24] Della correttezza del bilanciamento operato dal legislatore e dei dubbi di illegittimità costituzionale suscitati dalla riforma si tratterà nel paragrafo 12.

[25] Cass., 3 aprile 2015, n. 6836.

[26] Consiglio Superiore della Magistratura, Buone prassi nel settore delle esecuzioni immobiliari - Linee guida, Delibera 11/10/2017, 12.

[27] In dottrina, Leuzzi, Il “nuovo” ordine di liberazione dell’immobile pignorato, alla luce del d.l. n. 59 del 2016 convertito con legge n. 119 del 2016, in http://www.eclegal.it/wp-content/uploads/pdf/2016-09-19_ordine-liberazione-dellimmobile-pignorato.pdf, 19/9/2016, 1: «L’ordine ha rappresentato – e a tutt’oggi rappresenta – il “veicolo” indispensabile della custodia “attiva” dell’immobile: ciò che è libero e disponibile in capo alla procedura viene più comodamente gestito e valorizzato, quindi più proficuamente proposto alla platea dei potenziali interessati. Emerge un dato eloquente: la “doverosità” della liberazione del cespite pignorato, che è assurta ad obbligo, il cui adempimento è talvolta procrastinabile, salvo divenire – alla lunga – ineludibile. Ed è in tal senso che, secondo prassi diffusa, la liberazione dell’immobile viene disposta, peraltro, contestualmente alla pronuncia dell’ordinanza di delega di cui all’art. 569 c.p.c. per la delega delle operazioni di vendita.».

[28] Rectius, si tratta di “eccezioni all’eccezione”, posto che – per le considerazioni svolte al precedente paragrafo – la vera regola non può che essere la liberazione.

[29] Cons. Stato, 26 marzo 2013, n. 1712: «La destinazione d’uso giuridicamente rilevante di un immobile è unicamente quella prevista da atti amministrativi pubblici, di carattere urbanistico o catastale, dovendosi del tutto escludere il rilievo di un uso di fatto che in concreto si assume sia stato praticato sull’immobile, risultante da circostanza di mero fatto. Tale uso, quantunque si sia protratto nel tempo, è comunque inidoneo a determinare un consolidamento di situazioni ed a modificare ex sé la qualificazione giuridica dell’immobile.».

[30] Sono immobili destinati ad uso abitativo quelli ricompresi nelle categorie A/1 (abitazioni di tipo signorile), A/2 (abitazioni di tipo civile), A/3 (abitazioni di tipo economico), A/4 (abitazioni di tipo popolare), A/5 (abitazioni di tipo ultrapopolare), A/6 (abitazioni di tipo rurale), A/7 (abitazioni in villini), A/8 (abitazioni in ville), A/9 (castelli, palazzi di eminenti pregi artistici o storici, purché effettivamente destinati ad abitazione), A/11 (abitazioni ed alloggi tipici dei luoghi).

[31] Art. 43, comma 2, c.c.: «La residenza è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale.».

In giurisprudenza, Cass., 1 dicembre 2011, n. 25726: «La residenza di una persona, secondo la previsione dell’art. 43 cod. civ., è determinata dall’abituale e volontaria dimora in un determinato luogo, che si caratterizza per l’elemento oggettivo della permanenza e per l’elemento soggettivo dell’intenzione di abitarvi stabilmente, rivelata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali.».

[32] Cass., 28 aprile 2014, n. 9373: «… la certificazione anagrafica in ordine al luogo di residenza di un soggetto ha valore meramente presuntivo circa il luogo dell’effettiva dimora abituale, il quale è accertabile con ogni mezzo di prova.».

[33] Cardino, Genesi e vicende, in Bellè-Cardino (a cura di), La custodia giudiziale, Milano, 2014, 197.

Nello stesso senso: Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, 2015, Padova, 954: «Sin dal pignoramento cambia il rapporto tra il debitore ed il bene sottoposto ad esecuzione poiché, dal possesso privatistico che questi esercitava quale proprietario, si passa all’esercizio del possesso nella posizione di incaricato di un pubblico ufficio e ciò comporta una riduzione delle facoltà scaturenti dall’esercizio del diritto di cui è titolare il debitore pignorato»; Fanticini, La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata, a cura di Demarchi, Bologna, 2018, 826: «Dal momento del pignoramento l’esecutato muta il titolo del suo possesso sulla cosa in custodia: se in precedenza esercitava – quale proprietario – un possesso nell’esclusivo interesse personale, con la nomina a custode il suo potere di fatto sulla res viene esercitato e vincolato allo scopo del processo esecutivo».

[34] Cass., 20 aprile 1982, n. 2462: «Poiché nel procedimento esecutivo è il pignoramento che pone il vincolo di devoluzione effettiva del patrimonio del debitore al soddisfacimento del creditore, in tale momento si cristallizza la situazione giuridica opponibile ai creditori pignoranti e ai terzi che dall’esecuzione forzata acquisiscano diritti».

[35] Saporito, Più tempo al debitore per evitare la vendita, in IlSole24Ore, 8/2/2019, 25, conferma che «Il debitore … deve abitare l’immobile personalmente (salva autorizzazione del giudice)» (l’autorizzazione giudiziale prevista dall’art. 560, comma 7, c.p.c., infatti, consente all’esecutato di concedere il bene in locazione).

[36] Cass., 31 gennaio 2012, n. 1367: «In tema di assegnazione della casa familiare … la natura speciale del diritto di abitazione, ai sensi dell’art. 155-quater cod. civ., è tale per cui esso non sussiste senza allontanamento dalla casa familiare di chi non ne è titolare».

[37] La congiunzione “E” si ripete nei commi 2 («il debitore E il nucleo familiare»), 3 («Il debitore E i familiari che con lui convivono»), 6 («per lui ED il suo nucleo familiare», «del debitore E dei membri del suo nucleo familiare», «dal debitore E dal suo nucleo familiare») e 8 («dal debitore E dai suoi familiari»).

Inoltre, è significativo che la liberazione anticipata dell’abitazione dell’esecutato (comma 6, prima parte) debba essere disposta dal giudice dell’esecuzione «per lui [il debitore] ed il suo nucleo familiare», il che presuppone che anche la famiglia occupasse l’immobile.

[38] Il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. impone, per situazioni differenti, un trattamento legislativo difforme; peraltro, l’appiglio costituzionale della tutela della famiglia non potrebbe essere invocato dall’esecutato non convivente con altri familiari.

[39] La legge 25/5/2016, n. 76 («Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze») definisce – all’art. 1, comma 36 – «conviventi di fatto» «due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile».

[40] Non sembrano, invece, assumere rilievo le definizioni di nucleo familiare contenute nell’art. 3 d.p.c.m. 5/12/2013, n. 159 («Regolamento concernente la revisione delle modalità di determinazione e i campi di applicazione dell’Indicatore della situazione economica equivalente (ISEE)») e nell’art. 2, comma 5, d.l. 28/1/2019, n. 4 («Disposizioni urgenti in materia di reddito di cittadinanza e di pensioni»), sia perché si tratta di discipline di settore dettate ad altri fini (cioè, per l’accesso a misure sociali-assistenziali), sia perché la convivenza – espressamente richiesta nell’art. 560, comma 3, c.p.c. – è diversamente considerata dalle citate disposizioni (l’art. 3, commi 2 e 3, d.p.c.m. n. 159 del 2013 stabilisce, infatti, che «I coniugi che hanno diversa residenza anagrafica fanno parte dello stesso nucleo familiare … [ma] costituiscono nuclei familiari distinti … quando è stata pronunciata separazione giudiziale o è intervenuta l’omologazione della separazione consensuale … quando la diversa residenza è consentita a seguito dei provvedimenti temporanei ed urgenti di cui all’articolo 708 del codice di procedura civile … quando si è verificato uno dei casi di cui all’articolo 3 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, ed è stata proposta domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio», mentre l’art. 2, comma 5, lett. a), d.l. n. 4 del 2019 prevede che «i coniugi permangono nel medesimo nucleo anche a seguito di separazione o divorzio, qualora continuino a risiedere nella stessa abitazione»).

[41] La menzionata legge n. 76 del 2016 prevede, per le unioni civili, la fissazione di una «residenza comune» (art. 1, comma 12) e, «per l’accertamento della stabile convivenza», l’obbligo di fare «riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’articolo 4 e alla lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223» (art. 1, comma 37).

[42] In conformità a quanto statuito (in altro settore dell’ordinamento) da Corte Cost., 22 aprile 1980, n. 56: «Non v’ha dubbio che la consistenza del nucleo familiare possa desumersi con obiettiva certezza da una documentazione proveniente dai registri anagrafici; ma può anche darsi, ovviamente, che la effettiva situazione non coincida, per infedeli dichiarazioni o per intervenuti mutamenti, non denunciati, nella composizione della famiglia o nella convivenza, con quanto figuri negli atti anagrafici. Il che trova conferma, se pur ve ne fosse bisogno, nello stesso ordinamento delle anagrafi della popolazione, che prevede appunto accertamenti d’ufficio, qualora si dubiti della verità dei fatti denunciati o si venga a conoscenza di fatti che comportino la istituzione o la mutazione di posizioni anagrafiche, per i quali non siano state rese le prescritte dichiarazioni (artt. 4 e 5 della legge 24 dicembre 1954, n. 1228, e artt. 11 e 13 del regolamento di esecuzione approvato con il citato D.P.R. n. 136 del 1958). La normale coincidenza tra posizione anagrafica e reale situazione familiare ben può, dunque, restare alterata per effetto di negligente od illecito comportamento (omessa o non veridica denuncia) del capo famiglia, o di inerzia od inefficienza dell’ufficiale di anagrafe. Le stesse ragioni innanzi richiamate contro la irrefragabilità delle risultanze fiscali nell’ambito dei rapporti locatizi, valgono, pertanto, per riconoscere al locatore il diritto di fornire la prova contraria anche nei confronti delle risultanze anagrafiche».

[43] Cass., 22 settembre 2017, n. 22063: «L’obbligo di rendiconto costituisce principio generale dell’ordinamento la cui “ratio” va individuata nel dovere di chi esercita una gestione o svolge un’attività nell’interesse altrui di soggiacere al controllo di questi e quindi di rendere il conto, portando a conoscenza, secondo il principio della buona fede, gli atti posti in essere ed in particolare, quegli atti e fatti da cui scaturiscono partite di dare e avere; ciò significa che le specifiche ipotesi individuate dal legislatore in cui è possibile chiedere il rendiconto non hanno carattere tassativo e che esso può essere richiesto in tutti i casi nei quali da un rapporto di natura sostanziale discenda l’obbligo di una delle parti di far conoscere il risultato della propria attività, anche se non previsto dalla legge o da espressi accordi delle parti, in quanto influente nella sfera di interessi patrimoniali altrui.».

[44] L’ordinanza del giudice dell’esecuzione che impone il rendiconto non è suscettibile di ricorso per cassazione: Cass., 24 maggio 1993, n. 5824; Cass., 28 febbraio 1966, n. 611.

[45] Il giudizio sul rendiconto ex artt. 560, comma 1, e 593 c.p.c. si conclude, infatti, con un provvedimento avente natura meramente ordinatoria ed endoprocedimentale (come tale non impugnabile, nemmeno col ricorso straordinario per cassazione; v. Cass., 15 dicembre 2000, n. 15835 e Cass., 17 dicembre 2004, n. 23465), sia quando il giudice approvi il conto, sia quando debba risolvere le contestazioni insorte.

[46] Tra le altre, Cass., 3 novembre 2004, n. 21090 e Cass., 23 novembre 2006, n. 24866.

[47] Cass., 17 dicembre 2004, n. 23465: «… non contiene statuizioni dirette a dirimere un contenzioso tra le parti, ma si caratterizza come atto di amministrazione nell’ambito dei poteri di verifica e di controllo del giudice sull’opera del custode o dell’amministratore giudiziario».

[48] Ad esempio, secondo Cass. (pen.), 23 febbraio 2011, n. 6937, «Nell’ambito del diritto penale, il concetto di possesso non deve essere assunto secondo la nozione civilistica, che esige il concorso dell’elemento materiale (corpus, cioè disponibilità e potere fisico sulla cosa) e dell’elemento spirituale (animus, cioè proposito di comportarsi come titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale), ma in un senso più ampio, e comprensivo della detenzione a qualsiasi titolo (ad esempio, locazione, comodato, deposito, mandato ecc.) esplicatesi al di fuori della diretta vigilanza del possessore (in senso civilistico) e di altri che abbia sulla cosa un potere giuridico maggiore.».

[49] Cass., 7 febbraio 2002, n. 1745; analogamente, Cass., 18 ottobre 2016, n. 21023.

[50] La norma costituisce ulteriore conferma di quanto dianzi sostenuto circa la necessità di una convivenza nel bene pignorato del debitore e del nucleo familiare: la disposizione non avrebbe alcun senso se i familiari non occupassero anch’essi l’immobile, dato che in tal caso non potrebbe ragionevolmente pretendersi alcuna concreta attività di manutenzione e conservazione.

[51] Così Cass., 17 febbraio 1995, n. 1730.

[52] Danneggiamenti di cui lo stesso debitore potrebbe essere chiamato a rispondere: v. Cass., 30 giugno 2014, n. 14765, che ha confermato la decisione con la quale il giudice di merito aveva condannato al risarcimento dei danni un terzo che, d’accordo con i proprietari esecutati, aveva effettuato il taglio di alberi da pioppo insistenti sul fondo.

[53] Per il concetto di pertinenza si rinvia alla definizione fornita dall’art. 817, comma 1, c.c.: sono perciò inclusi nel compendio immobiliare staggito lo scaldabagno, le tegole, le imposte, i serramenti, il condizionatore, i sanitari, le «scorte di un fondo agricolo» (Cass., 16 maggio 1986, n. 3242), ma non «gli arredi e le suppellettili» dell’immobile (Cass., 20 marzo 2012, n. 4378).

[54] La legge non determina il concetto di «cosa accessoria», nel quale si fanno comunemente rientrare le ccdd. «pertinenze improprie» (destinate a servizio od ornamento ma non in maniera durevole) e le accessioni, inclusi piantagioni o costruzioni o frutteti (Cass., 10 ottobre 1987, n. 7522; Cass., 7 giugno 1982, n. 3453; Cass., 14 dicembre 2011, n. 26841).

[55] Cass., 27 febbraio 1976, n. 654.

[56] A riguardo si rinvia a Fanticini, Spariscono caldaia e condizionatore dall’immobile pignorato: chi fa la querela?, in InExecutivis, https://www.inexecutivis.it/approfondimenti/2018/01/spariscono-caldaia-e-condizionatore-dallimobile-pignorato-chi-fa-la-querela-/, 15/1/2018.

[57] Si tratta, peraltro, di un obbligo espressamente prescritto dall’art. 7 d.p.r. 16/4/2013, n. 74, che impone le operazioni di controllo e manutenzione degli impianti termici.

[58] Dagli oneri di gestione condominiale è invece assolto il custode professionale, sia perché il suo esborso porterebbe in prededuzione il pagamento, effettuato col denaro destinato al soddisfacimento dei creditori, di un’obbligazione che non gode di alcun privilegio sostanziale (non essendo applicabile nell’esecuzione individuale l’art. 30 legge 11/12/2012, n. 220), sia perché non si tratta, solitamente, di «spese necessarie al mantenimento in esistenza del bene pignorato, come quelle che attengono alla sua struttura o sono intese ad evitarne il crollo» (Cass., 22 giugno 2016, n. 12877).

[59] All’espropriazione di un appartamento di proprietà esclusiva in edificio condominiale accedono automaticamente le quote sulle parti comuni dell’edificio (Cass., 4 settembre 1985, n. 4612).

[60] Così D’Adamo, La custodia dell’immobile pignorato tra l’esperienza delle «best practices» e l’impianto delle l. n. 80/2005 e 263/2005, in Riv. esec. forz., 2006, 764.

[61] È ragionevole ipotizzare che il giudice dell’esecuzione si limiti a dettare istruzioni al custode sui tempi entro cui svolgere le visite, sulla loro durata, sulle modalità di accompagnamento degli interessati e sulle informazioni da fornire loro.

[62] Art. 353 c.p. (Turbata libertà degli incanti): «Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito …».

[63] Cass., 16 febbraio 1983, n. 1175; Cass., 12 dicembre 1994, n. 10599; Cass., 4 ottobre 1994, n. 8076, che statuisce: «la disposizione dell’art. 41, l. 3 maggio 1982 n. 203, che sancisce la validità ed opponibilità ai terzi dei contratti agrari ultranovennali, attiene soltanto alla forma dei suddetti contratti ma non comporta deroga alla disciplina dell’art. 560 c.p.c., che, vietando al debitore pignorato di dare in locazione l’immobile senza l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione, stabilisce un limite al potere dispositivo del debitore che è operante anche per l’affitto agrario rendendo inopponibile al terzo acquirente il contratto concluso senza la predetta autorizzazione».

[64] Cass., 17 ottobre 1994, n. 8462.

[65] Cass., 23 luglio 1957, n. 3105.

[66] La norma riguarda tutte le autorizzazioni al debitore e al custode previste dall’art. 560 c.p.c.

[67] Cass., 1° dicembre 2000, n. 15373.

[68] Cass., 11 luglio 2017, n. 17044.

[69] Cass., Sez. Un., 16 maggio 2013, n. 11830: «La locazione di un bene sottoposto a pignoramento o a sequestro giudiziario, conclusa senza premunirsi dell’autorizzazione del giudice, a norma dell’art. 560 c.p.c., comma 2, non è invalida, ma soltanto inopponibile ai creditori e all’assegnatario»; Cass., 14 luglio 2009, n. 16375; Cass., 13 luglio 1999, n. 7422; Cass., 16 febbraio 1983, n. 1175.

[70] Cass., 14 luglio 1994, n. 6602; Cass., 10 ottobre 1994, n. 8267.

[71] Satta-Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 2000, 677.

[72] Cass., 21 gennaio 1987, n. 523, e Cass., 20 ottobre 1994, n. 8589 escludono la proroga legale del contratto di affitto agrario; Cass., 15 marzo 1990, n. 2119, sostiene che la locazione stipulata ex art. 560 c.p.c. «non resta assoggettata alla normativa speciale in tema di locazioni di immobili urbani»; Cass., Sez. Un., 20 gennaio 1994, n. 459, in riferimento alla locazione stipulata dal curatore fallimentare (alla quale era applicabile il disposto dell’art. 560 c.p.c. in forza del richiamo operato dal previgente art. 105 legge fall.), afferma: «è un contratto la cui durata risulta naturaliter contenuta nei limiti della procedura concorsuale, in quanto attuativa di una mera amministrazione processuale del bene, con la conseguenza che (…) non sopravvive alla vendita fallimentare e non è opponibile all’acquirente in executivis»; con specifico riguardo all’espropriazione immobiliare, Cass. 28 settembre 2010, n. 20341: «La locazione stipulata dal custode giudiziario, a tal fine autorizzato dal giudice, di un immobile sottoposto ad esecuzione forzata, è contratto la cui durata risulta “naturaliter” contenuta nei limiti della procedura concorsuale, non potendo essere opposta a colui che abbia acquistato il bene a seguito di vendita forzata»; nello stesso senso, in motivazione, Cass., Sez. Un., 16 maggio 2013, n. 11830: «La locazione conclusa dal custode o dal curatore del fallimento, destinata a non superare i limiti temporali propri della procedura e ad esaurirsi, pertanto, con la vendita forzata, è, per la sua peculiare natura, sottratta ai vincoli di durata posti dalla L. n. 431 del 1998 e dalla L. n. 392 del 1978».

[73] Così Cass., Sez. Un., 20 gennaio 1994, n. 459.

[74] Cass., 21 gennaio 1987, n. 523 e Cass., 20 ottobre 1994, n. 8589.

[75] Con riguardo ai contratti stipulati dal custode, Astuni, Vincoli opponibili nelle procedure esecutive: la locazione di immobili – Rassegna di casi e questioni, Studio n. 2-2011/E del Consiglio Nazionale del Notariato, in http://www.notariato.it/sites/default/files/2-11-e.pdf, 21, fa riferimento, infatti, alla fattispecie del «precario oneroso che rispetto alla locazione rappresenta un quid minoris».

[76] Appare più “sicuro”, però, condizionare l’autorizzazione giudiziale alla previsione contrattuale di un pagamento “diretto” da parte del locatario nelle mani del custode giudiziario; siffatta previsione diviene obbligatoria in caso di espropriazione condotta dal creditore fondiario, poiché il disposto dell’art. 41, comma 3, d.lgs. 1/9/1993, n. 385 stabilisce che sia il custode a versare alla banca le rendite degli immobili ipotecati a suo favore.

[77] Ampliando acriticamente la categoria degli «obblighi di legge» si potrebbe, paradossalmente, configurare l’obbligo di disporre la liberazione dell’immobile per un divieto di sosta (sanzionato dall’art. 158 C.d.S.) commesso dall’esecutato col suo veicolo.

[78] Si tratta delle imposte accorpate nella cd. “IUC”, di cui all’art. 1, comma 639, legge 27/12/2013, n. 147: «È istituita l’imposta unica comunale (IUC). Essa si basa su due presupposti impositivi, uno costituito dal possesso di immobili e collegato alla loro natura e valore e l’altro collegato all’erogazione e alla fruizione di servizi comunali. La IUC si compone dell’imposta municipale propria (IMU), di natura patrimoniale, dovuta dal possessore di immobili, escluse le abitazioni principali, e di una componente riferita ai servizi, che si articola nel tributo per i servizi indivisibili (TASI), a carico sia del possessore che dell’utilizzatore dell’immobile, escluse le unità immobiliari destinate ad abitazione principale dal possessore nonché dall’utilizzatore e dal suo nucleo familiare, ad eccezione di quelle classificate nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9, e nella tassa sui rifiuti (TARI), destinata a finanziare i costi del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, a carico dell’utilizzatore.».

[79] Il custode ex art. 2051 c.c. è il soggetto che ha la disponibilità materiale della res (Cass., 3 agosto 2005, n. 16231 e Cass., 9 febbraio 2004, n. 2422) ed è pacifico che il custode giudiziario non assuma tale qualità fintanto che l’esecutato rimane nella detenzione dell’immobile (sulla necessità di imputare la responsabilità a chi si trova nelle condizioni di dominare i rischi della res, anche Cass., 30 novembre 2005, n. 26086: «Deve pertanto considerarsi custode chi di fatto ne controlla le modalità d’uso e di conservazione, e non necessariamente il proprietario o chi si trova con essa in relazione diretta»).

[80] Cardino, Genesi e vicende, in Bellè-Cardino (a cura di), La custodia giudiziale, Milano, 2014, 168: «Il principio generale ... è che la custodia va affidata ad un terzo. I casi in cui ciò non accade ... rappresentano eccezioni rispetto a tale regola: e, non a caso, nella espropriazione immobiliare, il legislatore male tollera questa eccezione e considera con favore la sostituzione del custode con un terzo imparziale, che permetta alla procedura esecutiva di meglio raggiungere la sua finalità».

[81] Saletti, La custodia dei beni pignorati nell’espropriazione immobiliare, in Riv. esec. forz., 2006, 71: «In questa fase [cioè, all’udienza ex art. 569 c.p.c.], a differenza di quella precedente, la sostituzione è la regola e il mantenimento della custodia in capo al debitore, l’eccezione».

[82] Secondo Saporito, Più tempo al debitore per evitare la vendita, in IlSole24Ore, 8/2/2019, 25, viene introdotta una «generica parità tra custode e debitore che abiti l’immobile, perché si rafforza la posizione del debitore e dei suoi familiari conviventi tutte le volte che abitino stabilmente il bene che andrebbe venduto per soddisfare i creditori».

[83] Cass., 16 gennaio 2013, n. 924.

[84] Saletti, La custodia dei beni pignorati nell’espropriazione immobiliare, in Riv. esec. forz., 2006, 76.

[85] Un ulteriore legame tra la figura del custode e le attività prettamente “liquidatorie” a questo demandate si rinviene nell’art. 2, comma 1, del d.m. Giustizia 15/5/2009, n. 80: poiché i «compensi per le attività ordinarie di custodia dei beni immobili» sono determinati proprio facendo riferimento al «valore di aggiudicazione o di assegnazione di ciascun lotto immobiliare», vi è una chiara indicazione normativa (seppure secondaria) che àncora il compenso spettante all’esito della vendita forzata, rispetto al quale si rivolge tuttora l’attività custodiale.

[86] Cardino, I poteri sostanziali del custode giudiziario, in Bellè-Cardino (a cura di), La custodia giudiziale, Milano, 2014, 214: «La norma sembra giustapporre custodia, conservazione e amministrazione, quasi si trattasse di attività fra loro diverse ... Si tratta di concetti che, in realtà, sono fra loro inscindibili ... Indipendentemente dalle definizioni adoperate dal legislatore, appare inevitabile definire la custodia (qualunque custodia, non solo quella giudiziale) come quella attività che tende alla conservazione del valore economico di un bene e che, in misura diversa a seconda del tipo di bene che ne è oggetto, non può prescindere da un’attività di amministrazione.».

[87] Si veda il precedente paragrafo 5.1.2.

[88] In dottrina, tra gli altri, Cardino, Natura giuridica e soggettività della custodia giudiziale, in Bellè-Cardino (a cura di), La custodia giudiziale, Milano, 2014, 80 ss. e Fanticini, La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata, a cura di Demarchi, Bologna, 2018, 816 ss.

In giurisprudenza: Cass., 15 maggio 1971, n. 1406: «Il custode del sequestro esercita una pubblica funzione in quanto ausiliario del giudice ed è tenuto a giustificare al giudice il suo operato»; Cass., 31 marzo 1958, n. 1099: «Il custode dei beni pignorati è un ausiliario di giustizia che partecipa delle funzioni e dei poteri propri dell’organo giudiziario che presiede all’esecuzione forzata. Si può parlare di detenzione o possesso iuris publici perché il custode ha, istituzionalmente, il solo potere dovere di amministrare i beni pignorati per un superiore fine di giustizia» (nello stesso senso, Cass., 21 agosto 1985, n. 4464); Cass., 16 gennaio 2013, n. 924: «Il custode autorizzato agisce come ausiliare del giudice, quale organo pubblico della procedura esecutiva»; infine, pure la motivazione di Cass., Sez. Un., 16 maggio 2013, n. 11830, fa riferimento alla «funzione pubblicistica dell’amministrazione dei beni pignorati».

[89] Nella prassi di numerosi uffici giudiziari la nomina del custode giudiziale non è preceduta dalla convocazione delle parti e la sostituzione del debitore-custode avviene al momento della designazione dell’esperto stimatore.

La nomina “anticipata” consente all’ausiliario di operare in sinergia con il perito, di pervenire all’udienza ex art. 569 c.p.c. con un importante ed indefettibile bagaglio di informazioni circa lo stato del bene e la sua vendibilità, nonché di dare tempestiva comunicazione al giudice dello stato di occupazione del cespite.

Lo stesso Consiglio Superiore della Magistratura – nelle Buone prassi nel settore delle esecuzioni immobiliari - Linee guida, Delibera 11/10/2017, 8 – «ritiene condivisibile la prassi, invalsa in diversi uffici giudiziari, tesa ad anticipare la nomina del custode giudiziario al momento della designazione dell’esperto, salvaguardando la contestualità delle investiture nei due incarichi e la susseguente sinergia nell’espletamento delle relative attività. Detta opzione operativa si mostra, in rapporto alle alternative praticabili, idonea a produrre il miglior rapporto tra risultati ottenuti e mezzi impiegati, posto che ad un incremento limitato di costi (per i compensi del custode ausiliario per il quale si accelera la assegnazione dell’incarico) fa da contraltare la maggior fluidità impressa alla procedura, nella quale si isolano a monte le possibili criticità e si predispone la strada per le successive fasi.».

[90] Si veda, tuttavia, la nota n. 76.

[91] Cass., 12 novembre 1999, n. 12556: «… oggetto di espropriazione [è] non il solo valore di scambio del bene, da realizzarsi attraverso la vendita od assegnazione forzata, ma anche il suo valore di uso, per il tempo necessario all’espropriazione».

In dottrina, rimarca l’importanza del valore d’uso e non solo del valore di scambio Vanz, La custodia dell’immobile locato: poteri e legittimazione del custode, in Giur. it., 2000, 1373 ss.

[92] Cass., 11 febbraio 2005, n. 2853: «La colpa dell’inadempiente … è presunta sino a prova contraria e tale presunzione è superabile solo da risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che, nonostante l’uso della normale diligenza, non è stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili».

[93] Carbone, Inadempimento dello Stato all’obbligo da Direttiva: responsabilità ex artt. 1218 o 2043 c.c.?, in Danno e Resp., 2012, 7, 731: «L’ordinamento civilistico conosce le fonti delle obbligazioni (art. 1173 c.c. ) e non della responsabilità, sottolineando che la disciplina dell’inadempimento non concerne soltanto l’inadempimento dell’obbligazione nascente da contratto. Infatti, nel titolo I, capo III, del libro IV del c.c., la norma dell’art. 1218 c.c. ha come rubrica “Dell’inadempimento delle obbligazioni” cioè di tutte le obbligazioni e non solo di quelle derivanti dal contratto. La responsabilità ex art. 1218 c.c. è quindi collegata all’inadempimento di qualsiasi obbligazione (obligatio est iuris vinculum), indipendentemente dalla fonte».

[94] L’imprecisione normativa – «non … prima della pronuncia» – potrebbe ingenerare il dubbio che la liberazione possa essere ordinata anche in un momento successivo: tale dubbio, però, non ha ragione di esistere se si analizza la norma sotto il profilo letterale e sistematico, considerando, tra l’altro, il diritto di proprietà trasferito all’aggiudicatario e la ratio della disposizione.

[95] Corte Cost., 19 gennaio 1988, n. 36.

[96] Se il legislatore avesse voluto sostituire all’ordine di liberazione il decreto di trasferimento, avrebbe stabilito che «Fermo quanto previsto dal sesto comma, quando l’immobile pignorato è abitato dal debitore e dai suoi familiari il giudice può disporre il rilascio dell’immobile pignorato solo con la pronuncia del decreto di trasferimento ai sensi dell’articolo 586» (ma il tenore della disposizione è diverso).

[97] Nella pratica di alcuni uffici giudiziari che avevano adottato la regola dell’ordine di liberazione come “prassi virtuosa” il diniego a continuare ad abitare il bene era disposto in presenza di condotte ostruzionistiche dell’esecutato (Berti Arnoaldi Veli, Prassi e giurisprudenza del Tribunale di Bologna nelle espropriazioni immobiliari; in particolare il custode giudiziario e le azioni del custode finalizzate alla liberazione del compendio, in Riv. esec. forz., 2003, 73).

[98] Si rinvia al precedente paragrafo 5.

[99] In realtà, il canone di diligenza preteso dal custode professionale, prescelto in ragione della sua specifica competenza ed esperienza, è superiore a quello dell’uomo comune (il bonus pater familias) e si richiede, perciò, la diligenza indicata dall’art. 1176, comma 2, c.c., che ha riguardo alla natura dell’attività (professionalmente) esercitata (Cardino, I poteri sostanziali del custode giudiziario, in Bellè-Cardino (a cura di), La custodia giudiziale, Milano, 2014, 224).

[100] Celentano, Il custode degli immobili pignorati: tutte le innovazioni normative, in Dir. e Giust. (quotidiano online), 24/12/2005.

[101] Cass., 16 gennaio 2013, n. 924.

[102] De Stefano, I procedimenti esecutivi, Milano, 2016, 196.

[103] Anche la «attività di liberazione dell’immobile ai sensi dell’articolo 560, terzo comma, del codice di procedura civile» rientra nel novero di quelle elencate dal d.m. Giustizia 15/5/2009, n. 80 (segnatamente, all’art. 2, comma 2, lett. n), del decreto); tuttavia, la disposizione deve essere oggi coordinata col novellato art. 560 c.p.c., il quale non prevede più che l’ordine di liberazione debba essere (necessariamente) eseguito/attuato dal custode giudiziario.

[104] Si veda il precedente paragrafo 5.3.

[105] Penta, L’ordine di liberazione nell’espropriazione individuale e collettiva, in Fall., 2017, 209.

[106] Cass., 3 aprile 2015, n. 6836, aveva riconosciuto al giudice la facoltà – non certo l’obbligo – di disporre la liberazione in un momento anteriore all’aggiudicazione («e fatta salva comunque l’obbligatorietà dell’ordine di liberazione al momento dell’aggiudicazione»), trattandosi dell’«esercizio di un potere discrezionale da parte del giudice dell’esecuzione, che è espressione dei suoi compiti di gestione del processo ed è funzionale alla realizzazione dello scopo del processo, che è quello della soddisfazione dei crediti del procedente e degli intervenuti mediante la vendita del bene pignorato».

[107] Art. 485 c.p.c.: «Quando la legge richiede o il giudice ritiene necessario che le parti ed eventualmente altri interessati siano sentiti, il giudice stesso fissa con decreto l’udienza alla quale il creditore pignorante, i creditori intervenuti, il debitore ed eventualmente gli altri interessati debbono comparire davanti a lui. Il decreto è comunicato dal cancelliere. Se risulta o appare probabile che alcuna delle parti non sia comparsa per cause indipendenti dalla sua volontà, il giudice dell’esecuzione fissa una nuova udienza della quale il cancelliere dà comunicazione alla parte non comparsa.».

[108] Olivieri, La liberazione dell’immobile pignorato. L’efficacia del nuovo titolo esecutivo nei confronti dei soggetti diversi dal debitore e i rimedi esperibili, in Riv. esec. forz., 2009, 2.

Anche secondo Spada, Nuove regole per il procedimento di liberazione dell’immobile pignorato, in Foro it., 2016, XI, 387, eventuali «atti opponibili al creditore pignorante ... indubbiamente impediscono al giudice dell’esecuzione di pronunciare l’ordine di liberazione»; con specifico riferimento all’impossibilità di emettere il provvedimento di rilascio nei confronti del «conduttore in virtù di titolo opponibile ai creditori (e quindi all’acquirente)», Cirulli, Le nuove disposizioni in materia di espropriazione forzata contenute nella legge 30 giugno 2016, n. 119, in http://www.judicium.it/wp-content/uploads/2016/11/M.-Cirulli.pdf, 24.

[109] Olivieri, La liberazione dell’immobile pignorato. L’efficacia del nuovo titolo esecutivo nei confronti dei soggetti diversi dal debitore e i rimedi esperibili, in Riv. esec. forz., 2009, 4.

[110] Olivieri, L’ordine di liberazione dell’immobile pignorato e la sua attuazione (art. 560, 3° e 4° comma, c.p.c.), Relazione all’incontro di studio «Le esecuzioni civili alla luce della riforma del 2016», Milano, 10/10/2016, in http://www.ca.milano.giustizia.it/formazione_magistrati.aspx?file_allegato=2659, 1.

[111] Vincre, L’ordine di liberazione dell’immobile pignorato: legittimazione passiva e rimedi, in Riv. dir. process., 2011, fasc. 5, 1272, che fa riferimento a un «pieno rispetto del contraddittorio» (non compatibile col processo esecutivo).

[112] Ex multis, Cass., 9 marzo 2017, n. 6015: «... il differente atteggiarsi del principio del contraddittorio nel processo esecutivo rispetto all’ordinario giudizio di cognizione: tendendo l’esecuzione non all’accertamento di un diritto controverso ma alla concreta soddisfazione o attuazione di un diritto già riconosciuto nel titolo esecutivo, l’interlocuzione delle parti sul modo di dispiegarsi del procedimento nelle sue varie fasi non risponde (come nei giudizi di cognizione) alla (ineludibile) esigenza di garantire la contrapposizione dialettica tra parti in posizione di sostanziale eguaglianza, bensì al più limitato scopo (ed in tale prospettiva, pare acconcia la diffusa espressione di contraddittorio qualitativamente attenuato) di consentire al giudice dell’esecuzione il miglior esercizio della potestà ordinatoria lui deferita».

[113] In proposito, diffusamente, Cass., 26 maggio 2014, n. 11638.

[114] Specificamente, «lo stato di possesso del bene, con l’indicazione, se occupato da terzi, del titolo in base al quale è occupato, con particolare riferimento alla esistenza di contratti registrati in data antecedente al pignoramento».

[115] Olivieri, L’ordine di liberazione dell’immobile pignorato e la sua attuazione (art. 560, 3° e 4° comma, c.p.c.), Relazione all’incontro di studio «Le esecuzioni civili alla luce della riforma del 2016», Milano, 10/10/2016, in http://www.ca.milano.giustizia.it/formazione_magistrati.aspx?file_allegato=2659, 2 ss., che passa in rassegna i maggiori compiti attribuiti, a partire dal 2005, al giudice dell’esecuzione, il quale è spesso chiamato a risolvere questioni insorte tra le parti del processo con provvedimenti sommari, semplificati ed esecutivi, inidonei al giudicato.

[116] Cass., 30 giugno 2010, n. 15623.

[117] Cass., 17 dicembre 2010, n. 25654 e Cass., 30 giugno 2010, n. 15623.

[118] Cass., 6 marzo 2018, n. 5172: «È ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità il principio della sufficienza, ai fini della decorrenza del termine di decadenza previsto dall’art. 617 cod. proc. civ., della conoscenza anche solo di fatto dell’atto da opporre, … risultando così superata la più rigorosa precedente impostazione sulla necessità della conoscenza legale, già temperata dal riconoscimento della sufficienza della conoscenza di un atto della sequenza procedimentale che presupponeva l’atto viziato».

[119] Per tutti, Comoglio, Il principio di economia processuale, I, Padova, 1980, e II, Padova, 1982.

[120] Corte Cost., 4 febbraio 1965, n. 11 :«La Corte osserva che il principio della economia processuale vige indubbiamente in tutto il processo, rispondendo alla imperiosa esigenza di una giustizia il più possibile sollecita».

Alla «economia processuale» fanno riferimento – anche prima dell’introduzione dell’art. 111, comma 2, Cost. ad opera dell’art. 1, legge cost. 23/11/1999, n. 2 – Corte Cost., 7 ottobre 2016, n. 216, Corte Cost., 29 gennaio 2016, n. 12, Corte Cost., 30 luglio 2009, n. 255, Corte Cost., 26 giugno 2009, n. 184, Corte Cost., 7 novembre 2008, n. 363, Corte Cost., 11 aprile 2008, n. 101, Corte Cost., 20 luglio 2007, n. 320, Corte Cost., 28 dicembre 2006, n. 455, Corte Cost., 14 aprile 2006, n. 165, Corte Cost., 10 novembre 2004, n. 335, Corte Cost., 18 luglio 2003, n. 257, Corte Cost., 16 aprile 2003, n. 132, Corte Cost., 16 aprile 2003, n. 131, Corte Cost., 16 aprile 2002, n. 120, Corte Cost., 10 aprile 2002, n. 101, Corte Cost., 17 maggio 2001, n. 147, Corte Cost., 9 maggio 2001, n. 115, Corte Cost., 2 novembre 1998, n. 361, Corte Cost., 3 giugno 1992, n. 254, Corte Cost., 19 giugno 1974, n. 184.

[121] Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2014, n. 26242 richiama il «principio di economia (extra)processuale, declinazione del giusto processo inteso (anche) come esigenza di evitare la eventualità di moltiplicazione seriale dei processi e di offrire alle parti una soluzione “complessiva” già entro il primo, sovente assai lungo procedimento» e il «principio del rispetto della non illimitata risorsa-giustizia …» (riguardo a quest’ultimo e con riguardo al processo di espropriazione forzata, anche Cass., 3 marzo 2015, n. 4228: «La giurisdizione è, notoriamente, risorsa statuale limitata»).

Ulteriori riferimenti al principio (costituzionale) di «economia processuale» si rinvengono in Cass., Sez. Un., 20 febbraio 2017, n. 4308, Cass., Sez. Un., 2 febbraio 2017, n. 2731, Cass., Sez. Un., 14 marzo 2016, n. 4909, Cass., Sez. Un., 15 maggio 2014, n. 10627, Cass., Sez. Un., Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2014, n. 3773, Cass., Sez. Un., 26 gennaio 2011, n. 1764, Cass., Sez. Un., 14 settembre 2010, n. 19510, Cass., Sez. Un., 23 febbraio 2010, 4309 e in molte altre pronunce della Corte Suprema.

[122] Olivieri, La «ragionevole durata» del processo di cognizione (qualche considerazione sull’art. 111, 2° comma, Cost.), in Foro it., 2000, V, 251, 254.

[123] Così Trib. Salerno, 2 novembre 2004 (ord.), in Riv. esec. forz., 2005, 378, con commento di Longo, La custodia dell’immobile pignorato: prassi e prospettive di riforma, in Riv. esec. forz., 2005, 387 SS., e Id., Nota in materia di esecutività dell’ordine di rilascio immediato dell’immobile da parte del giudice dell’esecuzione, in Giur. it., 2005, 1249.

Nello stesso senso si erano pronunciati: Trib. Bologna, 16 marzo 2000 n. 813, riportata da Berti Arnoaldi Veli, Prassi e giurisprudenza del Tribunale di Bologna nelle espropriazioni immobiliari; in particolare il custode giudiziario e le azioni del custode finalizzate alla liberazione del compendio, in Riv. esec. forz., 2003, 74; Trib. Monza, 7 ottobre 2002, n. 32647, in Giur. it., 2003, 1609; Trib. Reggio Emilia, 21 marzo 2005, n. 455, inedita.

[124] Così, con riguardo ai provvedimenti cautelari e di reintegra nel possesso, Cass., 6 dicembre 1972, n. 3520, Cass., 25 marzo 1981, n. 1737, Cass., 12 gennaio 2006, n. 407 e Cass., 12 marzo 2008, n. 6621.

[125] Cass., 31 marzo 1949, n. 744, in Giurisprudenza Completa della Corte Suprema di Cassazione, Serie II, Vol. XXVIII, Anno 1949.

[126] Berti Arnoaldi Veli, Prassi e giurisprudenza del Tribunale di Bologna nelle espropriazioni immobiliari; in particolare il custode giudiziario e le azioni del custode finalizzate alla liberazione del compendio, in Riv. esec. forz., 2003, 76; Longo, La custodia dell’immobile pignorato: prassi e prospettive di riforma, in Riv. esec. forz., 2005, 389: «Il c.d. ordine di rilascio dell’immobile, in uno con il provvedimento del quale rappresenta attuazione, ossia l’ordinanza di surroga del custode, rappresenta una componente essenziale delle prassi c.d. virtuose in materia di esecuzione immobiliare, adottate dai Tribunali di Monza e di Bologna».

[127] Leuzzi, Il “nuovo” ordine di liberazione dell’immobile pignorato, alla luce del d.l. n. 59 del 2016 convertito con legge n. 119 del 2016, in http://www.eclegal.it/wp-content/uploads/pdf/2016-09-19_ordine-liberazione-dellimmobile-pignorato.pdf, 19/9/2016, 2.

[128] Astuni, Pignoramento e custodia dell’immobile, in Il nuovo rito civile. Volume III - Le esecuzioni (a cura di Demarchi), Milano, 2006, 307 ss.

[129] Olivieri, L’ordine di liberazione dell’immobile pignorato e la sua attuazione (art. 560, 3° e 4° comma, c.p.c.), Relazione all’incontro di studio «Le esecuzioni civili alla luce della riforma del 2016», Milano, 10/10/2016, in http://www.ca.milano.giustizia.it/formazione_magistrati.aspx?file_allegato=2659, 1: «L’ordine di liberazione può essere impartito tutte le volte in cui mediante cognizione sommaria sia possibile escludere diritti (personali) di godimento di terzi in grado di incidere (nei tempi o nelle valutazioni) sulla liquidazione del bene».

[130] Olivieri, L’ordine di liberazione dell’immobile pignorato e la sua attuazione (art. 560, 3° e 4° comma, c.p.c.), Relazione all’incontro di studio «Le esecuzioni civili alla luce della riforma del 2016», Milano, 10/10/2016, in http://www.ca.milano.giustizia.it/formazione_magistrati.aspx?file_allegato=2659, 5.

[131] Fanticini, La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata, a cura di Demarchi, Bologna, 2018, 962.

[132] Cass., 2 aprile 2014, n. 7708.

[133] Olivieri, L’ordine di liberazione dell’immobile pignorato e la sua attuazione (art. 560, 3° e 4° comma, c.p.c.), Relazione all’incontro di studio «Le esecuzioni civili alla luce della riforma del 2016», Milano, 10/10/2016, in http://www.ca.milano.giustizia.it/formazione_magistrati.aspx?file_allegato=2659, 6, ha però ipotizzato che al terzo che dovesse risultare titolare di un diritto di godimento opponibile in esito ad un’azione di cognizione avviata dopo la conclusione del processo esecutivo (o per effetto dell’accoglimento nel merito della sua opposizione ex art. 617 c.p.c.) potrebbe riconoscersi una tutela soltanto risarcitoria e sul ricavato, con preferenza rispetto ai creditori a cui i diritti erano opponibili (in applicazione dell’art. 2921 c.c., regola operante in caso di evizione).

[134] Sull’art. 609 c.p.c., Fanticini-Ghiacci, L’esecuzione civile. Formulario commentato, Torino, 2018, 541 ss.

[135] Il riferimento è al d.m. Giustizia 5/12/2017, «Accertamento della piena funzionalità dei servizi del Portale delle vendite pubbliche», pubblicato nella Gazz. Uff. 10 gennaio 2018, n. 7.

[136] Del principio ex art. 111 Cost. è corollario il disposto dell’art. 164-bis disp. att. c.p.c. («Infruttuosità dell'espropriazione forzata»), la cui corretta applicazione, però, presuppone l’avvenuta liberazione del cespite (Fanticini-Ghiacci, L’esecuzione civile. Formulario commentato, Torino, 2018, 541 ss.; Fanticini, La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata, a cura di Demarchi, Bologna, 2018, 938).

In supporto a tale interpretazione si è espresso anche il Consiglio Superiore della Magistratura, nelle Buone prassi nel settore delle esecuzioni immobiliari - Linee guida, Delibera 11/10/2017, 11: «Merita anche osservare che il provvedimento di antieconomicità, ex art. 164-bis disp. att. c.p.c., non potrebbe ritenersi correttamente emesso senza aver prima tentato di alienare il bene in assenza di occupanti ancorché sine titulo.».

[137] Così lo definiscono Cass., 30 giugno 2014, n. 14765 e Cass., 17 febbraio 1995, n. 1730.